Regulação 4.0 - Ed. 2019

5. Princípio da Precaução e Contradições na Regulação do Risco: Uma Análise Comparada Entre Estados Unidos e Europa

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Pedro de Hollanda Dionisio

“Risk is not fate, it is choice.” 1

1. Introdução

A ordenação pelo Estado de atividades cujos potenciais efeitos danosos à sociedade são desconhecidos pela ciência é preocupação antiga, mas nem tanto.

Os riscos sempre existiram. No entanto, sua percepção e sua compreensão somente têm origem no mundo moderno. Ao contrário dos antigos, que entendiam que sua sorte era obra da vontade de deuses, as sociedades contemporâneas sabem da influência do trabalho humano no seu próprio futuro e, diante disso, procuram administrar os riscos aos quais são submetidas 2 .

O princípio da precaução, nesse contexto, tradicionalmente direciona-se a orientar a regulação de empreendimentos cujos efeitos nocivos ao meio ambiente sejam desconhecidos. Na atualidade, porém, é utilizado de forma ampla, na ordenação de uma série de atividades que envolvam algum tipo de incerteza científica.

Lançamento de novos medicamentos, utilização de energia nuclear, cigarros eletrônicos, segurança alimentar, sistema financeiro e terrorismo internacional são alguns dos inúmeros exemplos contemporâneos. A precaução deixa de ser norma própria do Direito Ambiental para se tornar princípio do Direito Administrativo como um todo.

De fato, o princípio é, desde pelo menos o início da década de 1970, empregado por diferentes países para instruir a regulação de atividades perigosas. Não obstante, ver-se-á que tal tarefa não é feita de forma idêntica ou sequer linear. O grau de restrições regulatórias com relação a novas tecnologias varia de forma intensa entre as diversas sociedades.

Atividades idênticas ou semelhantes quanto ao grau de risco envolvido são reguladas de maneira contraditória pelas nações, o que demonstra que a probabilidade de ocorrência do evento indesejado não é o único (talvez, nem o principal) fator de influência na restrição de atividades potencialmente nocivas aos interesses sociais. É o que busca demonstrar o presente artigo, a partir de uma análise comparada entre políticas regulatórias empreendidas pelos Estados Unidos e por países da Europa e pela União Europeia.

2. Princípio da precaução: origem e expansão

A ideia de precaução como um princípio jurídico tem sua origem mais remota na Suécia, que o incorporou em sua “Lei de Proteção Ambiental”, editada em 1969 3 . Posteriormente, a Alemanha Ocidental adotou, como fundamento de sua política de proteção ao meio ambiente, norma precursora ao princípio da precaução: o chamado Vorsorgeprinzip. O princípio surgiu no Direito germânico em meio à ocorrência de chuvas ácidas sobre áreas florestais e reconhecia que a prevenção a danos ao meio ambiente deve ocorrer ainda que inexistam evidências científicas conclusivas sobre suas causas e consequências 4 .

Já no campo do Direito Internacional a precaução foi adotada como um princípio autônomo em 1987, na Segunda Conferência Internacional sobre a proteção do Mar do Norte. O documento impunha a adoção de medidas restritivas às atividades econômicas desenvolvidas no local, ainda que ausentes provas científicas que atestassem um nexo de causalidade entre emissões de substâncias tóxicas e efeitos prejudiciais aos oceanos 5 .

Um de seus maiores reconhecimentos no âmbito internacional, porém, somente ocorreu na Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, a chamada Rio 92 6 . O Princípio 15 da Declaração elaborada a partir da Conferência em questão dita o seguinte:

“Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental.”

É de se notar, portanto, que o princípio da precaução tem sua origem histórica no Direito Ambiental. Foi cunhado, inicialmente, em razão das incertezas científicas sobre os efeitos nocivos ao meio ambiente causados por novas atividades econômicas potencialmente poluentes.

Sucede que a existência de risco ou incerteza científica – fundamento do princípio da precaução, como adiante se verá – não é característica exclusiva de tal tipo de empreendimento. Por conseguinte, apesar de sua origem histórica no Direito Ambiental, o princípio ampliou sua incidência para diversas outras áreas. Tornou-se, assim, uma norma interdisciplinar 7 .

O princípio da precaução, por exemplo, é hoje aplicado para orientar políticas de segurança alimentar. Segundo Cíntia Morgado, em trabalho dedicado ao tema, a expansão do referido princípio à segurança no consumo de alimentos decorreu da jurisprudência do Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, sobretudo a partir dos problemas decorrentes da “doença da vaca louca” e da utilização de antibióticos como aditivos para alimentação animal 8 . O princípio é hoje reconhecido em diferentes documentos internacionais, como o Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (Acordo SPS) 9 .

Além de alimentos, a precaução é empregada para orientar o controle de outros produtos de consumo humano. É o caso dos cigarros eletrônicos, cujos benefícios no combate ao tabagismo e os riscos associados a potenciais problemas de saúde decorrentes de seu uso e à atração de novos fumantes, principalmente jovens e crianças, ainda são desconhecidos pela medicina 10 .

O princípio também é comumente utilizado para restringir o lançamento de novos medicamentos. Foi expressamente invocado no voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, a favor da concessão da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.501 /DF . A decisão, tomada pelo Plenário daquele Tribunal, suspendeu os efeitos da Lei Federal 13.269/2016, a qual autorizava o uso da substância fosfoetanolamina sintética, a conhecida “pílula do câncer”, por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna 11 .

Diante das incertezas científicas e dos importantes prejuízos potenciais resultantes da regulação (ou de sua ausência) do mercado de capitais e do sistema bancário, o princípio é apontado, ainda, como instrumento de ordenamento do sistema financeiro 12 . Como último exemplo, a precaução é estudada em muitos países como instrumento da política de segurança. Mais especificamente, investiga-se como ela pode ser utilizada para orientar o combate ao terrorismo internacional 13 .

Demonstrado que o princípio da precaução, embora sua origem no Direito Ambiental, tem ampla aplicação em diferentes ramos do Direito, passa-se a examinar os seus múltiplos conceitos, bem como a relacioná-lo com a regulação estatal do risco.

3. Os sentidos do princípio da precaução e sua relação com a regulação do risco

O princípio da precaução tem múltiplos significados. Sobre o ponto, é conhecida a crítica formulada por Cass Sunstein segundo a qual o aludido princípio assume sentidos contingentes. Para ele, a norma é entendida de acordo com a conveniência do agente que quer dela se valer 14 .

O autor, então, descreve alguns conceitos adotados pela comunidade jurídica. Em uma primeira acepção, o princípio seria entendido em seu sentido forte ou proibitório, segundo a qual as atividades cujos danos sejam incertos do ponto de vista científico devem ser proibidas pelo Estado. De acordo com Sunstein, esse sentido seria “paralisante e contraditório”. Paralisante, pois impediria o desenvolvimento científico. A vedação absoluta à realização de atividades cujos efeitos sejam incertos desestimula – ou até impossibilita – inovações científicas e, por isso, causa a estagnação da Ciência.

Tal concepção também seria contraditória, na medida em que o princípio da precaução visa a evitar danos ao bem jurídico tutelado por meio da vedação à realização de uma atividade inovadora. No entanto, tal conduta pode, da mesma forma, trazer sérios prejuízos ao mesmo bem jurídico 15 . Veja-se o caso da restrição exagerada ao lançamento de novos remédios por conta da existência de qualquer incerteza científica a respeito de seus efeitos colaterais, medida que pode causar a injustificada morte de pacientes que precisam do tratamento. O fenômeno é conhecido como atraso farmacêutico ou, na expressão em inglês, drug lag 16 .

O princípio pode assumir também uma “concepção fraca”, também chamada de “não exclusão”. De acordo com tal percepção da norma ora estudada, a ausência de certeza científica sobre a possibilidade de prejuízos substanciais serem causados por determinadas atividades não é motivo suficiente para a imposição de medidas regulatórias restritivas. Estas, porém, poderão ser justificadas no caso concreto pela relevância do bem jurídico tutelado, pela alta probabilidade ou gravidade dos danos esperados ou pelo baixo custo da intervenção 17 .

Ainda segundo Sunstein, entre as concepções forte e fraca, o princípio da precaução pode assumir diversos outros sentidos. É o caso do princípio entendido como “margem de segurança”. Para ele, a regulação deve prever uma margem de segurança, limitando a atividade de risco a um nível abaixo do qual os efeitos colaterais foram encontrados ou previstos. Adota-se, ainda, o princípio no sentido de “melhor tecnologia disponível”. Para atividades que têm um potencial incerto de gerar danos, deve ser exigida a utilização da melhor tecnologia disponível. Por fim, a norma pode ser entendida como uma imposição à “divulgação de informações”: diante da incerteza, devem ser disponibilizados todos os dados relevantes àqueles que estão sujeitos ao risco 18 .

Em qualquer de seus sentidos, percebe-se que o princípio busca orientar a decisão regulatória nos casos em que há incerteza científica sobre determinada atividade, ou seja, quando não se tem conhecimento pleno a respeito dos efeitos prejudiciais que a atividade regulada poderá causar à sociedade. Não é outro o teor da Comunicação da Comissão Europeia relativa ao princípio da precaução:

“O recurso ao princípio da precaução pressupõe que se identificaram efeitos potencialmente perigosos decorrentes de um fenómeno, de um produto ou de um processo e que a avaliação científica não permite a determinação do risco com suficiente segurança.” 19

Nesse ponto, cumpre conceituar o que se entende por risco e incerteza. A incerteza lato sensu (gênero que abrange o risco e a incerteza em sentido estrito) pode ser definida como a possibilidade de ocorrência de um evento futuro. “Possibilidade”, na medida em que só existe incerteza naquilo que é possível, mas não completamente certo de ocorrer. Não existe incerteza em morrermos. A incerteza se dá com relação à sua ocorrência prematura, em razão de doença, violência, ou outra causa extraordinária. Além disso, a incerteza sempre envolve um evento futuro. Por definição, ela não se aplica a eventos passados 20 .

De outro lado, diz-se que há risco...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196962075/5-principio-da-precaucao-e-contradicoes-na-regulacao-do-risco-uma-analise-comparada-entre-estados-unidos-e-europa-regulacao-40-ed-2019