Regulação 4.0 - Ed. 2019

7. Marco Civil da Internet: Considerações Sobre a Proteção da Liberdade de Expressão, Neutralidade da Rede e Privacidade

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Chiara Spadaccini de Teffé

1. Marco Civil da Internet como instrumento para a garantia de direitos

O Marco Civil da Internet (MCI) é o resultado da primeira experiência, em larga escala, no Brasil, de se promover um debate público na rede acerca do conteúdo e das disposições de um futuro projeto de lei para tratar de temas relativos à regulação e ao uso da Internet no País. 1 Sua construção contou com a colaboração de diversos setores e grupos, havendo um amplo debate de caráter multissetorial. Essa abertura para a participação popular resultou em mais de dois mil comentários diretos, diversas manifestações em ferramentas virtuais e mídias sociais, além de uma série de estudos e documentos institucionais, oriundos do Brasil e do exterior, sobre o tema. 2

Ao disponibilizar uma plataforma aberta 3 para que todos os interessados pudessem compartilhar suas opiniões e expertise a respeito dos temas em debate, entre os anos de 2009 e 2010, o Marco Civil inaugurou um novo momento de transparência na formação do processo legislativo.

A norma foi criada como parte de uma reação pública contra projeto de lei sobre crimes cometidos pela Internet (PL 84/1999) e iniciativas que poderiam restringir indevidamente oportunidades de inovação. 4 Distanciando-se de uma regulação repressiva da rede, o Brasil ofereceu um dos mais simbólicos exemplos que anima os debates globais sobre regulação da Internet, a partir de uma perspectiva de proteção e respeito aos direitos humanos. O caráter principiológico da Lei garante o estabelecimento de diretrizes básicas para o tratamento dos mais diversos assuntos relativos ao uso da Internet e evita a caducidade precoce de seus dispositivos.

O texto desenvolvido teve duas inspirações essenciais: a Constituição Federal de 1988 e o conjunto de recomendações apresentadas pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil no documento “Princípios para a governança e uso da Internet no Brasil” (Resolução CGI.br/RES/2009/003/P). Além disso, no cenário internacional, o governo brasileiro e outros agentes relevantes no processo de construção do Marco Civil participaram ativamente, desde 2006, de uma coalizão criada no Fórum de Governança da Internet (IGF/ONU) para debater uma carta de princípios e direitos para a rede. 5

No ano de 2011, o resultado da consulta pública realizada por meio da Internet tornou-se o Projeto de Lei 2.126/2011, de autoria do Poder Executivo, que ficou sob a relatoria do deputado Alessandro Molon (PT-RJ). 6 Diante dos inúmeros debates promovidos, os quais contaram com diferentes sujeitos, como organizações da sociedade civil, empresas, academia, ativistas e comunidade técnica, a redação desse projeto sofreu algumas alterações.

Em setembro de 2013, em razão de pedido do Poder Executivo, o projeto de lei, que se encontrava até então pendente de análise na Câmara dos Deputados, entrou em regime de urgência constitucional (art. 64, § 1º, da CRFB/1988). Entretanto, apenas no final de março de 2014, o PL foi enviado para o Senado e seguida sancionado e transformado na Lei 12.965/2014, no mês de abril, época em que ocorreu no Brasil o evento NET Mundial, encontro multissetorial global sobre o futuro da governança da Internet. A Lei entrou em vigor em 23 de junho de 2014.

Da leitura percebe-se que o legislador buscou resolver determinadas questões conflituosas, de caráter não penal, tanto por meio de normas específicas quanto por normas de abrangência mais geral. Ao longo de seus 32 artigos, o Marco Civil da Internet estabelece direitos e deveres para o uso da Internet, além de regular temas como a proteção aos registros, aos dados pessoais e às comunicações privadas, a neutralidade da rede, a responsabilidade civil dos provedores de conexão e de aplicações de Internet, a liberdade de expressão na rede e a requisição judicial de registros. Algumas disposições dessa Lei receberam regulamentação específica no Decreto 8.771, de 11 de maio de 2016, o qual também contou com debate em plataforma online para a sua elaboração. 7

Em 2019, em face dos cinco anos em vigor do Marco Civil e do crescente aumento do uso da Internet no País, verifica-se a necessidade de analisar como a norma vem sendo interpretada e aplicada, bem como ampliar o rol de sujeitos que contribuem com seu estudo e discussão, de forma que a Lei possa efetivamente servir de instrumento para a proteção de direitos na rede e a manutenção de uma Internet livre, aberta e democrática.

Segundo pesquisa, 8 no Brasil, continua crescendo o número de domicílios com acesso à Internet, chegando a 42 milhões de domicílios conectados em 2017. Contudo, apesar desse crescimento, ainda permanecem as desigualdades socioeconômicas e regionais que caracterizam esse acesso, com proporções maiores de domicílios não conectados nas regiões Norte e Nordeste, na área rural e entre os domicílios de classes e rendas mais baixas. Quanto ao número de usuários de Internet, ele chegou a 120,7 milhões, o que representa 67% da população com dez anos ou mais. Desses, quase a totalidade usou a Internet pelo telefone celular, e 49% deles utilizaram a rede apenas por meio desse dispositivo, o que mostra a importância da rede móvel para o acesso. Quanto ao conteúdo e às atividades desenvolvidas, os usuários seguiram utilizando a Internet principalmente para realizar atividades de comunicação, com o uso de serviços de mensagens e redes sociais. Além disso, foi frequente a realização de atividades culturais na rede, como assistir a vídeos e ouvir músicas.

Percebe-se, assim, que o uso da Internet e de ferramentas tecnológicas para a comunicação vem aumentando, o que estimula sobremaneira a participação das pessoas na vida cultural e política do País, o acesso ao conhecimento e a proteção das liberdades fundamentais na rede.

Para que a Internet possa ser considerada um espaço aberto e democrático, o legislador no Marco Civil entendeu que a liberdade de expressão deveria gozar de posição privilegiada não como direito absoluto no ordenamento jurídico, mas cedendo apenas quando produzisse conflitos incompatíveis com outros valores e princípios constitucionalmente estabelecidos. Todavia, é importante destacar que atribuir uma posição preferencial para a liberdade de expressão não significa afastar a responsabilidade de usuários, provedores de aplicações e fornecedores de conteúdo, visto que todos esses sujeitos têm o dever de promover a qualidade das informações disponibilizadas na rede e de observar as normas constitucionais.

Atualmente, a liberdade desfrutada na Internet é resultado de leis nacionais e documentos internacionais 9 que procuram preservar e promover as liberdades fundamentais conquistadas pelo ser humano. Entretanto, havendo dano ou ameaça de lesão a direitos da personalidade, os direitos e interesses em conflito, no caso concreto, deverão ser ponderados para que os excessos possam ser reprimidos e as vítimas reparadas.

Além da liberdade de expressão, o Marco Civil da Internet apresenta como princípios essenciais, em seu art. , a privacidade e a neutralidade da rede. Dessa forma, pode-se afirmar que os pilares da Lei estão pautados pelo direito de externar ideias, juízos de valor e as mais variadas manifestações do pensamento; 10 na possibilidade de a pessoa natural controlar a circulação de suas informações e dados pessoais, 11 bem como impedir a intromissão de terceiros ou do Estado em sua vida íntima; e em “princípio de arquitetura de rede que endereça aos provedores de acesso o dever de tratar os pacotes de dados que trafegam em suas redes de forma isonômica, não os discriminando em razão de seu conteúdo, origem, destino ou tipo de aplicação”. 12

Ao longo do Marco Civil, verifica-se a preocupação do legislador com a compatibilização desses princípios, de modo que o ambiente da Internet permita o livre desenvolvimento da personalidade humana. Essa também tem de ser a preocupação do operador do Direito em cada caso concreto, devendo interpretar e aplicar a Lei sob a luz das normas constitucionais e de maneira que as situações existenciais sejam colocadas em preeminência. Nesse sentido, visa-se desenvolver estudo que esclareça as opções adotadas pelo Marco Civil da Internet e mostre o papel da mencionada Lei como instrumento para a garantia de direitos na rede.

2. Proteção da liberdade de expressão

Como salientado, a liberdade de expressão recebeu um tratamento destacado no Marco Civil da Internet, 13 sendo positivada em cinco momentos importantes: no art. 2º, o único fundamento para a disciplina do uso da Internet no Brasil que se encontra no caput é a liberdade de expressão; no art. 3º, o primeiro princípio que disciplina o uso da Internet no Brasil é a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento; no art. 8º, a lei faz referência à delicada ponderação entre a liberdade de expressão e a privacidade; no art. 19, a regra da responsabilidade do provedor de aplicações de Internet por conteúdo de terceiro foi construída de forma a assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura na Internet; e no § 2º do art. 19 foi estabelecido que a aplicação do disposto no caput para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos dependerá de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão.

Uma leitura aprofundada dos dispositivos da lei deixa claro que, além da quantidade de referências mencionadas, é, sobretudo, a qualidade das inserções que evidencia o papel de destaque conferido à liberdade de expressão, restando claro que o legislador procurou criar um ambiente favorável à manifestação do pensamento e à circulação de informações na rede. Diante disso, é possível afirmar que o Marco Civil optou por privilegiar a liberdade na Internet. Esse entendimento toma como referência doutrina de Direito Público que afirma que as liberdades de informação e de expressão, por servirem de fundamento para o exercício de outras liberdades e direitos, deveriam desfrutar de uma posição preferencial em relação aos demais direitos fundamentais individualmente considerados. 14 - 15

Parte da doutrina entende, inclusive, que o legislador teria realizado no texto constitucional uma ponderação a priori em favor da liberdade de expressão. Dessa forma, o afastamento da primazia prima facie da liberdade seria exceção e o ônus argumentativo ficaria sob responsabilidade de quem sustentasse o direito oposto. Fundamenta-se essa visão essencialmente por meio de três argumentos. 16 Em primeiro lugar, destaca-se que, historicamente, o Brasil seria marcado por períodos de séria repressão à liberdade de expressão: “o passado condena. A história da liberdade de expressão no Brasil é uma história acidentada. A censura vem de longe”. Em segundo lugar, a liberdade de expressão seria o pressuposto para o exercício de outros direitos fundamentais. Nesse sentido, o próprio desenvolvimento da personalidade humana dependeria da livre circulação de fatos, informações e opiniões, numa visão alargada da cidadania. Em terceiro lugar, a liberdade de expressão seria indispensável para o conhecimento da história, o progresso social e o aprendizado das novas gerações.

Em termos políticos, a colocação da liberdade de expressão em destaque atenderia à demanda de prontamente defender a legislação como um passo importante para melhor garantir a manifestação do pensamento na Internet. 17 Durante o processo que levou à aprovação do Marco Civil, muitas foram as críticas ao então projeto de lei pelo simples fato de ele buscar estabelecer parâmetros para a regulação do uso da Internet no País. A existência de uma lei para tratar de temas relacionados ao desenvolvimento da tecnologia era vista, por alguns, como uma possibilidade de restrição à liberdade, sendo preferível até mesmo a ausência de lei específica. 18

Concorde-se ou não com a doutrina da preferred position da liberdade de expressão, isso não deve ter como consequência direta a alteração do resultado da ponderação de interesses, visto que a liberdade compreendida de forma ampla representa uma das condições fundamentais para que a personalidade humana possa ser adequadamente expressa, desenvolvida e protegida.

2.1. Responsabilidade civil dos provedores por conteúdo de terceiro

O sistema de responsabilidade civil disposto no Marco Civil da Internet 19 consagra o princípio da inimputabilidade da rede, que preconiza que o combate a ilícitos na Internet deve atingir os responsáveis finais, e não os meios de acesso e transporte, conforme apontado pelo Comitê Gestor da Internet. 20 Ele visa, de um lado, proteger a liberdade de expressão, a privacidade e a inovação na rede e, de outro, afastar a censura prévia e manipulações políticas e econômicas, inaceitáveis em sociedades democráticas.

Como dispõe o MCI (art. 3º, VI), a responsabilização dos agentes deve se dar de acordo com suas atividades. Portanto, eventual regime de responsabilidade civil deverá ser aplicado com base no serviço efetivamente prestado pelo provedor, no poder de gerência que ele possui sobre o conteúdo que é disponibilizado – inclusive por terceiros – em sua plataforma e na relação estabelecida entre as partes.

Entende-se que essa norma traz equilíbrio e proporcionalidade ao regime de responsabilidade por conteúdo de terceiro na Internet, além de maior segurança jurídica e proteção aos novos modelos de negócio no País. Na ausência de uma adequada responsabilização, teríamos que enfrentar consequências negativas, por exemplo, a diminuição da confiança de usuários e intermediários no uso e desenvolvimento de ferramentas de comunicação na Internet e o estímulo de ações governamentais e de agentes privados a estabelecer mecanismos de controle e censura na Internet, o que levaria a processos arbitrários de remoção de conteúdo e vigilância dos cidadãos.

Portanto, a partir da mencionada diretriz, é pacífico o entendimento de que o provedor de conexão à Internet não será responsável pelos conteúdos postados por seus usuários, uma vez que não oferece ferramentas para a divulgação de informações, mas apenas meios para que os usuários possam acessar a rede e, consequentemente, interagir em outros provedores, o que foi inclusive afirmado no art. 18 do MCI. 21

O princípio da inimputabilidade da rede também é recordado nos casos em que se questiona a responsabilidade civil das redes sociais, aplicativos de troca de mensagens e demais ferramentas de comunicação na Internet pelos conteúdos inseridos por terceiros. Entende-se, assim, que eles não deverão ser responsabilizados – em um primeiro momento – em razão do mero compartilhamento por parte de terceiros de conteúdos danosos ou ilícitos em seus respectivos ambientes. Existem, porém, mecanismos legais que mitigam esse princípio com base na proteção da dignidade da pessoa humana e em aspectos técnicos do provedor e estruturais da rede, pois permitem a responsabilização de determinados provedores de aplicações de Internet se preenchidos alguns critérios, como ordem judicial específica impondo a remoção de um dado conteúdo e viabilidade técnica.

Seguindo a mencionada orientação e considerando a relevância da liberdade de expressão para a manifestação e promoção dos mais diversos direitos na rede, o art. 19 do Marco Civil da Internet estabeleceu que o provedor de aplicações de Internet somente poderá ser responsabilizado civilmente, por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente. 22

No caso em questão, a responsabilidade civil do provedor de aplicações de Internet será subjetiva e, como regra, somente derivará do não cumprimento da ordem judicial que determinou a remoção do conteúdo danoso. Foi estipulado que a retirada de conteúdo deverá ocorrer no âmbito e nos limites técnicos do serviço prestado, o que racionaliza o processo de retirada e afasta obrigações impossíveis de ser cumpridas pelos provedores. O art. 19 trouxe, assim, a regra geral para o tema, havendo na Lei apenas duas exceções a ela, como se verá adiante.

Com relação ao prazo para a retirada do conteúdo após a notificação (seja ela judicial ou extrajudicial), agiu bem o legislador ao não predeterminar um período nos arts. 19 e 21 do MCI, visto que o tempo deverá ser analisado e estabelecido de acordo com as peculiaridades de cada caso e a própria evolução tecnológica. Assim, tal determinação dependerá da hipótese fática, cabendo ao juiz estipular o prazo máximo para que o provedor de aplicações de Internet realize a remoção, nos casos de aplicação do art. 19. É possível, portanto, encontrar variações tanto no pedido da vítima relativo ao prazo para a remoção do conteúdo lesivo quanto nas determinações judiciais sobre o assunto.

A exigência de uma ação diligente por parte do provedor justifica-se em razão de a veiculação...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196962079/7-marco-civil-da-internet-consideracoes-sobre-a-protecao-da-liberdade-de-expressao-neutralidade-da-rede-e-privacidade-regulacao-40-ed-2019