Regulação 4.0 - Ed. 2019

6. Nova Governança: Insights para o Aprimoramento da Regulação Estatal

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Isabela Ferrari

1. Introdução: Afinal, o que é governança?

“Governança” é uma expressão difundida pelo Banco Mundial a partir da publicação, em 1992, de “Governance and Development” 1 , documento que discute a relação entre o desenvolvimento de determinado país e a atuação do governo na gestão dos recursos sociais e econômicos disponíveis.

Como destacado pelo professor Alcindo Gonçalves 2 , “governança” é definida em tal documento como o “exercício da autoridade, controle, administração, poder de governo”. Gonçalves afirma:

“Precisando melhor, ‘é a maneira pela qual o poder é exercido na administração dos recursos sociais e econômicos de um país visando o desenvolvimento’, implicando ainda ‘a capacidade dos governos de planejar, formular e implementar políticas e cumprir funções’”.

De forma sintética, portanto, pode-se definir “governança” como a maneira pela qual determinado governo exerce seu poder.

A partir da edição de “Governance and Development”, o termo passou a ser cada vez mais utilizado, com uma conotação um pouco mais ampla do que a original. A preocupação com a temática ganhou ainda mais força a partir das propostas da Nova Economia Institucional (NEI), no sentido de que as instituições ocupam um papel determinante no desempenho econômico e no desenvolvimento social de países e organizações.

A difusão da ideia de que uma boa governança é imprescindível para o desenvolvimento sustentável 3 fez com que, progressivamente, a atenção de cientistas sociais, políticos, economistas e juristas tenha se voltado para procedimentos e práticas governamentais, “incluindo aspectos como o formato institucional do processo decisório, a articulação público-privada na formulação de políticas ou, ainda, a maior ou menor abertura para a participação dos setores interessados ou de distintas esferas de poder” 4 .

Antes de apresentar um uma noção mais precisa de “Nova Governança”, é preciso abordar as seguintes questões: (i) a distinção entre governança e governo; (ii) a ideia de governança sem governo; e (iii) a influência da globalização na governança.

A distinção entre governança e governo é bem trabalhada por James Rosenau 5 . Segundo o cientista político, enquanto “governo sugere atividades sustentadas por uma autoridade formal, pelo poder de polícia que garante a implementação das políticas devidamente instituídas”, “governança refere-se a atividades apoiadas em objetivos comuns, que podem ou não derivar de responsabilidades legais e formalmente prescritas e não dependem, necessariamente, do poder de polícia para que sejam aceitas e vençam resistências”.

Dessa forma, Rosenau destaca que o conceito de governança seria um fenômeno mais amplo do que o de governo, pois abrangeria não apenas a atuação das instituições governamentais, mas também mecanismos informais, de caráter não governamental, que influenciariam decisivamente a conduta de pessoas e/ou organizações.

Com o tempo, essa acepção ampla de “governança”, que engloba também fenômenos extraestatais e vai além do significado originalmente conferido à palavra pelo Banco Mundial, tornou-se a mais utilizada no âmbito do Direito Administrativo e Regulatório 6 .

É possível fazer referência, inclusive, a uma “governança sem governo”, correspondente ao poder organizacional de fato de atores extraestatais. Com efeito, no mundo contemporâneo, certas organizações têm aptidão para estender a sua influência na determinação de comportamentos para muito além de seus limites formais.

Instituições financeiras internacionais, como o Banco Mundial, influenciam decisivamente o comportamento dos países. Além disso, algumas organizações supra e transnacionais participam do jogo político desempenhando papel semelhante à de algumas das mais poderosas nações – pensemos, por exemplo, no poder de barganha da Federação Internacional de Futebol (FIFA) 7 que, durante a Copa do Mundo no Brasil, fez com que fossem editadas leis temporárias para conformar o regime jurídico brasileiro às suas exigências 8 . Todos esses atores, portanto, embora não sejam alcançados pelo conceito de “governo”, influenciam decisivamente a conduta de pessoas e/ou organizações, estando incluídos no conceito de “governança”.

É de destacar, ainda, a influência da globalização na reestruturação das relações de poder – e, por isso, na própria governança. Esse fenômeno, que opera um aprofundamento da integração econômica, política, cultural e social entre os diversos atores mundiais (indivíduos, organizações, empresas e o próprio Estado), tornou ainda mais necessário discutir os novos mecanismos e padrões de articulação entre eles, deixando clara a importância da governança em todos os níveis.

O fenômeno da globalização deslocou o poder de uma orientação nacional e local para a esfera global, a partir da influência progressivamente crescente de organizações supranacionais (como a União Europeia), internacionais (como a Organização Mundial do Comércio), e transestatais (como a Federação Internacional de Futebol), acompanhada de um declínio do poder estatal. Com isso, emergiu a chamada “Governança Global”.

O que atualmente vem sendo chamado de “Nova Governança” corresponde às novas organizações das relações de poder, em suas diversas formas. Essa expressão não se refere, portanto, a um arranjo predeterminado, mas engloba, como conceito guarda-chuva que é, fenômenos distintos, identificados nos mais diversos países e instituições.

A expressão vem sendo empregada especialmente para fazer referência a novas soluções, adotadas no campo do Direito Regulatório, para combater alguns dos problemas da tradicional regulação estatal. A regulação tradicional implica a imposição de condutas sob ameaça de sanção (por isso é chamada, em inglês, de regulação command and control) 9 . A Nova Governança, de forma diversa, utiliza-se de mecanismos mais flexíveis e muitas vezes incorpora, como reguladores, aqueles que, no sistema tradicional, seriam apenas destinatários da regulação.

Nos próximos tópicos, este trabalho apresenta um breve panorama da regulação estatal e de seus maiores problemas. Estudar esses casos gera reflexões sobre o funcionamento e lições que devem ser seguidas rumo a uma regulação mais efetiva. Esses insights fazem parte daquilo que conhecemos como Nova Governança. Essa foi a forma pela qual se buscou preencher de conteúdo o conceito vago e ainda em construção de “Nova Governança”.

2. A regulação perniciosa: os paradoxos do Estado Regulatório e o que eles podem nos informar sobre a nova governança

Com base em estudo desenvolvido pelo professor Cass Sunstein e veiculado em Paradoxes of the Regulatory State 10 , serão indicadas algumas das situações em que a tentativa de regular uma determinada situação falha em seu propósito, gerando resultados inferiores àqueles que seriam verificados caso não houvesse regulação alguma. Nesses casos, diz-se que a regulação em si é perniciosa.

Examinar as hipóteses permite perceber as características da regulação tradicional que geraram as falhas e construir novas estratégias (englobadas, naturalmente, no conceito de Nova Governança) que podem ser adotadas rumo a uma regulação mais efetiva.

Sunstein destaca que, apesar de regulação do tipo command and control ter sido eficiente nos Estados Unidos em muitos campos (como o controle da poluição das águas, da segurança de automóveis e da proteção do consumidor), essa forma de regulação com frequência falhou, impondo altos custos para a obtenção de benefícios relativamente pequenos, ou pior: agravando o problema que se buscava evitar 11 .

A partir dessa constatação, o professor afirma que é preciso evitar estratégias regulatórias falidas, definidas como aquelas em que o objetivo não é atingido e as consequências são perniciosas a partir de uma comparação com o estado de coisas caso editada regulação diferente. Agindo assim, afirma que se combateria uma fonte importante de falhas regulatórias.

O professor passa a indicar, então, o que considera serem os seis principais – mas não os únicos – paradoxos da regulação, que derivam da incapacidade de previsão adequada pelo governo do comportamento dos regulados ou entidades regulatórias.

São eles: (i) super-regulação produz sub-regulação; (ii) a regulação rígida de novos riscos pode aumentar os níveis agregados de risco; (iii) exigir a melhor tecnologia disponível é retardar o avanço tecnológico; (iv) a regulação redistributiva prejudica aqueles na base da pirâmide socioeconômica; (v) exigências de disclosure podem tornar o público menos informado; e, finalmente, (vi) “Agências Independentes” frequentemente não são independentes 12 .

Segundo o primeiro paradoxo, a super-regulação produz sub-regulação. Duas causas fundamentam essa afirmação. A primeira delas diz respeito à alegação de que o estabelecimento de padrões normativos muito rigorosos faria com que os reguladores relutassem em agir. Assim, a edição de uma norma draconiana pelo legislador (super-regulação) geraria um incentivo à inação das Agências Reguladoras na sua regulamentação, derivada (i) da dificuldade prática de implementar a super-regulação; (ii) das resistências internas e externas ao governo; e (iii) do maior risco de invalidação judicial do padrão regulatório estabelecido.

Sunstein exemplifica a hipótese fazendo referência à situação ocorrida durante o governo Nixon, quando foi editada regulação extremamente restritiva para alguns setores, visando a diminuição dos índices de poluição do ar e das águas, e o aumento do nível de segurança dos trabalhadores 13 . O que ele conclui ao estudar o exemplo norte-americano é que o Clean Air Act, o Clean Water Act e o Occupational Safety and Health Act, todos de 1982, não conseguiram atingir seus objetivos, pois as agências independentes – a Environmental Protection Agency (EPA) com relação aos dois primeiros, e a Occupational Safety and Health Administration (OSHA), com relação ao último – ficaram paralisadas diante dos padrões draconianos estabelecidos e se limitaram a regular umas poucas substâncias deletérias para o meio ambiente e para os trabalhadores, entre as centenas que poderiam ter sido objeto de regulação 14 - 15 .

A segunda explicação para o fenômeno corresponde à percepção de que, mesmo que a regulamentação seja editada pelas Agências (pela inação não estar abrangida por sua esfera de discricionariedade, por exemplo), o seu enforcement tende a ser frouxo, em razão da relutância da própria agência 16 . Daí Sunstein concluir que o padrão draconiano produz sub-regulação.

O segundo paradoxo sugere que uma regulação rígida de novos riscos poderia aumentar os níveis agregados de risco. Segundo Sunstein, regular de forma excessiva novas fontes desestimula a sua entrada e estimula a permanência de fontes antigas, que normalmente não são atingidas pelos novos padrões regulatórios em razão da irretroatividade da regulação gravosa 17 .

A ideia pode ser mais bem explicada com um exemplo: regular de forma rígida demais a poluição gerada pelos carros tende a perpetuar a permanência de carros antigos (mais poluidores), já que comprar um novo torna-se muito caro, em razão de exigências excessivamente gravosas para a sua produção, que se refletiriam em seu preço final.

Assim, a substituição dos carros antigos (mais poluidores) pelos novos (menos poluidores) fica prejudicada pela regulação, que intencionava justamente melhorar o padrão das máquinas. Portanto, além de o risco antigo continuar a existir, ele tende a se perpetuar por mais tempo do que deveria, caso inexistente a regulação. Por isso, essa também é uma estratégia regulatória falida 18 .

O terceiro paradoxo apontado por Sunstein estabelece que exigir a melhor tecnologia disponível é retardar o avanço tecnológico. Pense em uma regulação que estabeleça que as indústrias metalúrgicas devam instalar filtros de determinado tipo para controlar a poluição do ar. Sunstein ressalta que, em casos do gênero, a escolha de determinada tecnologia pelo regulador acaba com o espaço para a inovação que permitiria o avanço tecnológico 19 .

Isso aconteceria porque o regulado cumpre seu papel quando instala a tecnologia determinada, ao mesmo tempo que perde o estímulo de buscar novas formas de atingir o mesmo resultado ou resultados melhores (o que dificulta a inovação tecnológica). Assim, o estabelecimento da melhor tecnologia disponível em determinado estado de coisas, além de desestimular a indústria a buscar novas maneiras, ainda faz com que tenda a combatê-la, já que a inovação pode trazer custos de alteração da tecnologia utilizada.

Segundo o quarto paradoxo, a regulação redistributiva prejudica aqueles na base da pirâmide socioeconômica. Sunstein explica a ideia por meio de diversos exemplos. O primeiro refere-se ao salário mínimo. O professor diz que é um erro acreditar que o único efeito de um aumento do salário mínimo é o aumento da renda daqueles que o recebem, destacando que uma de suas consequências é agravar o desemprego em razão da elevação marginal do custo do trabalho, o que faria com que aqueles que estão na base da pirâmide socioeconômica – os mais vulneráveis – sejam prejudicados 20 .

Da mesma forma, ele defende que uma legislação que restrinja a atuação de locadores em favor dos locatários incentiva os primeiros a sair desse mercado, o que teria como consequência uma diminuição na oferta de imóveis, gerando consequências deletérias e, eventualmente, inviabilizando a habitação dos mais pobres 21 .

Ele...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196962078/6-nova-governanca-insights-para-o-aprimoramento-da-regulacao-estatal-regulacao-40-ed-2019