Inteligência Artificial e Direito - Ed. 2020

Ilícitos Concorrenciais Praticados por Sistemas de Inteligência Artificial: Da Ficção ao Compliance

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Autores:

Eduardo Saad-Diniz

Juliana Oliveira Domingues

1.Introdução

A realidade virtual e os mecanismos desenvolvidos para a captação e a produção de dados vêm crescendo exponencialmente. Não é exagero afirmar que empresas com atuação no ambiente virtual estão cada dia mais aptas a detalhar os hábitos digitais e de consumo dos seus usuários e concorrentes. Esse verdadeiro big brother virtual traz à tona desafios e dúvidas sobre a quantidade de dados disponíveis, o que tais dados representam, como as máquinas utilizam nossos dados e informações e os efeitos jurídicos decorrentes de condutas anticompetitivas derivadas de relações meramente virtuais.

Diante de uma realidade que soaria como ficção há pouco tempo, temos lidado, no ambiente jurídico, com questões nunca antes imaginadas pelos legisladores e operadores do direito. Trata-se de demandas jurídicas decorrentes do que se convencionou chamar de “Internet das Coisas” (Internet of Things – IoT) 1 . E é dentro dessa miríade de possiblidades, excedendo as competências e os objetivos da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD 2 ), que vamos nos ater e refletir sobre o uso da Inteligência Artificial pelos agentes econômicos para a obtenção de vantagens competitivas.

Ao se falar em Inteligência Artificial, também precisamos discorrer sobre outro fenômeno: o Big Data 3 . A busca por informações e dados pessoais, e os mecanismos desenvolvidos para mitigar a assimetria de informação que existia por trás dos padrões do consumo criaram instrumentos efetivamente importantes para aumentar o padrão de competitividade e captação de clientes – ou de usuários – por meio da publicidade, bem como para a tomada de decisão das empresas dos mais variados mercados e tamanhos 4 .

Esse quadro abstrato tem pautado diversas dúvidas e questões. Não é possível identificar quais dados nossos são retidos nos sistemas de buscas. Será, então, que podemos afirmar que há estratégias com fins ilícitos por trás das grandes empresas de tecnologia? Ou, ainda: será que as chamadas Big Techs (Google, Facebook, Instagram etc.) não teriam uma estratégia já definida para captação e gestão dos dados dos seus usuários? Ou seja, como saber se esses dados – de consumidores em potencial, de seus patrocinadores e de anunciantes – serão usados dentro de um ambiente virtual silente e sem transparência?

Quando essas questões são confrontadas em situações que permeiam a ética empresarial, a mera discussão sobre a criação de mecanismos jurídicos de controle, ou de instrumentos de punição, deixa os operadores do direito à deriva em busca de um porto seguro. De fato, muitas são as questões que emergem diante dos novos mecanismos tecnológicos que surgiram e se desenvolveram nas últimas décadas. Se, por um lado, o ambiente virtual, as ferramentas de busca, as plataformas digitais e as redes sociais são interessantes para a sociedade por diversas motivações 5 (como, por exemplo, o acesso à informação e a possibilidade de comparação de produtos e preços na perspectiva do consumidor), por outro, tem-se criado uma nova forma de concorrência que traz consigo dúvidas às autoridades que lidam com os ilícitos anticoncorrenciais 6 .

Estudos e casos concretos recentes indicam que as grandes empresas de tecnologia possuem poder econômico e capacidade de criação de barreiras à entrada 7 .

O famigerado artigo de Lina Khan 8 e o livro de Tim Wu 9 são apenas alguns dos produtos acadêmicos recentes apontando a necessidade de um novo paradigma diante da posição dominante dessas empresas e a incapacidade dos instrumentos tradicionais do direito antitruste em lidar com esses novos cenários do mercado tecnológico.

Os desafios não são poucos. Do ponto de vista do direito concorrencial, a definição de “mercado relevante” 10 nos ambientes em que temos agentes econômicos atuando no mercado digital tem ocupado boa parte das autoridades de defesa da concorrência do mundo, de modo que a criação de mecanismos de controle que atendam à dinâmica desses mercados é apenas a ponta do iceberg.

Compreender as condutas anticompetitivas que têm como pano de fundo o uso do Big Data e de algoritmos é bastante útil para se ter uma melhor noção da dimensão dos desafios jurídicos que deverão ser enfrentados neste século. Afinal, tais dados – coletados de diversas formas e por diferentes instrumentos, o tempo todo – estão sendo utilizados pelas empresas e, em alguns casos, até mesmo pelo Poder Público.

Ainda que a inovação seja festejada como forma de otimizar e trazer diversos exemplos de movimentos disruptivos 11 tendentes a aumentar o bem-estar social, a delegação das decisões estratégicas para as máquinas não deve isentar o agente (público ou privado) de responsabilidades no plano jurídico 12 . Portanto, diante dos possíveis ilícitos – e aqui nos restringiremos aos concorrenciais –, teríamos condições de identificar todas as repercussões jurídicas e seus desdobramentos?

No âmbito penal, ou até mesmo administrativo e, mais propriamente, do processo administrativo sancionador 13 , sabemos que a questão da responsabilização carrega paradigmas e posicionamento refratário à responsabilidade objetiva 14 . Entretanto, seria possível aceitar ou simplesmente nos omitir diante de condutas praticadas por máquinas? Estariam os agentes que utilizam a Inteligência Artificial imunes à responsabilização nas esferas penal e administrativa? São essas difíceis questões que tentaremos endereçar a seguir.

2.Big Data, Inteligência Artificial e os possíveis ilícitos anticoncorrenciais

Diante de possíveis ilícitos decorrentes das atividades de Inteligência Artificial, parece ser evidente o valor econômico dos dados coletados pelos sistemas de busca, pelas plataformas digitais e pelas redes sociais. Entretanto, atribuir um real valor a esses ativos é ainda um grande desafio. Quando realizada uma busca tradicional, os dados coletados para uma finalidade específica poderiam ser automaticamente descartados. Contudo, quando são retidos e “minerados” ou, por assim dizer, analisados sob outros aspectos, passam a ter um potencial valor econômico cuja mensuração depende de uma compreensão holística do tema.

Conforme afirma Adriane N. Baptista 15 :

“Em outras palavras, a compreensão das implicações jurídicas do big data requer o entendimento não somente da natureza dos dados, segundo o seu tipo, como também o conhecimento da linguagem da estrutura de processamento desses dados no seio das plataformas digitais que os abrigam e, como seu próprio nome indica, do seu volume. Com isto, se quer dizer que a ideia de valor e/ou relevância pelo volume, assim como sua variabilidade, são ínsitas ao big data”.

Na dimensão internacional, Boutin e Clemens 16 consideram que a definição de Big Data, para fins da análise antitruste, deve possuir não apenas a capacidade de coletar e analisar um grande volume de dados (contendo uma variedade de informações), mas também adicionar um componente dinâmico aos mercados (uma vez que estes são naturalmente dinâmicos).

Algumas organizações internacionais – notadamente a Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico (OCDE) 17 – estão voltadas a compreender o contexto dessa nova realidade que se impõe com o uso de algoritmos que alteram a noção de privacidade e os padrões de competição. Os agentes econômicos, até mesmo aqueles cujo mercado não se relaciona diretamente com as novas tecnologias, estão buscando ferramentas de Inteligência Artificial para otimizar sua produção: seja para melhorar os padrões de consumo, seja para monitorar a concorrência e fazer escolhas racionais mais eficientes.

Não são apenas as empresas do setor privado, mas até mesmo empresas públicas e o próprio governo têm feito uso de Inteligência Artificial para orientar seus processos decisórios ou para o desenvolvimento de instrumentos de persecução 18 .

Conforme explica Frazão 19 , ao tratar dos algoritmos e da Inteligência Artificial:

“[a] matéria-prima utilizada pelos algoritmos para tais decisões é o big data [...] que, com o devido processamento, pode ser transformada em informações economicamente úteis, que servirão como diretrizes e critérios para o processo decisório algorítmico” 20 .

Assumindo que as grandes plataformas digitais possuem dados dos seus fornecedores e, ao mesmo tempo, dos consumidores que ali navegam, assim como existem mecanismos de monitoramento de preços realizados virtualmente entre concorrentes, não podemos negar, especialmente na perspectiva antitruste, que um novo desafio se coloca para as autoridades que lidam com as infrações concorrenciais diante de potenciais, ou efetivas, condutas anticompetitivas.

Já existe a percepção da comunidade internacional de que as chamadas Big Techs possuem mecanismos para a criação de barreiras à entrada 21 . No Brasil, Gonçalves e Coutinho 22 consideram que o antitruste – assim como qualquer outro mecanismo de regulação – apenas deve tratar dessas questões após a elaboração de estudos de benchmarking. Ou seja, ambos defendem a criação de políticas públicas para não delegar os casos envolvendo essas grandes empresas meramente como “desafios tecnocráticos” à autoridade antitruste (i.e., CADE).

No que diz respeito ao potencial de criação de barreiras à entrada nesses mercados, Rubinfeld e Gal 23 identificam, tradicionalmente, três tipos de possíveis barreiras: (i) tecnológica; (ii) jurídica; e (iii) comportamental. Essas barreiras podem existir em paralelo ou podem reforçar uma à outra, especialmente quando a rota tecnológica é proibida por lei e, portanto, os competidores são forçados a encontrar uma rota alternativa que muitas vezes também pode ser menos eficiente 24 .

2.1.Inteligência Artificial e o CADE

Diante do recorte realizado dentro dos ilícitos anticoncorrenciais, vale observar que a própria autoridade antitruste brasileira (Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE) passou a desenvolver mecanismos de Inteligência Artificial em suas investigações 25 . Não existem muitas informações públicas sobre o projeto utilizado pelo CADE, mas por meio das declarações de autoridades e apresentações públicas se denota a intenção da autarquia de otimizar as suas análises estatísticas e econômicas, fortalecendo a identificação de condutas ilícitas, especialmente a prática de cartéis em licitações.

Como exemplo de utilização prática pelo CADE tivemos a instauração de processos administrativos 26 para apurar a prática de cartel no mercado de órteses, próteses e materiais médicos especiais 27 . Entretanto, da mesma forma que a autoridade tem desenvolvido mecanismos de Inteligência Artificial para detecção e combate às condutas anticompetitivas, os agentes econômicos possuem mecanismos sofisticados de machine learning para angariar mais mercado e, consequentemente, mais lucratividade.

Os potenciais ilícitos concorrenciais decorrentes do uso de Inteligência Artificial, com base na competência da autoridade antitruste, poderiam ser enfrentados de pelo menos duas formas tradicionais: o controle dos atos de concentração e a repressão às infrações da ordem econômica.

No que diz respeito à repressão às infrações da ordem econômica, a discussão internacional e a nacional encontram-se praticamente na mesma página. Entre os temas que tomaram um tempo relativamente grande da autoridade brasileira temos a “neutralidade da rede” 28 e a prática de zero rating pelas empresas prestadoras de serviços de telecomunicação 29 .

Há também processos administrativos originados de denúncias contra grandes empresas de tecnologia 30 - 31 . Os casos traduzem o grande desafio regulatório proposto ao CADE e somam-se a uma verdadeira “onda” investigativa, observada ao redor do mundo. Nesse sentido, a Comissão Europeia (CE), em oposição ao entendimento aparentemente condescendente da Federal Trade Commission (FTC) sobre esses temas nos EUA, tem se mostrado mais preocupada com o poder econômico dessas grandes empresas 32 . No Brasil, é grande a expectativa sobre o posicionamento da autoridade antitruste diante dos casos que estão em curso.

3.O controle social dos ilícitos concorrenciais

A combinação de informações se dá em alta velocidade, muitas vezes tornando irreversível seu impacto na sociedade. Softwares têm operado já com certa autonomia na orientação de comportamento em aplicações financeiras ou no mercado de capitais, na realização de operações médicas, ou na utilização de drones para fins militares ou mesmo de segurança pública ou privada. Mais ainda se especula sobre o uso de sistemas inteligentes nos negócios e na vida privada. Em função desse cenário, a interpretação jurídica desse comportamento autônomo das máquinas inteligentes repercute em distintos campos de análise: (1) problema teórico, que remonta à constituição subjetiva da personalidade e estruturação moral dos sistemas inteligentes; (2) problema dogmático, da imputação autônoma de responsabilidade; (3) problemas de implementação concreta da atribuição de responsabilidade.

Os estudos sobre a “ética das máquinas” (machine ethics) 33 remetem à constituição subjetiva da personalidade e remontam à configuração racional e aos elementos irracionais em torno dos sistemas inteligentes. Por um lado, a racionalidade do agente, assim como qualquer pessoa, deve permitir reconhecer o espaço em que se realiza o livre-arbítrio nos sistemas inteligentes. Por outro, investigam-se o papel das emoções e a expressão dos sistemas inteligentes na estruturação normativa da sociedade, questionando frontalmente os padrões de normalidade e patologia das interações sociais, seja individualmente, pela expansão das potencialidades humanas, seja socialmente, na formação de novas tramas de solidariedade e de tolerância.

Os agentes inteligentes buscam preencher o sentido e os comandos de comportamento previamente programados pelos indivíduos, inclusive quando eles próprios estão programados para a previsão de novas situações prováveis, e é aí que a programação sucumbe à incapacidade de previsão ou controle da ação dos agentes inteligentes. Esse comportamento pode, inclusive, não se reduzir ao campo do estritamente racional, abrindo...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196969657/ilicitos-concorrenciais-praticados-por-sistemas-de-inteligencia-artificial-da-ficcao-ao-compliance-inteligencia-artificial-e-direito-ed-2020