Curso de Processo Penal - Ed. 2021

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Capítulo 6. Inquérito Policial e Outras Formas de Investigação Preliminar

Capítulo 6. Inquérito Policial e Outras Formas de Investigação Preliminar

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6.1.Investigação preliminar: noção e formas

Quando uma infração ocorre, várias são as possibilidades de apuração que se apresentam. Estas possibilidades não são excludentes, ou seja, pode haver mais de uma forma de investigação preliminar ao mesmo tempo para os mesmos fatos, pois cada uma tem uma finalidade. Investigação preliminar é o conjunto de procedimentos para a apuração de determinada infração penal e de sua autoria.

Podemos destacar como formas de investigação preliminar as Comissões Parlamentares de Inquérito, as investigações feitas pelo Ministério Público, tanto penais quanto as feitas por meio de inquérito civil, o termo circunstanciado no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, as investigações do Coaf e, também, o inquérito policial.

Variados são os mecanismos de investigação preliminar e o inquérito policial é um deles. Esses mecanismos não se excluem, de maneira que pode haver mais de uma investigação preliminar sobre o mesmo fato ao mesmo tempo (podemos ter investigação pelo Ministério Público e inquérito policial de maneira concomitante).

É importante notar que, embora haja multiplicidade de mecanismos de investigação preliminar, algumas medidas tomadas na investigação, seja ela qual for, somente podem ser tomadas pelo Poder Judiciário, uma vez que estão submetidas à cláusula de reserva de jurisdição.

A título de exemplo, podemos citar as medidas cautelares pessoais (prisões processuais) e os meios de obtenção de prova (interceptação telefônica e busca e apreensão) que somente podem ser determinadas pelo Poder Judiciário.

Denominamos investigação preliminar o mecanismo pelo qual se apura a ocorrência de uma infração penal e de sua autoria. Há várias espécies de investigação preliminar, destacando-se o inquérito policial, a sindicância, a Comissão Parlamentar de Inquérito, o termo circunstanciado, a investigação pelo Ministério Público e investigação pelo COAF, entre outros.

6.1.1.Investigação Preliminar por Comissão Parlamentar de Inquérito

A Comissão Parlamentar de Inquérito é prevista no artigo 58, § 3º, da Constituição Federal e, na Lei 1.579/52 . Esse regime legal também é regulamentado pela jurisprudência do STF.

As comissões parlamentares de inquérito estão previstas no art. 58, § 3º , da CF :

“As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.

Este artigo dá as características básicas da CPI:

a) tem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais;

b) são criadas mediante requerimento de 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado Federal;

c) destinam-se à apuração de fato determinado;

d) tem prazo determinado;

e) suas conclusões são enviadas ao Ministério Público.

Os poderes das CPIS estão regulamentados pelo artigo da Lei 1.579/52 :

No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar da administração pública direta, indireta ou fundacional informações e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença.

Assim, as CPIs têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Isso significa que as CPIs podem:

a) Quebrar sigilo bancário, fiscal e de dados (inclusive dados telefônicos);

b) Requisitar informações e documentos sigilosos diretamente às instituições financeiras ou através do Banco Central ou Comissão de Valores Mobiliários, desde que previamente aprovada a requisição pelo Plenário da CD, do Senado ou de suas respectivas CPIs;

c) Ouvir testemunhas, sob pena de condução coercitiva;

d) Ouvir investigados ou indiciados.

No entanto, há medidas que a CPI não pode realizar. Embora tenham poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, o Supremo Tribunal Federal entende que alguns poderes são exclusivos da autoridade judiciária, naquilo que convencionou-se chamar de cláusula de reserva jurisdicional. Vale dizer, são poderes que apenas os membros do Poder Judiciário possuem.

Estes poderes foram delimitados no MS 23.452/RJ , tendo por relator o Min. Celso de Mello, que estabeleceu que as CPIs não podem:

a) Determinar a indisponibilidade de bens do investigado.

b) Decretar a prisão preventiva (mas pode decretar prisão só em flagrante);

c) Determinar interceptação telefônica;

d) Determinar o afastamento de cargo ou função pública durante a investigação; e

e) Decretar busca e apreensão domiciliar de documentos.

As CPIs estão reguladas pela Lei 1.579/1952 , com poderes definidos nos artigos e com a redação dada em 2016 pela Lei 13.367/2016 .

Destaca-se importante trecho de mandado de segurança que, embora antigo, ainda baliza o funcionamento dos poderes instrutórios das CPIs:

“A Constituição da Republica, ao outorgar às Comissões Parlamentares de Inquérito ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’ (art. 58, § 3º), claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos magistrados e Tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes, como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigatórios de uma CPI serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal a advertir que as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem formular acusações e nem punir delitos (RDA 199/205, rel. Min. Paulo Brossard), nem desrespeitar o privilégio contra a autoincriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA 196/197, rel. Min. Celso de Mello – HC 79.244 --DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence), nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de flagrância (RDA 196/195, rel. Min. Celso de Mello – RDA 199/205, rel. Min. Paulo Brossard)” (STF, MS 23.452/RJ , rel. Min. Celso de Mello, DJe 12.05.2000).

6.1.2.A investigação pelo Ministério Público

Outra forma de investigação preliminar que tem causado grande controvérsia é a chamada Investigação pelo Ministério Público. Trata-se da possibilidade de o Ministério Público investigar diretamente as infrações penais, sem que seja instaurado inquérito policial.

Há, basicamente, duas posições sobre a possibilidade de o Ministério Público investigar.

Para primeira posição, o MP não pode investigar na medida em que o art. 144, § 1º, III , da CF conferiria exclusividade nas investigações para a Polícia Judiciária. Além disso, para os defensores desta posição, haveria violação do sistema acusatório na medida em que o MP é parte e não é isento como o é a autoridade policial. 1

Para os defensores da possibilidade de o MP investigar, os fundamentos vêm no sentido de que a Lei 8.625/1993 e a LC 75/1993 confeririam poderes ao MP para investigar. 2

Também para os defensores desta posição, a teoria dos poderes implícitos permitiria ao MP conduzir estas investigações. Esta teoria é criação da Suprema Corte dos EUA desenvolvidas nos casos Macculloch vs. Maryland e Myers v. Estados Unidos US – 272 – 52, 118.

Por esta teoria, sempre que a Constituição atribui determinada função a um órgão, implicitamente lhe dá os poderes para realizar sua missão. Aplicada ao caso da investigação pelo MP temos o seguinte raciocínio: o art. 129, I , da CF atribui a titularidade da ação penal para o MP, logo, implicitamente, poderá haver investigação para que realize sua missão constitucional.

Embora não haja lei específica no Brasil a regulamentar a atividade investigativa do Ministério Público, 3 o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) regulamentou a investigação por meio de resolução. Trata-se da Res. 13/2006 4 , resolução esta que foi posteriormente revogada e em seu lugar foi aprovada a Resolução 181, de 07.08.2017 . 5

No âmbito do STF, a questão foi discutida no RE 593.727/MG , tendo sido definitivamente julgado em 18.05.15 com reconhecimento da possibilidade de investigação pelo Ministério Público:

“O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e reconheceu o poder de investigação do Ministério Público, nos termos dos votos dos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia, vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso extraordinário e reconheciam, em menor extensão, o poder de investigação do Ministério Público, e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso extraordinário e negava ao Ministério Público o poder de investigação. Em seguida, o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados ( Lei 8.906/94 , art. , notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade? sempre presente no Estado democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14 ), praticados pelos membros dessa Instituição. Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes.” (STF, RE 593727/MG , Rel. Para o acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 08.09.2015).

Podemos organizar as diversas posições no seguinte quadro:

Fundamentos contrários à função investigatória do MP no inquérito policial

Fundamentos favoráveis à função investigatória do MP no inquérito policial

Atenta contra o sistema acusatório, pois a partir do momento em que se permite que o MP investigue, cria desequilíbrio entre a acusação e a defesa.

Teoria dos Poderes Implícitos – implied powers doctrine (Suprema Corte Americana – precedente de 1.819), a CF ao conceder uma atividade fim a um determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente, concede a ele todos os meios necessários para alcançar aquele objetivo. Se a última palavra acerca de um fato criminoso cabe ao MP (art. 129, I , da CF ), deve-se outorgar a ele, os meios para firmar seu convencimento.

A CF dotou o MP do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. A norma constitucional não possibilita que o MP realize e presida inquérito policial (art. 129, VIII , da CF ).

A atividade de investigação é exclusiva da Polícia judiciária.

Polícia Judiciária é polícia auxiliar do juiz, sendo de competência exclusiva da Polícia Federal. Não se confunde com Polícia Investigativa, que não é exclusivo da polícia. Se a Coaf e as CPIs podem investigar, o MP também poderia.

Falta de previsão legal e instrumento apto para uma investigação.

Procedimento investigatório criminal: é um instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um membro do MP, com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais, de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia (Res. 13 do Conselho Nacional do MP).

Fonte : elaborado pelo autor.

De nossa parte entendemos que o tema merece maior reflexão, fugindo dos extremos. Se é verdade que entendemos que o Ministério Público pode produzir sua investigação fora do inquérito policial, também é verdade que entendemos que ela deva ser mais bem regulamentada do que é nos termos atuais.

Por se tratar de ato administrativo, esta investigação precisa estar pautada estritamente no modelo constitucional do Estado Democrático de Direito e, infelizmente não é isso que a regulamentação atual mostra.

Por mais bem intencionadas que possam ser as razões que levaram à redação desta Resolução 181, o fato é que ela possui elementos que a afastam por completo da legalidade. Para ser mais claro, há disposições nesta resolução que são ilegais. Vejamos em linhas gerais esta resolução e algumas das ilegalidades na forma como entendemos.

A investigação pelo Ministério Público é definida no artigo 1º como o instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.

Por esta definição se percebe os elementos que o aproximam do inquérito policial (natureza administrativa e inquisitorial) mas também há um elemento que o afasta: não será cabível para as ações penais de natureza privada por ausência de previsão.

Este procedimento é instaurado pelo promotor que deverá promover a investigação de modo efetivo e expedito. Deve este procedimento ser utilizado de maneira prioritária para as apurações de bens jurídicos de alta magnitude, relevância ou com alcance de número elevado de ofendidos (artigo 1º, § 1º).

Percebe-se que este procedimento poderá ser utilizado para crimes de menor magnitude, mas este não é o espírito que o informa nos termos do artigo mencionado. Faz todo sentido esta orientação: não é adequado e conveniente que o Ministério Público preocupe-se com a investigação de um simples furto, por exemplo.

É possível que haja inclusive investigação conjunta com membros de outros Ministérios Públicos (de distintos estados ou do estado e da União) e até mesmo com a atuação conjunta de Ministério Público de outros países. Esta última atuação é importante notadamente nos crimes transnacionais como é o caso do tráfico de pessoas.

Em termos de instrução probatória esta resolução repete questões da resolução anterior, repelindo, nesse ponto, a ilegalidade constante da resolução anterior. Assim é que o parágrafo primeiro do artigo 7º estabelece que não pode ser oposta exceção de sigilo pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica ao Ministério Público, ressalvadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição. Essa ressalva da reserva de jurisdição, inexistente na resolução anterior, afasta as ilegalidades antes existentes.

Antes do Pacote Anticrime esta resolução previa o acordo de não persecução penal no artigo 18. Entendíamos que a resolução criou hipótese de não persecução penal que não se encontra prevista em lei. Tratava-se de resolução ilegal na medida em que violava o princípio da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública previsto no artigo 24 do Código de Processo Penal.

Fora das hipóteses previstas pelo legislador (acordo de colaboração premiada previsto na Lei 12.850/2013 no artigo 4º, § 4º, por exemplo), não pode o promotor deixar de promover a ação penal quando presentes os requisitos legais.

Assim, violava o princípio da obrigatoriedade da ação penal e o princípio da legalidade a resolução do CNMP que autorizava o promotor a não propor a ação penal fora das hipóteses previstas em lei.

Esta resolução foi objeto da ADI 5.790 promovida pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Em consulta ao site do STF percebe-se que o relator é o Min. Ricardo Lewandowski e que ainda não foi analisada a liminar até o presente momento 6 .

Não se pode esquecer que a Constituição Federal atribui o controle externo da atividade policial ao Ministério Público nos termos do artigo 129, VII. Este controle garante ao Ministério Público o acesso a quaisquer documentos relativos à atividade fim nos termos do artigo 9 da Lei Complementar 75/93 : a) ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; b) ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; c) representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; d) requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; e) promover a ação penal por abuso de poder.

Fora destas hipóteses não caberá a atuação do Ministério Público sobre a atividade policial. Tanto assim que decidiu o STJ não caber ao Ministério Público requisitar o acesso a “todos os relatórios de inteligência” produzidos pelo Departamento da Polícia, incluindo relatórios que não tenham relação com investigações criminais. Neste sentido:

“7. O poder fiscalizador atribuído ao Ministério Público não lhe confere o acesso irrestrito a ‘todos os relatórios de inteligência’ produzidos pelo Departamento de Polícia Federal, incluindo aqueles não destinados a aparelhar procedimentos investigatórios criminais formalizados. 8. O exercício de atividade de inteligência estranha às atribuições conferidas pela Constituição Federal à Polícia Federal (polícia judiciária) demanda exame de eventual contrariedade a preceitos constitucionais, o que não é possível na via do recurso especial. 9. Agravo interno desprovido” (STJ, AgInt no REsp 1.439.165/RJ , Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 20.08.19).

Os questionamentos acima ficaram superados com a positivação em lei do Acordo de Não Persecução pelo Pacote Anticrime. O Acordo de não persecução será visto no tópico abaixo.

Observando-se a jurisprudência do STF acerca da investigação pelo MP podemos resumir as seguintes características:

a) Os direitos e garantias devem ser respeitados;

b) Os atos investigatórios devem ser praticados por membros do Ministério público e devem ser documentados;

c) Não se pode ignorar as hipóteses submetidas à cláusula de reserva de jurisdição, como é o caso da interceptação telefônica;

d) As prerrogativas dos advogados devem ser respeitadas;

e) A Súmula Vinculante número 14 deve ser respeitada;

f) Deve ser observada a garantia do prazo razoável;

g) Os atos de investigação estão sujeitos à revisão pelo Poder Judiciário.

Inclusive foi reconhecido pelo STJ que nenhuma ilegalidade há no auxílio de agência de inteligência ao Ministério Público quando da realização de suas investigações autônomas (STJ, T6, HC 512.290/RJ , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 25.08.20).

6.1.2.1.Acordo de Não Persecução Penal

Acordo de Não Persecução Penal –

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal);

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.”

O acordo de não persecução, do ponto de vista legal, é criação da Lei 13.964/19 . Anteriormente já encontrava previsão em nosso sistema por meio de ato administrativo do Conselho Nacional do Ministério Público ( Resolução do CNMP 181/2017 ).

Esse modelo de justiça consensual não é novo em nosso ordenamento. Já no Código Penal tínhamos, ainda que de maneira tímida, a manifestação do consenso no sursis penal e no livramento condicional. Posteriormente, a partir de 1995, vem paulatinamente ganhando mais espaço no sistema processual penal. Naquele ano a Lei 9.099/95 foi inovadora criando institutos como composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo. Posteriormente avançou-se com mecanismos como a colaboração premiada e agora chegamos ao instituto do acordo de não persecução penal.

Podemos pensar como manifestação do consenso no processo penal os seguintes institutos:

a) sursis penal – art. 77 do Código Penal;

b) livramento condicional – art. 83 do Código Penal;

c) composição civil – art. 72 da Lei 9.099/95 ;

d) transação penal – art. 76 da Lei 9.099/95 ;

e) suspensão condicional do processo – art. 89 da Lei 9.099/95 ;

f) colaboração premiada – arts. 3º-A e seguintes da Lei 12.850/13 ;

g) acordo de não persecução penal – art. 28-A do CPP .

Todos estes institutos trazem entre si a importância do consenso como elemento. É importante, embora não imprescindível, que se busque alguma unidade sistêmica entre estes diversos institutos.

O acordo de não persecução penal consiste na aceitação e cumprimento de medidas por parte do investigado havendo, ao final, extinção da punibilidade caso não tenha sido rescindido. Os requisitos para a elaboração do acordo de não persecução penal estão previstos no artigo 28-A, caput e § 2º. A lei prevê requisitos positivos e requisitos negativos.

Apresentam-se como requisitos positivos: a) confissão formal e circunstanciada da prática de infração penal; b) infração penal cometida sem violência ou grave ameaça; c) crime com pena mínima menor do que 4 anos.

A lei também estabelece que não será cabível a proposta de acordo de não persecução penal se (requisitos negativos): a) não for caso de arquivamento; b) se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; c) se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; d) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e e) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Podemos organizá-los em uma tabela:

Requisitos Positivos – para haver o ANPP é preciso

Requisitos negativos – não se admite o ANPP

confissão formal e circunstanciada da prática de infração penal;

não for caso de arquivamento;

infração penal cometida sem violência ou grave ameaça;

se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

crime com pena mínima menor a 4 anos;

se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Fonte : elaborado pelo autor.

Analisemos cada um dos requisitos supra indicados, primeiro os positivos e respectivos questionamentos e depois os negativos.

O primeiro requisito para o ANPP é a confissão. O investigado deve confessar a prática do delito e esta confissão deve ser formal e circunstanciada. Esse requisito da confissão, embora não seja inconstitucional, trará variadas discussões.

Pensemos a título de exemplo nas seguintes questões: a) pode esta confissão ser utilizada em processo administrativo contra o confitente?; b) pode esta confissão ser utilizada em ação cível contra o confitente?; c) pode a confissão ser utilizada em juízo contra o confitente em caso de revogação do ANPP?; d) pode a confissão de um dos corréus ser utilizada contra o outro que não aceitou o ANPP?; e e) esta confissão pode ser fonte de prova?

Dos institutos supra o único que possui a confissão como um dos requisitos é a colaboração premiada. Nela é admitido o uso da confissão contra o confitente em caso de revogação ou mesmo contra terceiros consoante jurisprudência do STF:

“4. A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como ‘meio de obtenção de prova’, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração. 5. A homologação judicial do acordo de colaboração, por consistir em exercício de atividade de delibação, limita-se a aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador. 6. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no ‘relato da colaboração e seus possíveis resultados’ (art. 6º, I , da Lei nº 12.850/13 ). 7. De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados – no exercício do contraditório – poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor. 8. A personalidade do colaborador não constitui requisito de validade do acordo de colaboração, mas sim vetor a ser considerado no estabelecimento de suas cláusulas, notadamente na escolha da sanção premial a que fará jus o colaborador, bem como no momento da aplicação dessa sanção pelo juiz na sentença (art. 4º, § 11 , da Lei nº 12.850/13 ). 9. A confiança no agente colaborador não constitui elemento de existência ou requisito de validade do acordo de colaboração. 10. Havendo previsão em Convenções firmadas pelo Brasil para que sejam adotadas ‘as medidas adequadas para encorajar’ formas de colaboração premiada (art. 26.1 da Convenção de Palermo) e para “mitigação” (STF, HC 127.483/PR , Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 04.02.16).

A tendência natural é querer equiparar a confissão em ambas as situações (colaboração premiada e ANPP) e então extrair os mesmos efeitos de uma para a outra, de forma que, se é possível este uso na colaboração, também seria possível este uso no ANPP. Esta certamente será uma das posições a surgir na jurisprudência.

Não me parece, contudo, que seja a melhor escolha. Podemos e devemos utilizar a analogia quando se trata de institutos similares. Não podemos nos esquecer que a base para a analogia vem do brocardo “ubi eadem ratio ibi idem jus” (“onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito”).

Creio que há elemento fundamental que diferencie o ANPP da colaboração premiada: enquanto o ANPP impede o ajuizamento da ação e consequentemente impede a sentença condenatória, a colaboração premiada não afasta a sentença condenatória, excetuada a hipótese de perdão judicial (art. da Lei 12.850/13 ). Assim, embora próximas as situações, não há a razão exata a identificar a equiparação entre os institutos, embora possa servir de reforço interpretativo.

É importante pensar o acordo de não persecução penal dentro do Pacote Anticrime como um todo: feito no inquérito policial e perante o juiz das garantias, os elementos ali colhidos não iriam para o processo de conhecimento. No entanto, o STF suspendeu apenas o trecho que cuida do juiz das garantias. Esta suspensão isolada acaba por gerar graves problemas como o ora discutido.

Entendemos que, mantida a suspensão do juiz das garantias, não há nada que impeça a utilização da confissão em juízo contra o próprio confitente, da mesma forma que se utiliza qualquer confissão hoje e com todas as críticas e restrições a este uso. Da mesma forma entendemos que o uso poderá ser feito em outros processos ou contra corréus, não se podendo esquecer jamais que terá o mesmo valor que os demais elementos de convicção colhidos no inquérito policial.

Caso ao final do inquérito policial o promotor verifique que não tenha havido confissão por parte do investigado e perceba que haja elementos para o oferecimento da denúncia, nada obsta que o promotor devolva os autos à delegacia para que apresente a possibilidade de confissão ao investigado e formulação desta proposta.

Merece especial atenção o investigado que não possua defesa técnica no inquérito. Este investigado hipossuficiente deve ter particular cuidado por parte dos órgãos de Estado.

O crime deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça. É da tradição dos sistemas jurídicos em geral que não sejam concedidos benefícios para infrações penais praticadas com violência ou grave ameaça.

No entanto, há especial cautela a ser observada: é possível a proposta de acordo de não persecução penal em uma hipótese. Trata-se da hipótese de infração de menor potencial ofensivo.

Não haveria lógica no sistema em permitir que haja todos os benefícios da Lei 9.099/95 e não permitir o acordo de não persecução penal. O direito deve ser tratado como um todo lógico e sistêmico.

É importante notar que, embora haja exclusão do acordo de não persecução penal se for cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, esta exclusão deve ser entendida com algumas ressalvas.

Há a exclusão da aplicação no Juizado Especial Criminal: não se aplica se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei (art. 28-A, § 2º, I, do Código de Processo Penal).

Creio que se mostra razoável entender pela exclusão do ANPP quando o feito estiver no sistema dos Juizados Especiais Criminais, dada a incompatibilidade entre sua complexidade e o regime dos juizados. No entanto, caso haja a redistribuição para o Juízo Comum (causas complexas ou acusado não encontrado para ser citado), não há motivo para excluir o ANPP para infrações de menor potencial ofensivo fora do JECRIM.

Daí porque há esta necessidade de harmonização e, por consequência, teremos a possibilidade de acordo de não persecução penal para crimes como ameaça e lesão corporal leve.

Evidentemente o raciocínio supra não se aplica para as hipóteses envolvendo a Lei Maria da Penha por expressa disposição prevista no artigo 28-A, § 2º, IV, e nos casos em que haja discriminação contra mulher.

Quanto à pena, é de se observar que a lei fala em pena mínima menor do que 4 anos. No cálculo desta pena levam-se em conta causas de diminuição e de aumento de pena.

Aqui certamente surgirá a mesma discussão que havia em relação à suspensão condicional do processo nos casos envolvendo procedência parcial do pedido (artigo 383 do CPP e Súmula 337 do STJ).

Entendemos aqui que, da mesma forma que na suspensão condicional do processo, se na hipótese de desclassificação ou procedência parcial do pedido houver a possibilidade de aplicação de proposta de acordo de não persecução penal, deverá o juiz abrir vista para o Ministério Público fazer a proposta do acordo de não persecução penal.

A lei também estabelece que não será cabível a proposta de acordo de não persecução penal se (requisitos negativos):

a) não for caso de arquivamento;

b) se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

c) se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

d) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

e) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Somente caberá a elaboração de proposta de acordo de não persecução penal caso não seja hipótese de arquivamento do inquérito policial. É fundamental que este primeiro requisito norteie os promotores e juízes que atuarão com o acordo de não persecução penal.

Má aplicação deste primeiro requisito pode ter por consequência que os casos que …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196969832/capitulo-6-inquerito-policial-e-outras-formas-de-investigacao-preliminar-curso-de-processo-penal-ed-2021