Curso de Processo Penal - Ed. 2021

Capítulo 6. Inquérito Policial e Outras Formas de Investigação Preliminar

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6.1.Investigação preliminar: noção e formas

Quando uma infração ocorre, várias são as possibilidades de apuração que se apresentam. Estas possibilidades não são excludentes, ou seja, pode haver mais de uma forma de investigação preliminar ao mesmo tempo para os mesmos fatos, pois cada uma tem uma finalidade. Investigação preliminar é o conjunto de procedimentos para a apuração de determinada infração penal e de sua autoria.

Podemos destacar como formas de investigação preliminar as Comissões Parlamentares de Inquérito, as investigações feitas pelo Ministério Público, tanto penais quanto as feitas por meio de inquérito civil, o termo circunstanciado no âmbito dos Juizados Especiais Criminais, as investigações do Coaf e, também, o inquérito policial.

Variados são os mecanismos de investigação preliminar e o inquérito policial é um deles. Esses mecanismos não se excluem, de maneira que pode haver mais de uma investigação preliminar sobre o mesmo fato ao mesmo tempo (podemos ter investigação pelo Ministério Público e inquérito policial de maneira concomitante).

É importante notar que, embora haja multiplicidade de mecanismos de investigação preliminar, algumas medidas tomadas na investigação, seja ela qual for, somente podem ser tomadas pelo Poder Judiciário, uma vez que estão submetidas à cláusula de reserva de jurisdição.

A título de exemplo, podemos citar as medidas cautelares pessoais (prisões processuais) e os meios de obtenção de prova (interceptação telefônica e busca e apreensão) que somente podem ser determinadas pelo Poder Judiciário.

Denominamos investigação preliminar o mecanismo pelo qual se apura a ocorrência de uma infração penal e de sua autoria. Há várias espécies de investigação preliminar, destacando-se o inquérito policial, a sindicância, a Comissão Parlamentar de Inquérito, o termo circunstanciado, a investigação pelo Ministério Público e investigação pelo COAF, entre outros.

6.1.1.Investigação Preliminar por Comissão Parlamentar de Inquérito

A Comissão Parlamentar de Inquérito é prevista no artigo 58, § 3º, da Constituição Federal e, na Lei 1.579/52 . Esse regime legal também é regulamentado pela jurisprudência do STF.

As comissões parlamentares de inquérito estão previstas no art. 58, § 3º , da CF :

“As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores”.

Este artigo dá as características básicas da CPI:

a) tem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais;

b) são criadas mediante requerimento de 1/3 dos membros da Câmara ou do Senado Federal;

c) destinam-se à apuração de fato determinado;

d) tem prazo determinado;

e) suas conclusões são enviadas ao Ministério Público.

Os poderes das CPIS estão regulamentados pelo artigo da Lei 1.579/52 :

No exercício de suas atribuições, poderão as Comissões Parlamentares de Inquérito determinar diligências que reputarem necessárias e requerer a convocação de Ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir testemunhas sob compromisso, requisitar da administração pública direta, indireta ou fundacional informações e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a sua presença.

Assim, as CPIs têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Isso significa que as CPIs podem:

a) Quebrar sigilo bancário, fiscal e de dados (inclusive dados telefônicos);

b) Requisitar informações e documentos sigilosos diretamente às instituições financeiras ou através do Banco Central ou Comissão de Valores Mobiliários, desde que previamente aprovada a requisição pelo Plenário da CD, do Senado ou de suas respectivas CPIs;

c) Ouvir testemunhas, sob pena de condução coercitiva;

d) Ouvir investigados ou indiciados.

No entanto, há medidas que a CPI não pode realizar. Embora tenham poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, o Supremo Tribunal Federal entende que alguns poderes são exclusivos da autoridade judiciária, naquilo que convencionou-se chamar de cláusula de reserva jurisdicional. Vale dizer, são poderes que apenas os membros do Poder Judiciário possuem.

Estes poderes foram delimitados no MS 23.452/RJ , tendo por relator o Min. Celso de Mello, que estabeleceu que as CPIs não podem:

a) Determinar a indisponibilidade de bens do investigado.

b) Decretar a prisão preventiva (mas pode decretar prisão só em flagrante);

c) Determinar interceptação telefônica;

d) Determinar o afastamento de cargo ou função pública durante a investigação; e

e) Decretar busca e apreensão domiciliar de documentos.

As CPIs estão reguladas pela Lei 1.579/1952 , com poderes definidos nos artigos e com a redação dada em 2016 pela Lei 13.367/2016 .

Destaca-se importante trecho de mandado de segurança que, embora antigo, ainda baliza o funcionamento dos poderes instrutórios das CPIs:

“A Constituição da República, ao outorgar às Comissões Parlamentares de Inquérito ‘poderes de investigação próprios das autoridades judiciais’ (art. 58, § 3º), claramente delimitou a natureza de suas atribuições institucionais, restringindo-as, unicamente, ao campo da indagação probatória, com absoluta exclusão de quaisquer outras prerrogativas que se incluem, ordinariamente, na esfera de competência dos magistrados e Tribunais, inclusive aquelas que decorrem do poder geral de cautela conferido aos juízes, como o poder de decretar a indisponibilidade dos bens pertencentes a pessoas sujeitas à investigação parlamentar. A circunstância de os poderes investigatórios de uma CPI serem essencialmente limitados levou a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal a advertir que as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem formular acusações e nem punir delitos (RDA 199/205, rel. Min. Paulo Brossard), nem desrespeitar o privilégio contra a autoincriminação que assiste a qualquer indiciado ou testemunha (RDA 196/197, rel. Min. Celso de Mello – HC 79.244 --DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence), nem decretar a prisão de qualquer pessoa, exceto nas hipóteses de flagrância (RDA 196/195, rel. Min. Celso de Mello – RDA 199/205, rel. Min. Paulo Brossard)” (STF, MS 23.452/RJ , rel. Min. Celso de Mello, DJe 12.05.2000).

6.1.2.A investigação pelo Ministério Público

Outra forma de investigação preliminar que tem causado grande controvérsia é a chamada Investigação pelo Ministério Público. Trata-se da possibilidade de o Ministério Público investigar diretamente as infrações penais, sem que seja instaurado inquérito policial.

Há, basicamente, duas posições sobre a possibilidade de o Ministério Público investigar.

Para primeira posição, o MP não pode investigar na medida em que o art. 144, § 1º, III , da CF conferiria exclusividade nas investigações para a Polícia Judiciária. Além disso, para os defensores desta posição, haveria violação do sistema acusatório na medida em que o MP é parte e não é isento como o é a autoridade policial. 1

Para os defensores da possibilidade de o MP investigar, os fundamentos vêm no sentido de que a Lei 8.625/1993 e a LC 75/1993 confeririam poderes ao MP para investigar. 2

Também para os defensores desta posição, a teoria dos poderes implícitos permitiria ao MP conduzir estas investigações. Esta teoria é criação da Suprema Corte dos EUA desenvolvidas nos casos Macculloch vs. Maryland e Myers v. Estados Unidos US – 272 – 52, 118.

Por esta teoria, sempre que a Constituição atribui determinada função a um órgão, implicitamente lhe dá os poderes para realizar sua missão. Aplicada ao caso da investigação pelo MP temos o seguinte raciocínio: o art. 129, I , da CF atribui a titularidade da ação penal para o MP, logo, implicitamente, poderá haver investigação para que realize sua missão constitucional.

Embora não haja lei específica no Brasil a regulamentar a atividade investigativa do Ministério Público, 3 o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) regulamentou a investigação por meio de resolução. Trata-se da Res. 13/2006 4 , resolução esta que foi posteriormente revogada e em seu lugar foi aprovada a Resolução 181, de 07.08.2017 . 5

No âmbito do STF, a questão foi discutida no RE 593.727/MG , tendo sido definitivamente julgado em 18.05.15 com reconhecimento da possibilidade de investigação pelo Ministério Público:

“O Tribunal, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e reconheceu o poder de investigação do Ministério Público, nos termos dos votos dos Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia, vencidos os Ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli, que davam provimento ao recurso extraordinário e reconheciam, em menor extensão, o poder de investigação do Ministério Público, e o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso extraordinário e negava ao Ministério Público o poder de investigação. Em seguida, o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados ( Lei 8.906/94 , art. , notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade? sempre presente no Estado democrático de Direito do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa Instituição. Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes.” (STF, RE 593727/MG , Rel. Para o acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe 08.09.2015).

Podemos organizar as diversas posições no seguinte quadro:

Fundamentos contrários à função investigatória do MP no inquérito policial

Fundamentos favoráveis à função investigatória do MP no inquérito policial

Atenta contra o sistema acusatório, pois a partir do momento em que se permite que o MP investigue, cria desequilíbrio entre a acusação e a defesa.

Teoria dos Poderes Implícitos – implied powers doctrine (Suprema Corte Americana – precedente de 1.819), a CF ao conceder uma atividade fim a um determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente, concede a ele todos os meios necessários para alcançar aquele objetivo. Se a última palavra acerca de um fato criminoso cabe ao MP (art. 129, I , da CF ), deve-se outorgar a ele, os meios para firmar seu convencimento.

A CF dotou o MP do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial. A norma constitucional não possibilita que o MP realize e presida inquérito policial (art. 129, VIII , da CF ).

A atividade de investigação é exclusiva da Polícia judiciária.

Polícia Judiciária é polícia auxiliar do juiz, sendo de competência exclusiva da Polícia Federal. Não se confunde com Polícia Investigativa, que não é exclusivo da polícia. Se a Coaf e as CPIs podem investigar, o MP também poderia.

Falta de previsão legal e instrumento apto para uma investigação.

Procedimento investigatório criminal: é um instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um membro do MP, com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais, de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia (Res. 13 do Conselho Nacional do MP).

Fonte : elaborado pelo autor.

De nossa parte entendemos que o tema merece maior reflexão, fugindo dos extremos. Se é verdade que entendemos que o Ministério Público pode produzir sua investigação fora do inquérito policial, também é verdade que entendemos que ela deva ser mais bem regulamentada do que é nos termos atuais.

Por se tratar de ato administrativo, esta investigação precisa estar pautada estritamente no modelo constitucional do Estado Democrático de Direito e, infelizmente não é isso que a regulamentação atual mostra.

Por mais bem intencionadas que possam ser as razões que levaram à redação desta Resolução 181, o fato é que ela possui elementos que a afastam por completo da legalidade. Para ser mais claro, há disposições nesta resolução que são ilegais. Vejamos em linhas gerais esta resolução e algumas das ilegalidades na forma como entendemos.

A investigação pelo Ministério Público é definida no artigo 1º como o instrumento sumário e desburocratizado de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.

Por esta definição se percebe os elementos que o aproximam do inquérito policial (natureza administrativa e inquisitorial) mas também há um elemento que o afasta: não será cabível para as ações penais de natureza privada por ausência de previsão.

Este procedimento é instaurado pelo promotor que deverá promover a investigação de modo efetivo e expedito. Deve este procedimento ser utilizado de maneira prioritária para as apurações de bens jurídicos de alta magnitude, relevância ou com alcance de número elevado de ofendidos (artigo 1º, § 1º).

Percebe-se que este procedimento poderá ser utilizado para crimes de menor magnitude, mas este não é o espírito que o informa nos termos do artigo mencionado. Faz todo sentido esta orientação: não é adequado e conveniente que o Ministério Público preocupe-se com a investigação de um simples furto, por exemplo.

É possível que haja inclusive investigação conjunta com membros de outros Ministérios Públicos (de distintos estados ou do estado e da União) e até mesmo com a atuação conjunta de Ministério Público de outros países. Esta última atuação é importante notadamente nos crimes transnacionais como é o caso do tráfico de pessoas.

Em termos de instrução probatória esta resolução repete questões da resolução anterior, repelindo, nesse ponto, a ilegalidade constante da resolução anterior. Assim é que o parágrafo primeiro do artigo 7º estabelece que não pode ser oposta exceção de sigilo pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica ao Ministério Público, ressalvadas as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição. Essa ressalva da reserva de jurisdição, inexistente na resolução anterior, afasta as ilegalidades antes existentes.

Antes do Pacote Anticrime esta resolução previa o acordo de não persecução penal no artigo 18. Entendíamos que a resolução criou hipótese de não persecução penal que não se encontra prevista em lei. Tratava-se de resolução ilegal na medida em que violava o princípio da obrigatoriedade da ação penal de iniciativa pública previsto no artigo 24 do Código de Processo Penal.

Fora das hipóteses previstas pelo legislador (acordo de colaboração premiada previsto na Lei 12.850/2013 no artigo 4º, § 4º, por exemplo), não pode o promotor deixar de promover a ação penal quando presentes os requisitos legais.

Assim, violava o princípio da obrigatoriedade da ação penal e o princípio da legalidade a resolução do CNMP que autorizava o promotor a não propor a ação penal fora das hipóteses previstas em lei.

Esta resolução foi objeto da ADI 5.790 promovida pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB). Em consulta ao site do STF percebe-se que o relator é o Min. Ricardo Lewandowski e que ainda não foi analisada a liminar até o presente momento 6 .

Não se pode esquecer que a Constituição Federal atribui o controle externo da atividade policial ao Ministério Público nos termos do artigo 129, VII. Este controle garante ao Ministério Público o acesso a quaisquer documentos relativos à atividade fim nos termos do artigo 9 da Lei Complementar 75/93 : a) ter livre ingresso em estabelecimentos policiais ou prisionais; b) ter acesso a quaisquer documentos relativos à atividade-fim policial; c) representar à autoridade competente pela adoção de providências para sanar a omissão indevida, ou para prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; d) requisitar à autoridade competente para instauração de inquérito policial sobre a omissão ou fato ilícito ocorrido no exercício da atividade policial; e) promover a ação penal por abuso de poder.

Fora destas hipóteses não caberá a atuação do Ministério Público sobre a atividade policial. Tanto assim que decidiu o STJ não caber ao Ministério Público requisitar o acesso a “todos os relatórios de inteligência” produzidos pelo Departamento da Polícia, incluindo relatórios que não tenham relação com investigações criminais. Neste sentido:

“7. O poder fiscalizador atribuído ao Ministério Público não lhe confere o acesso irrestrito a ‘todos os relatórios de inteligência’ produzidos pelo Departamento de Polícia Federal, incluindo aqueles não destinados a aparelhar procedimentos investigatórios criminais formalizados. 8. O exercício de atividade de inteligência estranha às atribuições conferidas pela Constituição Federal à Polícia Federal (polícia judiciária) demanda exame de eventual contrariedade a preceitos constitucionais, o que não é possível na via do recurso especial. 9. Agravo interno desprovido” (STJ, AgInt no REsp 1.439.165/RJ , Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 20.08.19).

Os questionamentos acima ficaram superados com a positivação em lei do Acordo de Não Persecução pelo Pacote Anticrime. O Acordo de não persecução será visto no tópico abaixo.

Observando-se a jurisprudência do STF acerca da investigação pelo MP podemos resumir as seguintes características:

a) Os direitos e garantias devem ser respeitados;

b) Os atos investigatórios devem ser praticados por membros do Ministério público e devem ser documentados;

c) Não se pode ignorar as hipóteses submetidas à cláusula de reserva de jurisdição, como é o caso da interceptação telefônica;

d) As prerrogativas dos advogados devem ser respeitadas;

e) A Súmula Vinculante número 14 deve ser respeitada;

f) Deve ser observada a garantia do prazo razoável;

g) Os atos de investigação estão sujeitos à revisão pelo Poder Judiciário.

Inclusive foi reconhecido pelo STJ que nenhuma ilegalidade há no auxílio de agência de inteligência ao Ministério Público quando da realização de suas investigações autônomas (STJ, T6, HC 512.290/RJ , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 25.08.20).

6.1.2.1.Acordo de Não Persecução Penal

Acordo de Não Persecução Penal –

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

§ 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.

§ 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.

§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

§ 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

§ 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo.

§ 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

§ 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.

§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo.

§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.

§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.”

O acordo de não persecução, do ponto de vista legal, é criação da Lei 13.964/19 . Anteriormente já encontrava previsão em nosso sistema por meio de ato administrativo do Conselho Nacional do Ministério Público ( Resolução do CNMP 181/2017 ).

Esse modelo de justiça consensual não é novo em nosso ordenamento. Já no Código Penal tínhamos, ainda que de maneira tímida, a manifestação do consenso no sursis penal e no livramento condicional. Posteriormente, a partir de 1995, vem paulatinamente ganhando mais espaço no sistema processual penal. Naquele ano a Lei 9.099/95 foi inovadora criando institutos como composição civil, transação penal e suspensão condicional do processo. Posteriormente avançou-se com mecanismos como a colaboração premiada e agora chegamos ao instituto do acordo de não persecução penal.

Podemos pensar como manifestação do consenso no processo penal os seguintes institutos:

a) sursis penal – art. 77 do Código Penal;

b) livramento condicional – art. 83 do Código Penal;

c) composição civil – art. 72 da Lei 9.099/95 ;

d) transação penal – art. 76 da Lei 9.099/95 ;

e) suspensão condicional do processo – art. 89 da Lei 9.099/95 ;

f) colaboração premiada – arts. 3º-A e seguintes da Lei 12.850/13 ;

g) acordo de não persecução penal – art. 28-A do CPP .

Todos estes institutos trazem entre si a importância do consenso como elemento. É importante, embora não imprescindível, que se busque alguma unidade sistêmica entre estes diversos institutos.

O acordo de não persecução penal consiste na aceitação e cumprimento de medidas por parte do investigado havendo, ao final, extinção da punibilidade caso não tenha sido rescindido. Os requisitos para a elaboração do acordo de não persecução penal estão previstos no artigo 28-A, caput e § 2º. A lei prevê requisitos positivos e requisitos negativos.

Apresentam-se como requisitos positivos: a) confissão formal e circunstanciada da prática de infração penal; b) infração penal cometida sem violência ou grave ameaça; c) crime com pena mínima menor do que 4 anos.

A lei também estabelece que não será cabível a proposta de acordo de não persecução penal se (requisitos negativos): a) não for caso de arquivamento; b) se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; c) se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; d) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e e) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Podemos organizá-los em uma tabela:

Requisitos Positivos – para haver o ANPP é preciso

Requisitos negativos – não se admite o ANPP

confissão formal e circunstanciada da prática de infração penal;

não for caso de arquivamento;

infração penal cometida sem violência ou grave ameaça;

se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

crime com pena mínima menor a 4 anos;

se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Fonte : elaborado pelo autor.

Analisemos cada um dos requisitos supra indicados, primeiro os positivos e respectivos questionamentos e depois os negativos.

O primeiro requisito para o ANPP é a confissão. O investigado deve confessar a prática do delito e esta confissão deve ser formal e circunstanciada. Esse requisito da confissão, embora não seja inconstitucional, trará variadas discussões.

Pensemos a título de exemplo nas seguintes questões: a) pode esta confissão ser utilizada em processo administrativo contra o confitente?; b) pode esta confissão ser utilizada em ação cível contra o confitente?; c) pode a confissão ser utilizada em juízo contra o confitente em caso de revogação do ANPP?; d) pode a confissão de um dos corréus ser utilizada contra o outro que não aceitou o ANPP?; e e) esta confissão pode ser fonte de prova?

Dos institutos supra o único que possui a confissão como um dos requisitos é a colaboração premiada. Nela é admitido o uso da confissão contra o confitente em caso de revogação ou mesmo contra terceiros consoante jurisprudência do STF:

“4. A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como ‘meio de obtenção de prova’, seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração. 5. A homologação judicial do acordo de colaboração, por consistir em exercício de atividade de delibação, limita-se a aferir a regularidade, a voluntariedade e a legalidade do acordo, não havendo qualquer juízo de valor a respeito das declarações do colaborador. 6. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no ‘relato da colaboração e seus possíveis resultados’ (art. 6º, I , da Lei nº 12.850/13 ). 7. De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados – no exercício do contraditório – poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor. 8. A personalidade do colaborador não constitui requisito de validade do acordo de colaboração, mas sim vetor a ser considerado no estabelecimento de suas cláusulas, notadamente na escolha da sanção premial a que fará jus o colaborador, bem como no momento da aplicação dessa sanção pelo juiz na sentença (art. 4º, § 11 , da Lei nº 12.850/13 ). 9. A confiança no agente colaborador não constitui elemento de existência ou requisito de validade do acordo de colaboração. 10. Havendo previsão em Convenções firmadas pelo Brasil para que sejam adotadas ‘as medidas adequadas para encorajar’ formas de colaboração premiada (art. 26.1 da Convenção de Palermo) e para “mitigação” (STF, HC 127.483/PR , Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 04.02.16).

A tendência natural é querer equiparar a confissão em ambas as situações (colaboração premiada e ANPP) e então extrair os mesmos efeitos de uma para a outra, de forma que, se é possível este uso na colaboração, também seria possível este uso no ANPP. Esta certamente será uma das posições a surgir na jurisprudência.

Não me parece, contudo, que seja a melhor escolha. Podemos e devemos utilizar a analogia quando se trata de institutos similares. Não podemos nos esquecer que a base para a analogia vem do brocardo “ubi eadem ratio ibi idem jus” (“onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito”).

Creio que há elemento fundamental que diferencie o ANPP da colaboração premiada: enquanto o ANPP impede o ajuizamento da ação e consequentemente impede a sentença condenatória, a colaboração premiada não afasta a sentença condenatória, excetuada a hipótese de perdão judicial (art. da Lei 12.850/13 ). Assim, embora próximas as situações, não há a razão exata a identificar a equiparação entre os institutos, embora possa servir de reforço interpretativo.

É importante pensar o acordo de não persecução penal dentro do Pacote Anticrime como um todo: feito no inquérito policial e perante o juiz das garantias, os elementos ali colhidos não iriam para o processo de conhecimento. No entanto, o STF suspendeu apenas o trecho que cuida do juiz das garantias. Esta suspensão isolada acaba por gerar graves problemas como o ora discutido.

Entendemos que, mantida a suspensão do juiz das garantias, não há nada que impeça a utilização da confissão em juízo contra o próprio confitente, da mesma forma que se utiliza qualquer confissão hoje e com todas as críticas e restrições a este uso. Da mesma forma entendemos que o uso poderá ser feito em outros processos ou contra corréus, não se podendo esquecer jamais que terá o mesmo valor que os demais elementos de convicção colhidos no inquérito policial.

Caso ao final do inquérito policial o promotor verifique que não tenha havido confissão por parte do investigado e perceba que haja elementos para o oferecimento da denúncia, nada obsta que o promotor devolva os autos à delegacia para que apresente a possibilidade de confissão ao investigado e formulação desta proposta.

Merece especial atenção o investigado que não possua defesa técnica no inquérito. Este investigado hipossuficiente deve ter particular cuidado por parte dos órgãos de Estado.

O crime deve ter sido cometido sem violência ou grave ameaça. É da tradição dos sistemas jurídicos em geral que não sejam concedidos benefícios para infrações penais praticadas com violência ou grave ameaça.

No entanto, há especial cautela a ser observada: é possível a proposta de acordo de não persecução penal em uma hipótese. Trata-se da hipótese de infração de menor potencial ofensivo.

Não haveria lógica no sistema em permitir que haja todos os benefícios da Lei 9.099/95 e não permitir o acordo de não persecução penal. O direito deve ser tratado como um todo lógico e sistêmico.

É importante notar que, embora haja exclusão do acordo de não persecução penal se for cabível a transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, esta exclusão deve ser entendida com algumas ressalvas.

Há a exclusão da aplicação no Juizado Especial Criminal: não se aplica se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei (art. 28-A, § 2º, I, do Código de Processo Penal).

Creio que se mostra razoável entender pela exclusão do ANPP quando o feito estiver no sistema dos Juizados Especiais Criminais, dada a incompatibilidade entre sua complexidade e o regime dos juizados. No entanto, caso haja a redistribuição para o Juízo Comum (causas complexas ou acusado não encontrado para ser citado), não há motivo para excluir o ANPP para infrações de menor potencial ofensivo fora do JECRIM.

Daí porque há esta necessidade de harmonização e, por consequência, teremos a possibilidade de acordo de não persecução penal para crimes como ameaça e lesão corporal leve.

Evidentemente o raciocínio supra não se aplica para as hipóteses envolvendo a Lei Maria da Penha por expressa disposição prevista no artigo 28-A, § 2º, IV, e nos casos em que haja discriminação contra mulher.

Quanto à pena, é de se observar que a lei fala em pena mínima menor do que 4 anos. No cálculo desta pena levam-se em conta causas de diminuição e de aumento de pena.

Aqui certamente surgirá a mesma discussão que havia em relação à suspensão condicional do processo nos casos envolvendo procedência parcial do pedido (artigo 383 do CPP e Súmula 337 do STJ).

Entendemos aqui que, da mesma forma que na suspensão condicional do processo, se na hipótese de desclassificação ou procedência parcial do pedido houver a possibilidade de aplicação de proposta de acordo de não persecução penal, deverá o juiz abrir vista para o Ministério Público fazer a proposta do acordo de não persecução penal.

A lei também estabelece que não será cabível a proposta de acordo de não persecução penal se (requisitos negativos):

a) não for caso de arquivamento;

b) se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

c) se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

d) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

e) nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

Somente caberá a elaboração de proposta de acordo de não persecução penal caso não seja hipótese de arquivamento do inquérito policial. É fundamental que este primeiro requisito norteie os promotores e juízes que atuarão com o acordo de não persecução penal.

Má aplicação deste primeiro requisito pode ter por consequência que os casos que anteriormente seriam típicos de arquivamento agora possam ser hipótese de acordo de não persecução penal.

Deve-se evitar a todo custo a falsa ideia de “não há prova para denunciar ou condenar, mas vou tentar um acordo de não persecução penal”. A atuação acusatória exige cautela e cuidado com os direitos fundamentais e a imensa maioria dos promotores certamente não proporá acordos levianos.

Não caberá a proposta de acordo de não persecução penal se couber transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais. O que o legislador estabelece aqui é uma situação de precedência e não de proibição absoluta.

Caberá a transação penal (artigo 76 da Lei 9.099/95 ) ainda que também seja possível a proposta de não persecução penal, uma vez que a transação penal é mais benéfica em termos de requisitos necessários para cumprimento do que o acordo de não persecução (já que a transação penal não exige confissão, mas o acordo de não persecução sim).

Se o autor do fato não aceitar a proposta de transação penal, isso não impede que lhe seja ofertado o acordo de não persecução penal, desde que fora do Juizado Especial Criminal. Se o promotor não fizer a proposta de transação penal ele deve justificar os motivos pelos quais não o faz, o mesmo valendo para o acordo de não persecução penal.

Não caberá a proposta também se o investigado for reincidente ou se houver elementos nos autos que indiquem conduta criminal habitual, seja ela reiterada ou profissional, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas.

Esta vedação deve ser interpretada com cautela, sob pena de resvalar para o arbítrio. Se o investigado é reincidente, então não é cabível a proposta. Devemos então pensar nas infrações superiores ao prazo de cinco anos ou para aquelas que, embora menores de 5 anos, não sejam aptas a gerar reincidência.

Não é qualquer infração penal que é apta a impedir esta proposta. Deve haver motivação concreta por parte do Promotor de Justiça. Assim, a recusa poderá ser justificada ante a gravidade concreta do crime ou até mesmo ante a existência de elementos que indiquem que o suspeito continua a prática criminosa.

Também não poderá ser o agente beneficiado se já fez uso, nos 5 anos anteriores, de transação penal, suspensão condicional do processo ou outro acordo de não persecução penal. Este termo inicial deve ser da data do término do prazo em que extinta a punibilidade.

O acordo de não persecução não poderá ser utilizado para os crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

Trata-se aqui de especial cuidado do legislador com a questão de violência de gênero em que, acertadamente, impede este benefício para estes casos. Quando se considera a situação de violência endêmica contra a mulher no Brasil, mostra-se correta a atitude do legislador.

Não há vedação expressa para a figura do tráfico de drogas privilegiado previsto no artigo 33, § 4º , da Lei 11.343/06 . Duas posições devem se formar aqui. A primeira no sentido da vedação ante a alegação do caráter hediondo e da gravidade do delito. Discordamos desta posição desde que se fixou de maneira clara que tráfico de drogas não é crime hediondo nos termos da jurisprudência do STF e do STJ. Desta forma, em tese, é possível a aplicação do acordo de não persecução penal para os casos envolvendo tráfico privilegiado e sua recusa deve ser feita de maneira motivada.

Poderá o promotor recusar a proposta baseado tão somente no tipo em abstrato? Por exemplo, pode o promotor dizer que não fez a proposta por considerar o tráfico de drogas um crime grave, ou a injúria racial ou qualquer outro crime que, objetivamente, preencha o requisito?

Entendo que não. Isso porque o ANPP, embora manifestação do princípio da oportunidade, não significa e não pode dar azo ao arbítrio. O legislador já fez a escolha do não cabimento e, sendo possível o cabimento pela pena em abstrato, deve o promotor justificar concretamente o seu não cabimento.

O acordo é firmado entre o Ministério Público, o investigado e seu defensor. Caso o investigado não tenha defensor, deverá ser nomeado defensor a ele, seja Defensor Público, seja dativo.

E quais são os termos do acordo? Eles estão previstos no § 1º do artigo 28-A:

a) reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

b) renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

c) prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal;

d) pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

e) cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Conforme se depreende da letra e supra, trata-se de rol não taxativo de medidas que podem ser aplicadas. Estas medidas serão objeto de negociação entre o Ministério Público, o advogado e o defensor.

Pode ser que ocorra divergência entre a vontade do suspeito e a do defensor. Em se tratando de defensor constituído, esta divergência acaba sendo irrelevante na medida em que bastará que haja a constituição de novo defensor pelo suspeito. Caso haja defensor dativo ou público, então duas posições devem surgir.

Primeira posição deve vir no sentido de que deve prevalecer a defesa técnica sobre a autodefesa. Para esta posição, dado o conhecimento técnico do defensor, deve ser dada prevalência a ele e à irrenunciabilidade da defesa técnica.

Segunda posição deve vir no sentido de que deve ser dada prevalência à autodefesa, pois cabe ao suspeito a disposição de decidir sobre algo que afetará especificamente sua vida. Entendemos que esta deva ser a posição acertada.

No sistema nacional já há situação relativamente similar, como é o caso envolvendo a aceitação do livramento condicional, em que prevalece a vontade do condenado.

Por outro lado, insistimos na ideia já apresentada aqui: o acordo de não persecução penal não pode ser utilizado como um paliativo para investigações mal conduzidas ou sem justa causa.

Caso o promotor não faça a proposta de acordo de não persecução penal e o suspeito ou indiciado deseje se submeter a ele, deverá proceder na forma do artigo 28 do CPP e requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público (artigo 28-A, § 14, do CPP ).

Aqui há de surgir questão interessante: em primeiro lugar, para que seja exercido o controle por parte do órgão superior, deve o promotor motivar concreta e adequadamente a recusa.

Em segundo lugar tem-se a questão de efeito suspensivo: enquanto não apreciado pelo órgão superior a correção ou incorreção da recusa por parte do promotor, poderá este oferecer denúncia?

A lei não é clara neste ponto. Em primeiro lugar, a tendência natural é a de entender que não seria possível na medida em que, como os autos foram encaminhados para o órgão superior e não há a previsão de formação de autos suplementares, não seria possível a prática deste ato.

Por outro lado, é possível que, estrategicamente, seja utilizada por parte da defesa este pedido apenas como forma de retardar o andamento das investigações e do processo.

Duas posições devem surgir aqui: a primeira no sentido de que não pode haver denúncia enquanto não for feita a análise pelo órgão superior do Ministério Público e a segunda no sentido de que não há óbice para o oferecimento da denúncia.

Entendemos que, salvo situações excepcionais, não há óbice para que o promotor ofereça a denúncia enquanto não analisado o pedido pelo órgão superior. Evidentemente que, caso seja deferido este pedido, os atos processuais eventualmente praticados deverão ser anulados.

Em reforço a este argumento é de se lembrar que o recurso em sentido estrito contra a decisão que não homologa o acordo de não persecução penal não tem efeito suspensivo.

De qualquer forma, pensando em situação ainda mais excepcional, não poderá o juiz julgar o processo enquanto não analisado pelo órgão superior do Ministério Público.

A homologação do acordo será feita em audiência e nela o juiz deverá verificar a voluntariedade da colaboração ouvindo o investigado, na presença de seu defensor e a legalidade do acordo.

É importante notar que só se marca esta audiência após a elaboração da proposta de acordo. Diversamente do que ocorre com a transação penal (artigo 76 da Lei 9.099/95 ), neste caso a audiência é para análise da voluntariedade por parte do suspeito e dos termos do acordo.

Não se designa a audiência para nela fazer o acordo. Devem os juízes evitar esta prática, pois desnatura a própria essência da lei (o juiz não participa da elaboração do acordo). Evidentemente que caberá às Procuradorias de Justiça dotar as promotorias que precisarem de melhor estrutura.

Em audiência pode ocorrer que o juiz considere inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal. Nestes casos ele devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor. Esta concordância significa que na nova proposta devem o acusado e seu defensor concordar com os termos refeitos.

Também poderá o juiz recusar a homologação da proposta quando ela não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação retromencionada.

Da decisão do juiz que recusa a homologação caberá recurso em sentido estrito nos termos do artigo 581, XXV , do CPP . Quem poderá opor este recurso? Tanto o Ministério Público, quanto a defesa. Não tem o assistente de acusação legitimidade para interpor este recurso por ausência de legitimidade e de interesse processual.

Caso seja dado provimento a este recurso, a decisão do tribunal valerá, desde logo, como homologatória do acordo. Utilizo, neste ponto, a Súmula 709 do STF por analogia: “Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela”.

Se o juiz recusar a homologação, devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.

Por outro lado, caso o juiz homologue o acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.

É importante notar que haverá mudança de competência neste caso, saindo o feito da vara do juiz de garantias e sendo encaminhado para a vara das execuções criminais para o cumprimento do acordo.

A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal. Não haverá necessidade de intimação da não ocorrência do acordo, pois, em tese, ela deverá ser intimada para a audiência para que seja ouvida nos termos do artigo 201 do CPP . Também deverá a vítima ser intimada do eventual descumprimento do acordo de não persecução penal.

Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. No caso o juízo competente é o juízo da execução penal, uma vez que foi por lá que tramitou o cumprimento do acordo de não persecução penal.

O acordo será rescindido quando forem descumpridas quaisquer das condições estipuladas. Neste caso o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.

A lei não é clara em indicar a qual juízo cabe a rescisão do acordo de não persecução penal. Em edição anterior sustentávamos que o responsável pela rescisão devesse ser o juiz de garantias, ou seja, o juiz que homologou o acordo. No entanto, mudamos de posição. O procedimento para a revogação do benefício se desenrola todo perante o juízo da execução penal e esse juízo deve ser o responsável pelo julgamento sobre a revogação ou não.

É importante que se entenda que não pode haver revogação pura e simples e de forma unilateral por parte do Ministério Público e do Juiz. Deve ser aberto contraditório e a defesa deverá ser ouvida, sendo admissível a produção de prova a depender da situação (embora de maneira mais restrita). Não pode haver rescisão sem manifestação da defesa sob pena de se ter um acordo com cláusula puramente potestativa, o que não se admite em nosso sistema.

O Ministério Público da execução penal se manifesta pela rescisão do acordo. Os autos são enviados ao Juiz de Garantias que ouvirá a defesa sobre a alegação do promotor. Pode, eventualmente, ser aberto curto espaço para a produção probatória e, então, será proferida decisão por parte do juiz.

Caso o juiz entenda pela não rescisão do acordo, então deverá determinar a continuidade do cumprimento do acordo. A lei não prevê a possibilidade de recurso desta decisão, no entanto, entendemos que se trata de agravo em execução, já que a decisão foi proferida pelo juízo da execução penal.

Caso o juiz entenda pela rescisão do acordo de não persecução penal também será igualmente previsto o agravo em execução. Neste caso também pode ser apresentado Habeas Corpus por partes da defesa.

A lei estabelece, no artigo 28-A, § 11, que o descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

A discussão que surgirá consiste em saber se o descumprimento do acordo de não persecução penal pode ser utilizado como justificativa de maneira isolada para o não oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo.

Em princípio não parece razoável a utilização de que foi revogado o acordo como fundamento exclusivo para a não proposta de suspensão condicional do processo. Caso pudesse ser utilizado como fundamento exclusivo, não haveria necessidade de manutenção pelo sistema da suspensão condicional do processo. Bastaria que a tivesse revogado. Entendimento contrário significa aceitar a revogação tácita da suspensão condicional do processo, já que, descumprido o acordo de não persecução penal, não haveria jamais suspensão condicional do processo.

No entanto, situações excepcionais podem justificar o descumprimento como único e exclusivo fundamento para a revogação. Desta forma, imaginemos que antes da rescisão o promotor da execução penal tenha advertido o suspeito e não proposto a rescisão em um primeiro momento e, posteriormente, haja novo descumprimento. Nesta hipótese a restrição pode ser utilizada de maneira exclusiva como fundamento para o não oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo.

Cumprido o acordo de não persecução penal será declarada extinta a punibilidade. É importante notar que não se trata de sentença condenatória e, portanto, não há que se falar em sentença apta a gerar reincidência.

Daí porque não podem a celebração e o cumprimento do acordo constar de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º do artigo 28-A, ou seja, verificar ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo.

Três últimas questões se mostram relevantes sobre o acordo de não persecução penal:

a) relação de precedência com a suspensão condicional do processo e as consequências daí decorrentes; e

b) cabimento em ação penal privada;

A suspensão condicional do processo é cabível para os crimes com pena mínima menor ou igual a um ano (art. 89 da Lei 9.099/95 ) e o acordo de não persecução penal para os crimes com pena mínima menor do que 4 anos.

Em termos de requisitos, o acordo de não persecução penal é mais grave do que a suspensão condicional do processo na medida em que exige confissão, enquanto o sursis processual não.

Diante disso entendemos que o suspeito pode optar em recusar o acordo de não persecução penal e isso não pode ser óbice para a proposta de suspensão condicional do processo.

Ademais, quisesse a lei ter proibido a suspensão condicional do processo, ela teria feito nos mesmos moldes que a transação penal (art. 28-A, § 2º, I, do CPP ). Não tendo feito, então não há restrição ao cabimento de suspensão condicional do processo.

Desta forma, pensando em termos procedimentais, temos:

a) investigação preliminar – momento em que feita a proposta de acordo de não persecução penal, em regra;

b) processo após a fase do artigo 399 do CPP – após a recusa dos elementos apresentados na resposta à acusação, temos o momento de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo.

Segundo tema refere-se à possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal para os casos envolvendo ação penal de iniciativa privada. Não há previsão expressa seja pela possibilidade seja pela recusa.

Diante deste quadro três posições devem surgir.

Primeira posição deve vir no sentido de que não caberia o acordo de não persecução na medida em que não poderia o querelante dispor da aplicação de medidas próprias da execução da pena como são as previstas no acordo de não persecução penal.

Segunda posição deve vir no sentido de que caberia este acordo ante a ausência de proibição legal e de que deveria ser feita a proposta pelo querelante, legitimado ativo para a ação penal de iniciativa privada.

Terceira posição deve vir no sentido de que caberia este acordo ante a ausência de proibição legal e de que a proposta deveria ser feita pelo Ministério Público. Esta é a nossa posição. Não há motivo para se excluir para a ação penal de iniciativa privada. No entanto, as condições devem ser fixadas pelo Ministério Público e não pelo querelante.

O legislador também entendeu por bem deixar claro o cabimento do acordo de não persecução penal para as hipóteses envolvendo os crimes de competência originária dos tribunais nos termos do artigo , § 3º , da Lei 8.038/90 :

“Art. 1º [...]

[...]

§ 3º Não sendo o caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstanciadamente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, nos termos do art. 28-A do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).” (NR)

É importante notar que este dispositivo remete para os termos do artigo 28-A do CPP , de forma que todas as discussões supra apresentadas também se darão em sede de competência originária.

Por fim, em sede de direito intertemporal é de se destacar que, a partir do momento em que entrar em vigor a lei, haverá a necessidade de apresentação de proposta para aqueles que façam jus a este direito.

Não haverá maiores discussões para os casos em que ainda não tenha sido oferecida denúncia. O problema está com os casos em que já houve denúncia recebida. Nestes casos, dado o conteúdo de norma mista (pois afeta também direito material já que fala em extinção da punibilidade), entendemos que, enquanto não for julgado o processo, deve ser feita a proposta de acordo de não persecução penal, devendo o juiz encaminhar os autos ao Ministério Público para que esse atue neste sentido.

Situação mais delicada envolve processos já julgados e pendentes de julgamento de apelação ou de julgamento de recurso extraordinário ou especial. Da mesma forma entendemos que, dado o conteúdo de norma mista, deve ser aberta possibilidade de oferecimento deste acordo.

Assim, a nosso ver, somente não seria cabível para os processos com trânsito em julgado dada a incompatibilidade ontológica das situações de condenado com trânsito em julgado e de proposta de acordo de não persecução penal.

No entanto, deve surgir segunda posição no sentido de que, uma vez sentenciado o feito, não seria mais possível o oferecimento da proposta de acordo de não persecução penal.

Discordamos desta posição, pois ela é incompatível com o disposto no artigo 383, § 1º , do CPP (que permite suspensão condicional do processo até mesmo em segundo grau) e a Súmula 337 do STJ.

Por fim, há ainda temas relevantes que surgiram após os estudos sobre este tema. Vejamos perguntas ainda sem resposta por parte da jurisprudência.

Pode o ANPP ser impugnado por terceiros? Entendemos que o terceiro não tem interesse em impugnar os termos do ANPP, pois se trata de ato personalíssimo e com efeitos personalíssimos. No entanto, pode o terceiro ter acesso ao acordo e seus termos desde que demonstre interesse jurídico, pois pode ser afetado por força da confissão havida.

Havendo concurso de crimes, pode haver o ANPP apenas em relação a um deles? Por se tratar de negócio jurídico entendemos que, havendo concordância dos envolvidos, não há restrição a esta possibilidade.

Quanto à remessa ao Procurador-Geral de Justiça, é importante notar que, em princípio, havendo acordo entre as partes, não pode o juiz, discordando do acordo, enviar os autos ao Procurador-Geral nos termos do art. 28 do CPP . No entanto, em caráter excepcional, é possível admitir-se este envio desde que haja fundadas e objetivas razões que façam o magistrado entender pelo não cabimento da medida.

6.1.3.A investigação no Juizado Especial Criminal

O Juizado Especial Criminal é competente para a apuração das infrações de menor potencial ofensivo que, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/1995 , são:

a) os crimes com pena máxima não superior a 2 anos, cumulada ou não com multa;

b) as contravenções penais (aqui, independentemente da pena fixada).

No sistema do Juizado Especial Criminal não há investigação preliminar por meio de inquérito policial. A investigação preliminar no sistema do Jecrim se dá pelo chamado Termo Circunstanciado.

O Termo Circunstanciado é uma forma mais simples de investigação preliminar não seguindo as formalidades do inquérito policial. 7 O Termo Circunstanciado é regulamentado no art. 69 da Lei 9.099/1995 que dispõe: “A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários”.

6.1.4.Inquérito Civil

O inquérito civil é uma forma de investigação preliminar prevista na Lei 7.347/1985 . Trata-se de uma forma de investigação preliminar presidido por Promotor de Justiça. Durante a investigação o promotor poderá requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

Caso entenda, esgotadas todas as diligências, que inexista fundamento para a propositura da ação civil, o promotor promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente.

Neste caso, os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público.

6.1.5.A investigação defensiva

Modernamente tem surgido em alguns países a chamada investigação defensiva, ou seja, a investigação que é levada a cabo pela defesa. Trata-se de investigação privada que é desenvolvida pelo defensor do imputado. Não se trata unicamente de participação do imputado na investigação nos moldes do art. 14 do CPP . Trata-se de forma mais ampla de atuação.

Entre nós, André Augusto Mendes Machado é uma das maiores autoridades no assunto e em sua obra define a investigação defensiva como “procedimento investigatório realizado pelo defensor do imputado, em qualquer momento da persecução penal, com o eventual auxílio de assistentes técnicos, apartado dos autos da investigação pública, com o objetivo de reunir elementos favoráveis a seu cliente”. 8

Trata-se de expediente comum no Direito Norte-Americano e no Direito Italiano (a investigação defensiva na Itália foi criada pela Lei 397/2000), 9 embora em cada um destes países os contornos legais sejam distintos.

No sistema italiano a investigação defensiva é faculdade que pode ser exercida antes mesmo de iniciado o inquérito policial. Está prevista no artigo 327-bis e no artigo 391 bis a 391 decies do Código de Processo Penal, além de dispositivos esparsos.

Ela pode se dar antes do inquérito, conjuntamente a ele, durante o processo (em qualquer grau do procedimento) e até mesmo após o trânsito em julgado.

Nesta investigação o defensor pode ouvir testemunhas, até mesmo pessoas que sejam investigadas pelo mesmo crime. Caso se trate de pessoa presa, há necessidade de autorização judicial para tanto e caso se trate de menor de idade há necessidade de assistência de um psicólogo.

As pessoas não são obrigadas a prestar declarações para o advogado. Caso decidam prestar o depoimento, o advogado deve deixar claros alguns aspectos previstos no artigo 391 – bis:

a) sua qualidade e o objetivo da entrevista;

b) se pretenderem simplesmente conferir ou receber declarações ou receber informações indicando, neste caso, os métodos e a forma da documentação;

c) a obrigação de declarar se eles são investigados ou acusados no mesmo processo, em um processo relacionado ou por um crime relacionado;

d) a faculdade de não responder ou não fazer a declaração;

e) a proibição de revelar quaisquer questões colocadas pela polícia judiciária ou pelo Ministério Público e as respostas dadas;

f) responsabilidades penais resultantes da falsa declaração.

Caso a pessoa não aceite depor, então o advogado pode requerer ao Ministério Público que a ouça. Ao final da investigação o que deve ser feito com o material colhido pelo advogado?

Tudo dependerá. Caso as testemunhas tenham sido ouvidas por ele sem intervenção do Ministério Público, então ele não é obrigado a juntar estes dados na investigação oficial. Caso o faça, então não poderá mais retirar. Por outro lado, as testemunhas que foram ouvidas com a intervenção do MP devem obrigatoriamente ter seu depoimento juntado aos autos oficiais.

Há quem sustente a chamada “Teoria da Canalização”, para qual toda a investigação defensiva deva ser apresentada ao delegado de polícia ou ao Ministério Público. É importante notar que, a rigor, não há dever de apresentação destes elementos por parte de particulares. Desta forma investigações levadas a cabo em empresas, do ponto de vista processual penal, não geram o dever de investigação.

6.2.As várias polícias existentes no Brasil e suas funções

O sistema de segurança pública brasileiro é traçado a partir do art. 144 da CF que estabelece que a segurança pública é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos.

Ainda estabelece que a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio é exercida pelos seguintes órgãos:

“I – polícia federal

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal

IV – polícias civis

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.”

Apesar da existência destes vários órgãos, é possível que classifiquemos as diversas polícias em dois grandes grupos, conforme a função que cada polícia exerça 10 :

a) Polícia administrativa: 11 é a atividade que tem caráter preventivo. O escopo da polícia administrativa é evitar a prática da infração penal, visando a garantia da ordem pública e a pacificação da ordem social. Assim, esta é a função primordial da Polícia Militar que com suas constantes rondas pelas cidades busca evitar a prática do crime.

b) Polícia judiciária: é a que possui uma atuação reativa, pois desenvolve seu papel após a prática do crime. Sua função é investigar o crime, colher os subsídios necessários para que haja a elucidação do crime com o fornecimento de indícios suficientes de autoria e prova da materialidade a fim de que possa ser oferecida a acusação 12 (é atividade típica, por exemplo, da Polícia Civil que atua logo após a prática do crime).

É crescente no mundo o movimento pela desmilitarização da polícia, havendo até mesmo recomendação da ONU neste sentido. É preciso repensar o modelo investigativo criminal no Brasil e é chegada a hora de discutir, sem corporativismos, se precisamos mesmo manter tantas e diversas polícias.

Nesse sentido, no relatório “ Report of the Working Group on the Universal Periodic Review – Brazil” 13 , a Dinamarca recomendou ao Brasil que deve

Trabalhar no sentido de abolir o sistema separado da polícia militar ao implementar medidas mais eficazes para vincular o financiamento estatal ao cumprimento das medidas destinadas a reduzir a incidência de execuções extrajudiciais pela polícia (Dinamarca) 14 .

Precisamos repensar se há mesmo necessidade de tantas e tamanhas polícias. No Brasil, temos, em linhas gerais, a polícia civil (ligada ao governo estadual), a polícia federal (ligada ao governo federal), a guarda civil metropolitana (ligada ao Município), a polícia militar (ligada ao governo estadual) e a polícia do exército (ligada ao exército e, portanto, ao governo federal).

Insisto em meu questionamento: será que há mesmo necessidade de tantas polícias assim? Será que esse é o melhor mecanismo que equilibra e dá eficácia as garantias do indivíduo?

6.2.1.Polícia Federal

A Polícia Federal tem seu regime traçado pela Constituição Federal (art. 144, § 1º) e pela Lei 10.446/2002 . Segundo a CF , a polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

“I) apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II) prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III) exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

IV) exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.”

No caso das infrações que tenham repercussão interestadual ou internacional e exijam repressão uniforme, a regulamentação é dada pela Lei 10.446/2002 . Em primeiro lugar é importante notar que o simples fato de haver intervenção da Polícia Federal não necessariamente gera a mudança de competência para a Justiça Federal.

Isso porque a lei que cuida da intervenção da Polícia Federal não afeta a competência, de forma que pode a Polícia Federal investigar crimes de competência da Justiça Estadual.

É importante que o leitor tenha isso claro em mente: por força da Lei 10.446/2002 , pode acontecer de a Polícia Federal investigar crimes que sejam da competência da Justiça Estadual sem que haja contudo modificação da competência jurisdicional para o julgamento do caso, ou seja, sem que o processo seja remetido para a Justiça Federal. Neste sentido já definiu o STJ:

“2. O núcleo da controvérsia consiste em saber se o fato de a Polícia Federal estar autorizada a investigar, excepcionalmente, um delito interestadual por si só atrai a competência da Justiça Federal. 3. Nos termos do artigo 144, § 1º, da Constituição Federal e do artigo da Lei 10.446/2002 , as atribuições da Polícia Federal não se confundem com as hipóteses de competência criminal da Justiça Federal, sendo certo que as primeiras são bem mais amplas do que as últimas” (STJ, 3ª Seção, CC 166.600/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 09.09.19).

Quanto às possibilidades de intervenção temos duas hipóteses distintas:

a) Hipóteses do caput do art. – Quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da CF , em especial das Polícias Militares e Civis dos Estados, proceder à investigação, dentre outras, das seguintes infrações penais:

I) sequestro, cárcere privado e extorsão mediante sequestro (arts. 148 e 159 do CP ), se o agente foi impelido por motivação política ou quando praticado em razão da função pública exercida pela vítima;

II) formação de cartel (incs. I, a , II, III e VII do art. da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990 ); e

III) relativas à violação a direitos humanos, que a República Federativa do Brasil se comprometeu a reprimir em decorrência de tratados internacionais de que seja parte;

IV) furto, roubo ou receptação de cargas, inclusive bens e valores, transportadas em operação interestadual ou internacional, quando houver indícios da atuação de quadrilha ou bando em mais de um Estado da Federação;

V) falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e venda, inclusive pela internet, depósito ou distribuição do produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado;

VI) furto, roubo ou dano contra instituições financeiras, incluindo agências bancárias ou caixas eletrônicos, quando houver indícios da atuação de associação criminosa em mais de um Estado da Federação;

VII) quaisquer crimes praticados por meio da rede mundial de computadores que difundam conteúdo misógino, definidos como aqueles que propagam o ódio ou a aversão às mulheres.

b) Hipóteses do parágrafo único – O parágrafo único estabelece cláusula de abertura que torna possível à Polícia Federal investigar crimes fora do rol do caput , desde que haja repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme e, também, que esta atuação da Polícia Federal seja autorizada ou determinada pelo Ministro de Estado da Justiça.

A diferença fundamental entre as hipóteses do parágrafo único e do caput está na atuação do Ministro da Justiça. Enquanto para os crimes do caput não há necessidade de intervenção do Ministro da Justiça, nas hipóteses do parágrafo único esta intervenção se faz necessária, seja por meio de autorização, seja por meio de determinação.

No entanto surge importante questionamento: qual a consequência para os atos de investigação ou mesmo para o processo da realização desta investigação sem autorização ou determinação do Ministro da Justiça nas hipóteses do parágrafo unicodo artt . 1º?

Do ponto de vista funcional os agentes deverão responder administrativamente pela violação funcional ocorrida nas respectivas corregedorias. No entanto e para o processo? Para os elementos de investigação colhidos, haverá alguma consequência?

Não me parece que no âmbito processual haja qualquer consequência pela falta desta determinação ou autorização do Ministro da Justiça. Ora, esta necessidade de autorização não possui razões ligadas ao processo. Suas razões são ligadas tão somente à racionalização do serviço e ao controle estatal da própria instituição.

Assim, por não haver qualquer razão processual que exija a autorização ou requisição do Ministro da Justiça, não há que se falar em nulidade ou ilicitude da investigação neste caso. Não há, seja na doutrina, seja na jurisprudência, manifestações sobre esta questão.

A depender da gravidade do delito investigado é até mesmo recomendável que haja investigação conjunta entre as diversas polícias. Dessa forma, há leis especiais que já preveem essa possibilidade como é o caso da lei que cuida do tráfico de pessoas, que prevê, em seu artigo 5º, III, a possibilidade de formação de equipes conjuntas de investigação ( Lei 13.344/16 ).

Caso haja investigação pela Polícia Federal em violação ao disposto na Lei 10.446/02 , não haverá qualquer nulidade na medida em que o vício do inquérito policial não contamina a ação penal ( HC 169.438/RS , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 16.04.19).

6.2.2.Demais polícias e Detetive Particular

Quanto à Polícia Civil, tem função precípua de polícia judiciária, possuindo atribuição residual em relação à Polícia Federal e à Polícia Militar. Em seu art. 144, a CF diz que às polícias civis dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Já a Polícia Militar realiza como função principal a função de polícia administrativa. Nos casos envolvendo crime militar a Polícia Militar terá função de polícia judiciária, investigando tais crimes através do inquérito policial militar. Quanto aos crimes militares federais, são investigados pelas Forças Armadas.

Quanto à Polícia Rodoviária Federal, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. Já a Polícia Ferroviária Federal destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

Em 11 de abril de 2017 foi promulgada a Lei 13.432, que cuida do exercício da profissão de detetive particular. Em seu artigo 1º define detetive particular o profissional que, habitualmente, por conta própria ou na forma de sociedade civil ou empresarial, planeje e execute coleta de dados e informações de natureza não criminal, com conhecimento técnico e utilizando recursos e meios tecnológicos permitidos, visando ao esclarecimento de assuntos de interesse privado do contratante.

Já nesta definição existe aparente contradição com o disposto no artigo 5º que estabelece que o detetive particular pode colaborar com investigação policial em curso, desde que expressamente autorizado pelo contratante.

Ora, como pode na definição da atividade falar-se em coleta de dados e informações de natureza não criminal e no artigo 5º estabelecer que poderá o detetive particular colaborar com a investigação policial (que possui, portanto, natureza criminal)?

Creio que a melhor forma de harmonizar ambos os dispositivos é entender que, como regra, o detetive particular não atua em investigações de natureza criminal, mas que poderá fazê-lo quando se tratar de investigação policial. Vale lembrar que, a teor da lei, o delegado de polícia poderá aceitar ou rejeitar a colaboração a qualquer tempo.

Nestas hipóteses de investigação criminal, não poderá o detetive particular participar diretamente de diligências policiais nos termos do artigo 10, IV, da Lei do Detetive Particular.

No entanto, qual a consequência caso o detetive participe desta diligência. Salvo alguma situação excepcionalíssima, a resposta é que, em princípio, não haverá sanção alguma do ponto de vista da colheita da prova.

Assim, por exemplo, caso o detetive particular participe de busca e apreensão não é esta medida invalidada por sua participação. Deverá a autoridade, contudo, responder administrativamente por permitir o que é expressamente vedado por lei.

Também é importante notar que o inciso V do artigo 10 estabelece que é vedado ao detetive particular utilizar, em demanda contra o contratante, os dados, documentos e informações coletados na execução do contrato.

É importante notar que a vedação é de demanda do detetive particular contra o contratante. Imaginemos por exemplo que o detetive esteja colaborando com a investigação criminal e encontre elementos que incriminem o contratante. Poderá ser usada esta prova contra ele?

Creio que a resposta seja positiva. Caso contrário estaríamos diante de hipótese em que seria possível ao contratante, utilizando-se de detetive particular, criar ilicitude da prova que jamais poderia ser utilizada. Quis o legislador neste caso evitar por meio deste inciso V que fosse o contratante vítima de achaques por parte do detetive particular. Claro que o inciso mencionado não é hábil a impedir por completo esta questão, mas serve como importante filtro ético.

6.3.Inquérito policial

6.3.1.Noção e natureza jurídica

O inquérito policial é uma das formas de investigação preliminar. Majoritariamente é entendido como procedimento administrativo voltado para a apuração do fato criminoso e de sua autoria. 15

A finalidade do inquérito policial é fornecer elementos para que a acusação possa promover a ação penal. 16 Estes elementos estão relacionados tanto com a autoria quanto com a materialidade.

Assim é que autores, como Marta Saad, falam de uma natureza cautelar do inquérito policial “no sentido de preservação de eventuais elementos ou meios de prova” 17 . Dentro desta concepção dividem-se os atos em atos de investigação e atos de prova. Os atos de investigação consistem no rastreio das fontes de informação enquanto os atos de prova são aqueles em que há contraditório pleno para sua formação. Em geral, os atos de investigação ocorrem no inquérito policial e os atos de prova em juízo.

Há quem alerte para o risco desta concepção de inquérito policial. Ricardo Gloeckner sustenta que o nível de cognição do inquérito policial não deve ser o mesmo do nível de cognição da esfera judicial. Fala o autor na necessidade de sumarização da investigação preliminar.

Esta limitação deve ser qualitativa horizontal e vertical. Horizontal na medida em que o inquérito deve se limitar à verificação factual da notícia crime. Vertical, pois os elementos da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade devem ser vistos sob uma avaliação de probabilidade. Também se fala em sumariedade quantitativa dos atos da investigação, o que significa dizer que deve haver rigorosa limitação...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196969832/capitulo-6-inquerito-policial-e-outras-formas-de-investigacao-preliminar-curso-de-processo-penal-ed-2021