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André Ribeiro Tosta
O objeto deste trabalho gira em torno de um fenômeno que se optou por denominar como o congelamento do Direito Administrativo. Por ele, entende-se a ausência de responsividade dos métodos jurídicos em face de resultados indesejáveis ou a novos problemas; o recurso dogmático a categorias, por vezes, atávicas, ou a princípios de alto nível de abstração, sem a perspectiva de respostas inovadoras: uma marginalização da capacidade do Direito de absorver inovações em áreas onde elas são necessárias; a ausência de terreno fértil para o florescimento de novas soluções nas estruturas jurídicas existentes 1 .
O tema é particularmente relevante em contextos em constante transformação, cuja capacidade de adaptação a novidades é imprescindível para a contínua funcionalidade dos instrumentos jurídicos. É o caso dos instrumentos de regulação setorial, tema deste livro: o surgimento de novos modelos de relação social e de novos objetos nos setores econômicos é constante; as ferramentas regulatórias precisam de mecanismos de adequação a esses novos fatores, caso se queira que elas gerem respostas adequadas. O congelamento do Direito Administrativo cria obstáculos sérios a esse esforço na medida em que o respectivo modus operandi – que será explorado nos itens a seguir – ignora a busca por elementos dessa natureza.
Neste trabalho, então, buscar-se-á descrever o fenômeno, bem como chamar atenção para seus precedentes, causas e consequências indesejáveis. Ao alertar sobre a existência de uma atitude resistente a novos debates no Direito Administrativo e ao esmiuçar alguns dos motivos que a levaram a ser, espera-se melhorar a qualidade do debate acerca da regulação de inovações.
Se antes o Judiciário, ao menos na narrativa tipicamente aceita no Brasil 2 , assumia uma função especificamente delimitada, repleta de restrições minimamente objetivas contidas no texto legal 3 , hoje seu papel de proeminência em diversos aspectos da vida política, econômica, social e, até mesmo, pessoal 4 é inquestionável 5 .
A progressiva inclusão de métodos e de matérias no âmbito da competência julgadora do Judiciário – que se originou, muito suscintamente, na vagueza 6 , na maior normatividade 7 e na expansão 8 do rol de direitos fundamentais – fez com que o ponto focal dos estudos jurídicos se centrasse com frequência nos principais atores do jogo jurisdicional e em seus métodos argumentativos 9 . O Direito Público brasileiro tornou-se uma área com profissionais “judicialistas”.
O Judiciário, segundo o modelo adotado pela Constituição de 1988, é o Poder responsável por (i) dirimir definitivamente conflitos intersubjetivos; e (ii) controlar positiva e negativamente os demais Poderes, de modo que sejam respeitados os preceitos constitucionais e promovidos os seus valores, notadamente os direitos fundamentais e os pressupostos democráticos. Especificamente no que diz respeito ao Direito Público, que tem, por natureza, maior afinidade temática com a segunda atribuição 10 , a ascensão institucional do Judiciário 11 contribuiu para que o controle passasse a ser um dos objetos default do jurista pós-positivista.
Não é difícil identificar essa característica na prática. Atualmente, no Brasil, ao menos instintivamente, as teorias de interpretação judicial e o controle de constitucionalidade de atos normativos e dos atos da Administração Pública – realizados, em regra, pelo Judiciário – passaram a ser temas de relevância destacada na academia do Direito Constitucional e Administrativo brasileiros 12 . As discussões mais proeminentes no ambiente acadêmico costumam frequentar esses campos ou, ao menos, algum aspecto adjacente 13 - 14 .
E, a partir desse objeto – dos objetos tipicamente submetidos ao Judiciário, locus tradicional do jurista pós-positivista –, o Direito cresceu horizontalmente, expandindo a sua relevância e abrangência, sem, contudo, aprofundar-se verticalmente em algumas das novas matérias que passaram a habitar o seu âmbito. Apesar de a delimitação da intervenção do Estado na economia ser objeto de competência do STF, por exemplo, não há nenhum Ministro especializado na matéria 15 .
O ensino jurídico, que, por motivos estruturais, comprime o ensino acadêmico e profissional 16 , pode ser apontado como um dos fatores a perpetuar esse estado de coisas na medida em que o principal objeto de estudo em faculdades de Direito é o Judiciário e seus métodos 17 .
Paralelamente, a inércia característica da jurisdição eleva também a importância das instituições competentes para a submissão de questões importantes ao crivo do Judiciário, bem como a das múltiplas instituições que o antecedem em sua função judicante (tribunais de contas e órgãos administrativos). O Ministério Público, por exemplo, para o bem ou para o mal, assume na atual conjectura jurídico-política brasileira papel de protagonismo nunca antes ostentado por uma instituição independente de apoio à Justiça, sobretudo por meio de sua legitimação para o ajuizamento de ações de controle concentrado de constitucionalidade e de ações de proteção a direitos difusos (como ações civis públicas ou ações de improbidade) 18 .
O foco na atividade de controle é acompanhado, ainda, por outro aspecto relevante. Como reminiscência atávica de outros períodos 19 , há um trajeto comum na tomada de decisão do jurista, sobretudo daqueles com ofício vinculado a instituições públicas, nomeadamente a burocracia e o Judiciário.
Considere-se o objeto de análise (Objeto), a categoria jurisprudencial ou doutrinária relevante (Categoria) e a resolução concreta da controvérsia (Resolução). Antes de pensar na melhor Resolução para o Objeto, busca-se encaixá-lo em alguma Categoria, para que a Resolução tipicamente ligada a ela seja alcançada. A conexão entre o Objeto e a Resolução, assim, é filtrada pela Categoria em que se resolva inseri-lo. Em outras palavras: para alcançar uma solução jurídica em um caso difícil ou inovador, antes de examinar as características concretas do caso submetido, o jurista propõe encaixá-lo em uma categoria já existente (na doutrina, na jurisprudência ou mesmo na lei) para que dessa categoria se possa extrair a solução para aquele caso 20 . A solução não vem dos aspectos contextuais do caso em si, mas, sim, da categoria, “do regime jurídico público” mais próximo das características de seu objeto.
Adiciona-se um “intermediário” nas discussões – as categorias – que acabam sendo as reais ditadoras das respostas concretas: uma vez definida a categoria relevante (se é serviço público ou não, se é ato do legislativo ou regulamento do executivo, se é pessoa de direito privado ou de direito público, se possui legitimidade democrática ou discricionariedade técnica etc.), pouco importa se o objeto autonomamente considerado não se encaixa na moldura que o abrangeria.
Um exemplo caro ao Direito Administrativo que se relaciona com o objeto deste livro poderá ilustrar melhor o ponto: as agências reguladoras foram percebidas no Brasil no final da década de 1990 e início da década de 2000 como soluções para o problema de atecnicidade e excesso de influência política na regulação setorial 21 . Supostamente, tendo em vista as suas características abstratas consideradas pela doutrina 22 , baseada no modelo americano, a categoria “agência reguladora” impunha independência funcional, especialização técnica e insulamento político.
Nas discussões que envolvem a discricionariedade técnica dessas agências, o que acaba sendo inserido em pauta em discussões regulatórias concretas não são as características contextuais das instituições e normas em análise, mas, sim, elementos abstratos que teoricamente se manifestariam 23 . A agência possui adesão dos regulados? Seus membros são técnicos ou políticos? A cultura institucional do órgão é ilibada? É possível que tenha havido captura na edição da norma? Se sim, em que sentido? Houve corrupção nos procedimentos decisórios? Qual o custo da adoção de tal regulação? Ela cria externalidades (econômicas ou sociais) relevantes?
Todas essas premissas fáticas concretas acabam sendo compactadas e reduzidas a uma constatação categórica singela: se é agência reguladora independente, logo o regime imponível à sua atuação é discricionário. A integralidade do debate restringe-se ao encaixe, ou não, do objeto à categoria doutrinária, jurisprudencial ou legal.
A mesma ordem argumentativa (discussão por categorias doutrinárias e jurisprudenciais) se dá no controle de contratos administrativos 24 , de serviços públicos 25 , de poder de polícia 26 etc. Muitas vezes, essa lógica faz com que a busca por categorias preestabelecidas se sobreponha à tentativa de prover resultados adequados àquela conjectura específica (que, frequentemente, não se encaixa em nenhuma caixinha já existente).
Para resumir a descrição do estado de coisas atual: a linguagem que passou a dominar alguns bolsões na prática e na academia do Direito Público assenta-se no controle baseado, por vezes, em categorias preestabelecidas e, quando convém, em critérios de decisão pautados pela subjetividade inerente à sistemática dos direitos fundamentais abstratos e princípios de conteúdo altamente indeterminado 27 .
Mais uma vez, o estado da arte do ensino jurídico pode ser apontado como fator a explicar a manutenção e a perpetuação dessa conjuntura, que, ao condicionar o raciocínio de jovens juristas, condiciona seu pensamento a partir dessas lentes (categorias, valores e controle) 28 - 29 . A perpetuação se retroalimenta, por exemplo, por meio dos critérios de seleção dos servidores públicos que ocuparão os cargos jurídicos relevantes: o recurso acrítico aos instrumentos descritos anteriormente é incentivado 30 , servindo como parâmetro de seleção. A força da tradição e da liturgia no Direito é outro elemento potencialmente paralisante no discurso jurídico 31 . Quando se trata de método ligado à aplicação do Direito, o dinamismo é menor do que em outras ciências sociais e há grande ônus na superação de discursos jurídicos arraigados 32 .
Por associação, o mesmo discurso que baseia o controle judicial 33 espraiou-se para outras instâncias públicas de controle – como o próprio Ministério Público, o TCU e órgãos internos da Administração Pública (CVM, CARF, IBAMA, agências reguladoras etc.) 34 , que, por sua vez, também tiveram sua relevância político-jurídica ampliada (a despeito de raramente serem objeto de análises jurídico-institucionais mais retidas).
O foco no controle ocasiona, na prática: (i) juristas fixados em categorias preexistentes; (ii) com uma linguagem altamente abstrata, potencialmente voltada à demonstração subjetiva da ocorrência de ilícitos ou violações a princípios em situações das mais variadas; e (iii) maior preocupação em corrigir problemas a posteriori em detrimento da tentativa de evitar que eles ocorram preventivamente: resolvem-se os sintomas, mas não as suas causas. Muito controle para pouca inovação.
Com relação ao primeiro aspecto, categorizar é o exercício taxionômico pelo qual se prevê, com base em eventos pretéritos, alguns parâmetros – categorias – a partir dos quais se encaixará um caso concreto e se aplicará o resultado já mensurado anteriormente 35 . O propósito é o de prever de forma automática o resultado e se utilizar de uma classificação anterior, fruto de eventos pretéritos análogos, para ajudar a resolver casos presentes.
Canaliza-se o pensamento, criando uma moldura cognitiva fixada a partir da qual se chegará a resultados consagrados em algum momento do passado e em outras circunstâncias. Todo raciocínio humano opera em algum grau dessa forma 36 , é verdade, mas, na medida em que as categorias admitem menor flexibilidade, mais distorcidos serão seus resultados: há um trade off permanente entre operacionalidade e precisão. Nos tribunais e na academia que trata sobre o Direito Público brasileiro, adianta-se, muitas vezes se privilegia o apego às categorias em detrimento da precisão de um debate concreto 37 .
Debates concretos exigem mais tempo e envolvem custos com a coleta e tratamento de dados etc. 38 . Por outro lado, categorias reduzem os custos de transação no raciocínio jurídico e na aplicação de uma norma, aumentando a previsibilidade do ordenamento e permitindo algum grau de segurança jurídica 39 . No entanto, por terem sido superadas pela complexidade progressiva ou simplesmente nunca terem feito sentido, há categorias que ignoram as nuances que a prática impõe: o resultado frequentemente é distorcido demais para ser útil; limitam-se as possibilidades de uma resposta adequada àquelas que se encaixam perfeitamente na categoria estabelecida.
Um exemplo de distorção por essa consequência é o tratamento que tem recebido o poder de polícia no Direito Administrativo brasileiro tradicional 40 . Ao adotar a vedação de seu exercício por privados (porque, supostamente, ele seria inatamente de monopólio do Estado 41 ) e encaixar o ato de dar multas à categoria “exercício de poder de polícia”, somos obrigados a buscar soluções esdrúxulas e ineficientes para justificar a possibilidade de delegação de algumas atividades específicas que não eram contidas no conceito original: obrigamos guardas a acompanhar os fiscais privados para que possam multar os clientes irregulares, mesmo quando a delegatária seria empresa pública...
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