3. O Congelamento do Direito Administrativo: O Judiciarismo e a Ausência de Responsividade da Administração Pública

André Ribeiro Tosta

1. Introdução

O objeto deste trabalho gira em torno de um fenômeno que se optou por denominar como o congelamento do Direito Administrativo. Por ele, entende-se a ausência de responsividade dos métodos jurídicos em face de resultados indesejáveis ou a novos problemas; o recurso dogmático a categorias, por vezes, atávicas, ou a princípios de alto nível de abstração, sem a perspectiva de respostas inovadoras: uma marginalização da capacidade do Direito de absorver inovações em áreas onde elas são necessárias; a ausência de terreno fértil para o florescimento de novas soluções nas estruturas jurídicas existentes 1 .

O tema é particularmente relevante em contextos em constante transformação, cuja capacidade de adaptação a novidades é imprescindível para a contínua funcionalidade dos instrumentos jurídicos. É o caso dos instrumentos de regulação setorial, tema deste livro: o surgimento de novos modelos de relação social e de novos objetos nos setores econômicos é constante; as ferramentas regulatórias precisam de mecanismos de adequação a esses novos fatores, caso se queira que elas gerem respostas adequadas. O congelamento do Direito Administrativo cria obstáculos sérios a esse esforço na medida em que o respectivo modus operandi – que será explorado nos itens a seguir – ignora a busca por elementos dessa natureza.

Neste trabalho, então, buscar-se-á descrever o fenômeno, bem como chamar atenção para seus precedentes, causas e consequências indesejáveis. Ao alertar sobre a existência de uma atitude resistente a novos debates no Direito Administrativo e ao esmiuçar alguns dos motivos que a levaram a ser, espera-se melhorar a qualidade do debate acerca da regulação de inovações.

2. A marginalização da responsividade institucional

2.1. O contexto atual: judiciarismo, categorias e parâmetros indeterminados

Se antes o Judiciário, ao menos na narrativa tipicamente aceita no Brasil 2 , assumia uma função especificamente delimitada, repleta de restrições minimamente objetivas contidas no texto legal 3 , hoje seu papel de proeminência em diversos aspectos da vida política, econômica, social e, até mesmo, pessoal 4 é inquestionável 5 .

A progressiva inclusão de métodos e de matérias no âmbito da competência julgadora do Judiciário – que se originou, muito suscintamente, na vagueza 6 , na maior normatividade 7 e na expansão 8 do rol de direitos fundamentais – fez com que o ponto focal dos estudos jurídicos se centrasse com frequência nos principais atores do jogo jurisdicional e em seus métodos argumentativos 9 . O Direito Público brasileiro tornou-se uma área com profissionais “judicialistas”.

O Judiciário, segundo o modelo adotado pela Constituição de 1988, é o Poder responsável por (i) dirimir definitivamente conflitos intersubjetivos; e (ii) controlar positiva e negativamente os demais Poderes, de modo que sejam respeitados os preceitos constitucionais e promovidos os seus valores, notadamente os direitos fundamentais e os pressupostos democráticos. Especificamente no que diz respeito ao Direito Público, que tem, por natureza, maior afinidade temática com a segunda atribuição 10 , a ascensão institucional do Judiciário 11 contribuiu para que o controle passasse a ser um dos objetos default do jurista pós-positivista.

Não é difícil identificar essa característica na prática. Atualmente, no Brasil, ao menos instintivamente, as teorias de interpretação judicial e o controle de constitucionalidade de atos normativos e dos atos da Administração Pública – realizados, em regra, pelo Judiciário – passaram a ser temas de relevância destacada na academia do Direito Constitucional e Administrativo brasileiros 12 . As discussões mais proeminentes no ambiente acadêmico costumam frequentar esses campos ou, ao menos, algum aspecto adjacente 13 - 14 .

E, a partir desse objeto – dos objetos tipicamente submetidos ao Judiciário, locus tradicional do jurista pós-positivista –, o Direito cresceu horizontalmente, expandindo a sua relevância e abrangência, sem, contudo, aprofundar-se verticalmente em algumas das novas matérias que passaram a habitar o seu âmbito. Apesar de a delimitação da intervenção do Estado na economia ser objeto de competência do STF, por exemplo, não há nenhum Ministro especializado na matéria 15 .

O ensino jurídico, que, por motivos estruturais, comprime o ensino acadêmico e profissional 16 , pode ser apontado como um dos fatores a perpetuar esse estado de coisas na medida em que o principal objeto de estudo em faculdades de Direito é o Judiciário e seus métodos 17 .

Paralelamente, a inércia característica da jurisdição eleva também a importância das instituições competentes para a submissão de questões importantes ao crivo do Judiciário, bem como a das múltiplas instituições que o antecedem em sua função judicante (tribunais de contas e órgãos administrativos). O Ministério Público, por exemplo, para o bem ou para o mal, assume na atual conjectura jurídico-política brasileira papel de protagonismo nunca antes ostentado por uma instituição independente de apoio à Justiça, sobretudo por meio de sua legitimação para o ajuizamento de ações de …