Curso de Processo Penal - Ed. 2021

Capítulo 11. Provas no Processo Penal

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11.1.Prova: importância e acepções do vocábulo

O tema prova é essencial para a ciência processual. Isto porque, entre outros motivos, as consequências da atividade probatória projetam-se de maneira inexorável na vida das pessoas, o que a torna fundamental para a busca da decisão mais justa possível 1 dentro do processo, 2 seja condenatória, seja absolutória, ligando-se, assim, à própria punição do crime.

Justamente porque se liga à punição, a atividade probatória impregna-se de vários elementos que fogem à estrita técnica processual, 3 tais como fatores políticos, sociais e culturais. 4 Desta forma, o estudo da prova também acaba por ser o estudo de vários dos valores em jogo no Direito Processual Penal atuantes na sociedade. 5

Também adquire relevância a análise da prova, pois por meio dela é possível analisar a correlação de forças existentes entre os vários atores processuais, 6 bem como o papel ocupado por tais sujeitos do processo, conduzindo à verificação do próprio sistema, se inquisitivo ou acusatório.

Ainda não se pode esquecer que, na matéria da prova, se vê de maneira clara a inserção e o respeito devidos ao princípio do contraditório pelo sistema processual analisado. Por meio do efetivo respeito ao contraditório percebe-se o comprometimento do sistema com os demais direitos constitucionais assegurados aos acusados em geral. 7

Apesar de sua importância, cumpre ressaltar que o vocábulo prova não possui sentido único, sendo uma de suas características seu caráter polissêmico, o que acabou provocando a falta de unanimidade na doutrina quanto ao sentido que ele possa adquirir. 8 Não só a doutrina, mas também a própria legislação emprega essa palavra em diferentes sentidos, de maneira a reforçar seu conteúdo polissêmico. 9

Por conta da importância da prova para o Direito Processual Penal e de seu conteúdo polissêmico, há necessidade de se estabelecer premissas terminológicas a fim de se evitarem confusões indevidas no estudo. 10 Antes, porém, da apresentação dos termos a serem trabalhados, é necessário que sejam indicadas as acepções que o vocábulo prova pode apresentar, para que sejam evitados os riscos apontados acima.

Antonio Magalhães Gomes Filho, no Direito brasileiro, e Michele Taruffo, no italiano, contribuíram para o esclarecimento das acepções possíveis do vocábulo prova 11 Ambos concordam 12 com pelo menos três acepções: (a) demonstração; (b) experimentação; e (c) desafio.

A prova como demonstração (primeira acepção) é utilizada no sentido de que “ela serve para estabelecer a verdade sobre determinados fatos”. 13 Como experimentação (segunda acepção), por sua vez, sustentam os autores citados que significa “atividade ou procedimento destinado a verificar a correção de uma hipótese ou afirmação”. 14 Por fim, a prova como desafio (terceira acepção) significa “obstáculo que deve ser superado como condição para se obter o reconhecimento de certas qualidades ou aptidões”. 15

Verificada a importância do tema prova e as várias acepções deste vocábulo, importa analisar, para delimitação conceitual, cada um dos termos tradicionalmente utilizados (meios de prova, meios de pesquisa, elementos de prova, fontes de prova, objeto da prova e procedimento probatório), fixando-lhes os conceitos apresentados pelos diversos autores e indicando o conceito a ser seguido neste trabalho.

11.2.Meios de prova, meios de pesquisa, elementos de prova, fontes de prova, objeto da prova e procedimento probatório: noções

Como visto no tópico anterior, o vocábulo prova possui vários significados, sendo a polissemia uma de suas características. Mas, apesar deste traço marcante, há necessidade de se fixar alguns conceitos, comumente objetos de confusão. 16 Em primeiro lugar, importa que se busque o conceito de meio de prova.

Antonio Magalhães Gomes Filho formula conceituação importante entre os doutrinadores brasileiros, ao definir meios de prova como “...instrumentos ou atividades por intermédio dos quais os dados probatórios (elementos de prova) são introduzidos e fixados no processo (produção de prova). São, em síntese, os canais de informação de que se serve o juiz”. 17

Há, ainda, outras definições interessantes que merecem transcrição. Veja-se, assim, a de Taruffo: “Più precisamente si parla a questo proposito di ‘mezzi di prova’ (medios di prueba, Beweissmittel ) per sottolineare che in questo senso è prova ciò che serve a provare, ossia ogni elemento che possa essere impiegato per la conoscenza del fatto”. 18

Também Luigi Paolo Comoglio possui interessante definição de meios de prova, a saber: “...sono tutti caratterizzati dall ‘attitudine ad ofrire al giudice risultanze probatorie diretamente utilizzabili in sede di decisione’, e quindi hanno in quel giudice il loro naturale destinatario”. 19

Ainda, Marina Gascón Abellán afirma que prova , com o significado de meios de prova, “...denota todo aquello que permite conocer los hechos relevantes de la causa; es decir, lo que permite formular o verificar enunciados assertivos que sirven para reconstruir esos hechos. Los médios de prueba desenpeñan así una función cognoscitiva de los hechos que se pretenden probar”. 20

Meios de pesquisa ou meios de obtenção de prova , por sua vez, não é terminologia utilizada normalmente pelos autores. Contudo, dado o caráter que a distingue dos meios de prova, cumpre definirmos seu conceito.

Gomes Filho define os meios de pesquisa como os que “...dizem respeito a certos procedimentos (em geral, extraprocessuais ) regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários (policiais, por exemplo). 21

Paolo Comoglio, por sua vez, afirma que os meios de pesquisa da prova “non sono di per sé fonti di convincimento, ma servono quali strumenti per acquisire ‘cose material, tracce o dichiarazioni dotate di atitudine probatória’ e quindi hanno come possibili destinatari anche il p.m. e la p.g., nei limiti previsti dal codice”. 22

Os meios de obtenção de prova (ou meios de pesquisa) ligam-se normalmente a mecanismos ligados a restrições da privacidade. Assim, por exemplo, é o caso da interceptação telefônica, da captação ambiental de imagens e sons que são exemplos de meios de obtenção de prova que bem traduzem seu sentido.

Elementos de prova consistem, segundo Gomes Filho, em “cada um dos dados objetivos que confirmam ou negam uma asserção a respeito de um fato que interessa à decisão da causa”. 23

Fontes de prova é termo utilizado para “... designar as pessoas ou coisas das quais se pode conseguir a prova ( rectius , o elemento de prova)”. 24 Desta forma, tanto pessoas quanto coisas poderiam ser utilizadas como fonte de prova.

Sobre este conceito, Gustavo Badaró possui esclarecedora passagem: “As fontes de prova decorrem do fato em si, independentemente da existência do processo. Ocorrido o fato, tudo aquilo que puder servir para esclarecer alguém sobre a existência desse fato pode ser considerado como fonte de prova daquele fato”. 25

Quanto ao objeto da prova, é conceito do qual nos afastamos da posição majoritária da doutrina e caminhamos para a posição apresentada por Gomes Filho, que esclarece: “Afirma-se, em geral, que objeto da prova ( thema probandum ) são os fatos que interessam à solução de uma controvérsia submetida à apreciação judicial”. 26

Contudo, posteriormente explicita sua definição de objeto da prova: “No processo penal, a atividade probatória versa, fundamentalmente, sobre a imputação de um fato criminoso , ou seja, sobre a afirmação que faz a acusação a respeito da ocorrência de um fato tipificado pelo Direito Penal. Assim, a qualificação jurídica também integra a imputação, na medida em que o fato narrado só tem valor quando ligado à norma incriminadora”. 27

Da mesma posição é Marina Gascón Abellán, que afirma: “Hasta aquí hemos hablado de la prueba de los hechos como si se tratase de un concepto preciso y unívoco, y la hemos identificado, grosso modo, con la fijación de los hechos relevantes para la decisión judicial. Esta forma de hablar, sin embargo, no es de todo exacta, pues el objeto de la prueba no son hechos, sino enunciados sobre hechos”. 28

Concordamos com a posição apresentada por ambos (Magalhães e Marina Gascón Abellán): não são os fatos que são objeto de prova, mas as afirmações sobre fatos. Com efeito, mostra-se impossível a prova de um fato, na medida em que é impossível a reconstrução integral do que efetivamente ocorreu (para mais esclarecimentos, veja-se o quanto afirmado no tópico em que se discute sobre o princípio da verdade real). Ademais, a qualificação jurídica também integra a imputação, conforme dito por Gomes Filho.

No entanto, a posição majoritária apresentada pela doutrina brasileira está com Guilherme Nucci, que afirma que “...objeto da prova são, primordialmente, os fatos que as partes desejam demonstrar”. 29 No mesmo sentido é a posição de Julio Fabbrini Mirabete, 30 José Frederico Marques, Denilson Feitoza 31 e Fernando da Costa Tourinho Filho, 32 entre outros.

É importante notar a distinção feita por José Frederico Marques entre objeto da prova e objeto in concreto da prova. Objeto da prova é “a coisa, fato, acontecimento, ou circunstância que deva ser demonstrando no processo”. 33 Já objeto in concreto da prova corresponde aos “fatos relevantes para a decisão do litígio”. 34

A importância da distinção feita por Frederico Marques reside em considerar o objeto da prova não apenas o enunciado fático constante dos autos, mas, também, pode o objeto da prova, excepcionalmente, recair sobre direito. 35

Assim, o conceito de objeto da prova aceito pelo referido autor é o descrito por Gomes Filho, ressalvado que, excepcionalmente, nas circunstâncias narradas por Frederico Marques, também poderia o objeto da prova recair sobre matéria de direito. 36

Vale notar que Hélio Tornaghi apresenta diferenciação entre objeto da prova em abstrato e em concreto. Afirma o autor: “Uma coisa é saber qual é o objeto da prova, em cada caso concreto. Outra, indagar que coisas são objeto de prova, abstratamente considerada”. 37

Para Tornaghi, de maneira abstrata objeto da prova é a “veracidade da imputação feita ao réu com todas as suas circunstâncias”. 38 Em sentido concreto, ou seja, no caso concreto, objeto de prova “são os fatos e, como se disse antes, controvertidos ou não”. 39 Assemelha-se, aqui, à posição da maioria da doutrina brasileira. Como já afirmado acima, não concordamos com este entendimento e a distinção feita entre o objeto da prova em abstrato e em concreto.

Quanto ao objeto da prova, é importante retomar ainda quatro conceitos: (a) fatos axiomáticos, intuitivos ou evidentes; (b) fatos notórios; (c) fatos irrelevantes ou inúteis; (d) presunções.

Fatos axiomáticos, intuitivos ou evidentes , no dizer de Denilson Feitoza são “os fatos evidentes, as verdades axiomáticas do mundo do conhecimento. Por exemplo, não se tem que provar que a cocaína causa dependência”. 40 Sua prova é dispensada.

Fatos notórios são aqueles de conhecimento comum aos membros da sociedade quando proferida a decisão. A seu respeito afirma Moacyr Amaral Santos que “são aqueles fatos que, embora consistentes em eventos acontecidos uma vez somente – como os fatos da história, fatos sociais e políticos da vida pública atual – ou consistentes num fato único – como aqueles dos quais são noção a topografia e a geografia descritiva – pertencem, todavia, ao patrimônio estável de conhecimentos do cidadão de cultura média numa sociedade historicamente determinada”. 41 Também têm eles a prova dispensada.

Fatos irrelevantes ou inúteis são aqueles que não possuem qualquer relação com a causa e, por isso, devem ficar fora de discussão no processo. A seu respeito apresenta Frederico Marques o seguinte exemplo: “Para que indagar, por exemplo, da roupa que envergava o homicida ao praticar o crime, se dúvida não há a respeito da pessoa que cometeu o crime, sendo assim prescindível qualquer prova ou sinal exterior para a identificação do acusado?”. 42

Por fim, deve-se verificar que não pode ser aplicado no processo penal o mesmo sistema adotado no processo civil relativo à admissão de fatos como verdadeiros.

No processo civil, admitido o fato como verdadeiro pelas partes é dispensada a produção de prova quanto a ele. No processo penal tal não tem aplicação, havendo necessidade de prova sempre (para maiores detalhes veja-se o tópico relativo à confissão).

É importante, porém, que se observe distinção feita por José Frederico Marques entre objeto da prova e objeto in concreto da prova. Objeto da prova seria “a coisa, fato, acontecimento, ou circunstância que deva ser demonstrando no processo”. 43 Já o objeto in concreto da prova corresponde aos “fatos relevantes para a decisão do litígio”. 44 A distinção feita por Frederico Marques interessa para que se considere que o objeto da prova não está restrito apenas ao enunciado fático constante dos autos, mas que pode também, excepcionalmente, recair sobre direito. 45

11.2.1.Procedimento probatório e direito à prova

A produção da prova em juízo obedece ao chamado procedimento probatório. A seu respeito afirma Frederico Marques que: “O procedimento probatório, como observa Jaime Guasp, é o conjunto de todas as atividades levadas a efeito, no processo, para a prática das provas”. 46 O autor completa seu raciocínio indicando os diversos momentos em que se desenvolve o procedimento probatório: proposição da prova, admissão da prova e execução ou produção da prova. O procedimento probatório liga-se, então, diretamente ao chamado “direito à prova” no processo penal.

Antonio Magalhães Gomes Filho engloba, no direito à prova, os seguintes direitos: (a) direito à investigação; (b) direito de proposição de provas; (c) direito à admissão das provas propostas; (d) direito à exclusão das provas inadmissíveis, impertinentes ou irrelevantes; (e) direito de participação das partes nos atos de produção da prova; e (f) direito à avaliação da prova. 47

Antonio Scarance Fernandes, na mesma linha de Magalhães, também apresenta o direito à prova com os seguintes elementos: “a) direito de requerer a produção da prova; b) direito a que o juiz decida sobre o pedido de produção da prova; c) direito a que, deferida a prova, esta seja realizada, tomando-se todas as providências necessárias para a sua produção; d) direito a participar da produção da prova; e) direito a que a produção da prova seja feita em contraditório; f) direito a que a prova seja produzida com a participação do juiz; g) direito a que, realizada a prova, possa manifestar-se a seu respeito; h) direito a que a prova seja objeto de avaliação pelo julgador”. 48

Conforme desenvolvemos nos estudos para o doutorado perante a Universidade de São Paulo (A flexibilização do Processo Penal), o procedimento hoje, para ser fonte de justiça, não precisa estar necessariamente vinculado aos atos que o compõem, mas respeitar parâmetros e modelos.

Tanto mais será adequado o procedimento quanto mais forem respeitados os parâmetros do processo justo, ou seja, contraditório, ampla defesa e devido processo legal, não havendo necessariamente de serem observados os atos de maneira isolada.

11.2.1.1.Procedimento probatório: o direito à prova no quadro do contraditório ou as almas do contraditório

Destaque-se que as doutrinas italiana e espanhola reconhecem o que se convencionou chamar de “almas do contraditório”. 49 E esta doutrina reconhece a existência de duas almas do contraditório, notadamente em relação à prova: uma objetiva e outra subjetiva.

Assim, tem-se que o aspecto objetivo com o significado de que a prova não pode ser obtida de forma unilateral sem que haja confrontação dialética entre os sujeitos do processo. A esse respeito manifesta-se Vicente C. Guzmán Fluja: “La prueba no se puede obtener de forma unilateral, sino con esa confrontación dialéctica de la que hemos hablado”. 50

Quanto ao aspecto subjetivo , reza a lei que o acusado tem o direito de se confrontar com as testemunhas ou qualquer pessoa que apresente declaração contra ele. Sobre o assunto, veja-se, novamente, a lição de Vicente C. Guzmán Fluja: “derecho del acusado a confrontarse con los acusadores, a confrontarse con los testigos o, en general, con cualquier persona que rinda declaración inculpatoria contra él, incluídos por tanto los coimputados”. 51

11.2.1.2.Prova e contraditório: contraditório sobre a prova e contraditório para a prova

Na doutrina estrangeira discute-se, ainda, se o contraditório deve recair sobre a prova ou para a prova. A distinção, apesar da sutileza linguística, é grande: no contraditório sobre a prova limita-se a reconhecer a atuação do contraditório após a formação da prova. Já no contraditório para a prova a atuação das partes recai na própria formação da prova.

Assim, por exemplo, na hipótese de uma prova que fora formada sem a participação da defesa, sua atuação posterior gera o reconhecimento do contraditório sobre a prova. Já o contraditório para a prova exige que as partes atuem na própria formação do elemento de prova (com atuação de todos os sujeitos processuais).

Guzmán Fluja admite a possibilidade de contraditório sobre a prova no caso do que chama de provas materiais . Para o autor, provas materiais consistem no corpo de delito, nos instrumentos empregados para sua comissão, nas peças de convicção e nos materiais obtidos como consequência de intervenções ou gravações em via pública. 52

De nossa parte, entendemos que o critério melhor para a distinção acerca do contraditório sobre a prova ou para a prova refere-se à questão da cautelaridade quando da colheita do meio de prova ou de meio de pesquisa, ou a possibilidade de ineficácia do meio de obtenção da prova.

Se houver cautelaridade no caso, não se exige o contraditório para a prova, mas tão somente o contraditório sobre a prova. Caso contrário, há necessidade do contraditório para a prova. Vejamos de maneira mais clara por meio de exemplos.

Pense-se em uma interceptação telefônica: este meio de pesquisa reveste-se de cautelaridade a justificar a não intervenção do indiciado na sua colheita. Seria pouco razoável, para dizer o mínimo, imaginar que o indiciado deveria ser avisado que está em andamento interceptação telefônica contra si.

De outro lado, tem-se a prova oral. Nessa situação, não há cautelaridade a se justificar a colheita da prova sem a presença da defesa. Há necessidade, então, do contraditório para a prova.

Em suma, como regra incide o contraditório para a prova e, excepcionalmente, o contraditório sobre a prova. Mas este, apenas nas hipóteses em que a cautelaridade ou o risco de ineficácia da medida autorizar tal medida.

Diante do quanto acima exposto, conclui-se que há necessidade da presença do magistrado e das partes como condição de validade das provas. A ausência das partes poderá se dar apenas de maneira excepcional, quando a cautelaridade justificar tal medida.

Da mesma forma, deve o magistrado, ao sentenciar, levar em consideração a prova colhida, sob pena de desrespeitar o direito à prova e o procedimento probatório.

Confirmando essa ideia, afirma Antonio Scarance Fernandes com apoio em Chiavario: “Outra exigência relevante do direito à prova é a da necessidade de que o juiz, ao sentenciar, leve em conta a prova produzida pelas partes. De nada adianta assegurar no processo penal ao promotor, ao querelante e ao réu a oportunidade realizar a prova se o juiz não considerá-la ao motivar a sentença”. 53

11.3.Princípios aplicáveis à prova

Vários são os princípios aplicáveis às provas no processo penal. É importante notar que estes princípios não se excluem mutuamente. Longe disso, a análise deles de maneira separadamente obedece unicamente a critérios pedagógicos. Vale dizer, embora analisados separadamente, estes princípios devem ser aplicados de maneira conjunta na solução dos temas referentes à prova.

11.3.1.Princípio da autorresponsabilidade das partes

Tal princípio leva em conta a ideia da prova como ônus e, então, significa que cada um dos sujeitos processuais é responsável pelas consequências de sua inatividade.

Afirma Marcellus Polastri Lima que: “...cada parte deverá suportar ou assumir as consequências de sua inatividade, erros e negligência, uma vez que tem o ônus ou encargo de demonstrar em juízo a prova ou comprovação do ato que lhe interesse”. 54 Este princípio acaba sendo atenuado, no processo penal, pelos chamados poderes instrutórios do juiz, que serão objeto de discussão em tópico próprio.

11.3.2.Princípio da aquisição ou comunhão de prova

Tem-se aqui a ideia de que a prova não pertence com exclusividade a uma só das partes. Em verdade, a prova colhida serve ao processo e, portanto, serve tanto à acusação, à defesa e ao juiz.

Neste ponto, afirma Hélio Tornaghi: “Se, como foi demonstrado, a prova não pertence exclusivamente ao juiz, por outro lado ela não é invocável só por aquele que a produziu. Ao contrário: uma vez levada ao processo, ela pode ser utilizada por qualquer dos sujeitos desse: juiz ou partes. É o princípio da comunhão da prova ( Gemeinschaftlichkeit der Beweismitteln , dos autores alemães)”. 55

11.3.3.Princípio da oralidade

O princípio da oralidade é formado por outros quatro princípios: (i) princípio da imediação; (ii) princípio da concentração dos atos processuais; (iii) identidade física do juiz; (iv) irrecorribilidade das decisões interlocutórias.

Com a redação dada ao art. 399, § 2.º, do CPP surge a positivação do princípio da identidade física do juiz no processo penal, que não existia até a reforma dada pela Lei 11.719/2008 . Trata-se de salutar inovação do legislador, de há muito requerida pela doutrina e pela própria jurisprudência.

Com efeito, o magistrado que preside a instrução, havendo colheita de prova oral, deve efetivamente proferir a sentença: estabeleceu-se, pois, a completa positivação do princípio da oralidade no processo penal brasileiro.

Pelo texto legal não há exceção a este princípio. No entanto, a jurisprudência entende que devem ser aplicadas as exceções previstas no Código de Processo Civil no art. 132.

Assim, outro juiz poderá julgar o processo caso o juiz que colheu a prova oral estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado.

“‘[...] o princípio da identidade física do juiz coaduna-se com a ideia de concentração de atos processuais. Todavia, as diversas intercorrências que sobrevêm no curso do procedimento, por vezes, fazem com que o deslinde da ação penal não se efetue na audiência una. Desta forma, a fim de resguardar o sistema, é imperiosa aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil, que autoriza, nos casos de afastamento (de que é exemplo a convocação do juiz titular para compor quorum da Corte Estadual), que o magistrado substituto sentencie a ação penal, a despeito de não ter presidido a instrução [...]’” (STJ, 5ª T., AgRg nos EDcl no AREsp 1.219.543/MA , rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10.08.2018)

Problema haverá com atos praticados na vigência do Código de Processo Civil de 2015 que não possui mais este art. 132. Ou seja, não há mais o princípio da identidade física do juiz no novo Código de Processo Civil.

A opção tomada pelo legislador processual civil não nos parece a mais acertada. Contudo, este não é o objeto de nossa discussão nesta obra. Aqui pretendemos discutir os reflexos desta mudança para o Código de Processo Penal.

Imaginemos o problema a partir de um caso prático: o juiz que presidiu a instrução sai de férias e o processo do acusado preso encontra-se pronto para sentença um dia após sua entrada de férias. Deve-se aguardar que o juiz retorne das férias para julgamento ou então poderá o juiz substituto que estiver em seu lugar julgar o feito?

Como visto acima, entende-se ser possível a aplicação das exceções do art. 132 do CPC/1973 , de forma que o juiz que estiver ocupando momentaneamente aquele juízo poderá julgar o feito.

No entanto, agora temos enorme problema, pois não foi repetida a regra da identidade física do juiz no novo Código de Processo Civil. Entendemos que esta ausência no novo CPC não pode ser motivo para o impedimento da aplicação das exceções.

Em nossa pesquisa de doutorado defendida perante a USP (A flexibilização do processo penal), sustentamos que a adoção do modelo positivista cego de regras não atende às necessidades do Estado Democrático de Direito.

É preciso que se admita a flexibilização de algumas regras a justificar a busca por justiça que o caso concreto requer, afastando-se a prestação jurisdicional do modelo fordista de produção do direito e aproximando-a mais ao processo do ourives, que dá a cada processo a atenção que suas peculiaridades exigem.

Não se trata de adoção de modelo sem qualquer balizamento. Falar em flexibilização do processo implica na adoção de parâmetros para que não haja puro arbítrio, mas sim decisão racional por parte do magistrado. Desta forma, entendo ser possível a manutenção das exceções existentes no antigo CPC diante das necessidades de justiça que a situação exige. O STJ passou a entender que as exceções do modelo anterior ainda se aplicam ao CPP . Para maiores detalhes, vide os comentários no tópico relativo ao procedimento, mais especificamente na parte da sentença, embora desde já deixemos claro que o STJ adotou a posição ora apresentada.

11.3.4.Princípio da verdade real

A questão da verdade real normalmente é vista a partir da lição clássica de distinção entre verdade material (real, substancial) e sua dicotomia com a verdade formal.

Sobre este princípio assevera Mirabete: “Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., tão comuns no processo civil. Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio , provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal”. 56

Contudo, o conceito de verdade real tem sido cada vez mais relativizado, na medida em que é reconhecível a impossibilidade de se atingir a verdade absoluta, ou seja, é impossível atingir com grau de certeza o que efetivamente tenha ocorrido, daí porque se fala modernamente em verdade possível.

Mas tal impossibilidade não significa decidir em termos aleatórios ou desordenados. Sobre o assunto, esclarece Gustavo Badaró que “a impossibilidade de se atingir uma verdade absoluta não significa a impossibilidade de um acertamento verdadeiro no processo, implicando, apenas, o reconhecimento de que somente se pode falar em verdade das afirmações sobre os fatos ou certeza em termos relativos ”. 57

Acerca da inutilidade na distinção entre verdade material e verdade formal comporta registrar a lição de Marco Antonio de Barros: “Já não se atribui sentido lógico e útil ao emprego das expressões ‘princípio da verdade material’ e ‘princípio da verdade formal’, notadamente porque destituídos de base científica que justifique a distinção por eles enunciada. Tais princípios perderam aquele encanto que seduziu intensamente a doutrina antiga, pois, seja no processo civil, seja no processo penal, interessa hoje pura e simplesmente descobrir a verdade, atributo de um juízo racional no qual firma-se a certeza do julgador. E a verdade possível de ser descoberta na ação penal é apenas e tão somente a ‘verdade processual’”. 58

Entre os autores que entendem que a verdade é relativa e não absoluta destacam-se Gustavo Badaró 59 , Guilherme Nucci, 60 Germano Marques da Silva, 61 Denilson Feitoza, 62 Marco Antonio de Barros e Eugênio Pacelli de Oliveira. 63

A diferença entre estes autores está na forma como veem a atuação do magistrado na gestão da prova, ou seja, tal distinção se encontra nos chamados poderes instrutórios do juiz, tema que será objeto de análise em tópico próprio.

A relação do sujeito com o objeto faz parte da teoria do conhecimento. E a filosofia reconhece especial dificuldade para o indivíduo reconstruir historicamente os fatos tais como exatamente ocorreram.

Esta dificuldade ou verdadeira impossibilidade do indivíduo em reconstruir historicamente os fatos não deve conduzir à apatia na produção das provas pelas partes.

Muito pelo contrário, admitir-se a impossibilidade da reconstrução histórica dos fatos tal como se deram eleva a responsabilidade das partes na produção probatória.

Ora, a verdade que emergirá do processo dependerá essencialmente do que for produzido pelas partes em processo dialético com sucessivas tese, antítese e síntese. Daí porque a responsabilidade das partes aumenta com o reconhecimento da impossibilidade de reconstrução histórica total dos fatos.

A jurisprudência, contudo, admite a incidência da verdade real no âmbito do direito processual penal sem maiores questionamentos:

“3. A fixação das astreintes no processo penal tem o objetivo de assegurar a necessária força imperativa das decisões judiciais, protegendo a eficiência da tutela do processo e dos interesses públicos nele envolvidos. Nessa linha de intelecção, reitero que a legitimidade do Ministério Público encontra amparo no art. 178, inciso I, do Código de Processo Civil, haja vista o interesse público afeto às ações penais públicas, cuja iniciativa lhe é privativa, nos termos do art. 129, inciso I, da Constituição Federal. Portanto, o interesse na execução das astreintes no processo penal não se limita à consequência patrimonial, mas, primordialmente, à manutenção da higidez do processo penal, ante a necessidade de busca da verdade real” (STJ, AgRg no AREsp 1320743/MG , 5T, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 12.09.19).

11.3.5.Princípio da liberdade probatória

O princípio da liberdade probatória possui duplo aspecto de atuação: atua sobre o objeto da prova e sobre os meios de prova. 64

Nesse aspecto afirma Eugenio Florian: “Todos los objetos pueden ser llevados a prueba en el proceso y con cualquier medio probatorio, con tal que no lo prohiba la ley ni se opongan a él los principios de nuestro sistema jurídico o las leyes de la moral social”. 65

Também Cafferata Nores afirma que no princípio da liberdade probatória tem-se a ideia de que “en el proceso penal todo puede ser probado y por cualquier medio de prueba”. 66 No entanto, há que se verificar que a liberdade probatória não é ampla e irrestrita: há limitações probatórias que se aplicam, em maior grau, para a acusação e, em menor grau, para a defesa. É possível verificar que há limitações para as partes em sua atividade probatória.

Tendo em vista a dignidade do valor da liberdade no processo penal, as limitações probatórias para a defesa são mais restritas, muito embora existam. Assim, destacamos como limitações probatórias o uso da prova ilícita e a violação das chamadas privileges , por exemplo, o privilégio do sigilo na relação advogado cliente.

11.3.6.Princípio do nemo tenetur se detegere (vedação da produção de prova contra si próprio, princípio da não autoincriminação ou nemo tenetur se ipsum accusare)

O princípio que veda a produção de prova contra si mesmo não encontra previsão expressa naConstituição Federall, mas se interpreta que ele decorra do previsto no art.5.ºº, LXIII: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado.

Mais clara é a opção feita pelo Pacto de São José da Costa Rica que prevê no art. 8, 2, g: “(...) direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado”.

É de se notar que, a rigor, o direito ao silêncio é uma das consequências do princípio ora estudado. Contudo, tendo em vista que não há previsão constitucional expressa do princípio da vedação da autoincriminação, entende-se que ele decorra do direito ao silêncio. 67

Também não se pode esquecer do quanto dito acerca do princípio do devido processo legal como garantia política no sentido de que tudo o que não for expressamente previsto na Constituição Federal, poderá decorrer do devido processo legal.

Maria Elisabete Queijo, por sua vez, vê o princípio como decorrência do devido processo legal, da ampla defesa, do direito ao silêncio e da presunção de inocência. Por isso mesmo, esclarece: “Antes de ser reconhecido expressamente no direito brasileiro por meio das incorporações, ao direito interno, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, já era possível extrair a incidência do nemo tenetur se detegere da cláusula do devido processo legal, do direito à ampla defesa, com relevo para o direito ao silêncio, e do princípio da presunção de inocência”. 68

Diante deste princípio, não é possível obrigar o indiciado ou o acusado de qualquer crime a submeter-se coercitivamente a exames de DNA, bafômetro e todos os demais que dependam de sua colaboração.

Discute-se se, diante deste princípio, teria sido recepcionado o disposto no art. 260 do CPP : “Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença”.

Trata o reconhecimento de modalidade passiva, em que não há invasão corporal sobre a pessoa a ser reconhecida e, desta forma, tem-se entendido que tal disposição fora recepcionada pela Constituição Federal. Já se manifestou o STF sobre o tema.

Há, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ADPF que discute a recepção do artigo 260 em face da Constituição Federal. Trata-se da ADPF 444, que tem por relator o Min. Gilmar Mendes. Essa ADPF foi julgada procedente para reconhecer que não é possível a condução coercitiva do acusado para fins de interrogatório nos seguintes termos:

“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, não conheceu do agravo interposto pela Procuradoria-Geral da República contra a liminar concedida e julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, para pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP , e declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. O Tribunal destacou, ainda, que esta decisão não desconstitui interrogatórios realizados até a data do presente julgamento, mesmo que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para tal ato. Vencidos, parcialmente, o Ministro Alexandre de Moraes, nos termos de seu voto, o Ministro Edson Fachin, nos termos de seu voto, no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia (Presidente)” (STF, ADPF 444/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 18.06.2018).

Divergimos em parte do STF. Entendemos que o artigo 260 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal. No entanto, é preciso que seja cumprido o artigo, o que não raras vezes não se vê.

O artigo exige que haja prévia intimação por parte do Estado e, caso não atendida a intimação, aí sim poderá entrar em campo a condução coercitiva e desde que com a única finalidade de identificação do suspeito.

Em algumas palestras que profiro já se apresentou o argumento de que a condução coercitiva direta, sem prévia intimação, seria meio menos gravoso para o indiciado pois o contrário significaria que o juiz decretaria sua prisão temporária.

Há problema com este raciocínio pois ele parte da equivocada premissa de que há relação entre a condução coercitiva e a prisão temporária. A prisão temporária, medida cautelar pessoal, presta-se a finalidades específicas e, entre elas, não está forçar o acusado ou o suspeito a prestar depoimento (nem poderia, pois haveria aí inconstitucionalidade). No tópico relativo ao interrogatório no capítulo das provas eu voltarei ao tema.

Há interessantes questões envolvendo esse princípio. Entendeu o STF que não haveria ilicitude na prova quando apreendido objeto livremente deixado pelo condômino na área social do condomínio:

“1. Não é ilícita a prova decorrente de colheita de objeto deixado livremente pelo extraditando em área comum do condomínio em que reside. Ausência de menoscabo a quaisquer das inviolabilidades constitucionais gozadas pelo súdito estrangeiro e de descompromisso com o seu direito à não autoincriminação, expresso pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere ”. (STF, 1ª T., Ext 1486/DF , rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28.08.2017)

Também se extrai deste princípio que não é possível atribuir consequência negativa pelo silêncio do acusado ou até mesmo por eventual falta sua com a verdade quando do depoimento prestado:

“2. Não há risco concreto para a instrução criminal pelo simples fato de o paciente ter prestado depoimento que aparenta estar em contradição com a perícia, porque ninguém está obrigado a se incriminar – princípio nemo tenetur se detegere – e o simples fato de o acusado dar aos fatos outra versão não coloca em risco a instrução. Ademais, a perícia não é prova plena e poderá até mesmo ser afastada no decorrer da persecução criminal.” (STJ, HC 316780/PI , rel. Min. Sebastião Reis Jr., DJe 03.08.2015).

Inclusive a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a tortura possui vedação absoluta na produção probatória:

A Corte reiterou que a exclusão de provas obtidas mediante coação possui um caráter absoluto e inderrogável. Não há dúvidas de que qualquer declaração obtida sob tortura, seja auto incriminatória ou que incrimine a terceiros, é absolutamente inválida como meio de prova. Neste caso, os atos de tortura foram cometidos com a intenção de obrigar a suposta vítima a declarar contra si mesma ou a prestar alguma outra informação, apesar de não ter chegado a fazê-lo. Sem prejuízo disso, o artigo 8.2.g da Convenção, que garante o direito de participação ativa do acusado nos meios probatórios, reconhece o direito a não declarar contra si mesmo e, mais especificamente, o direito de abster-se de declarar em uma investigação ou processo penal no qual a pessoa é acusada como provável autor ou suspeito do cometimento de um fato ilícito. Considerando que a administração de justiça penal deve partir da análise de provas obtidas legalmente, um meio de investigação que implique no uso de coação para subjugar a vontade do acusado deixa de ser válido, pois significa uma instrumentalização da pessoa e uma violação, per se , daquele direito, independentemente do grau de coação (desde uma ameaça, outros tratamentos, cruéis desumanos ou degradantes ou tortura) e do resultado (isto é, de que se obtenha efetivamente uma confissão ou informação). (Caso Pollo Rivera vs Perú, j. 21.10.2016)

Questão interessante reside em saber se pode o Estado fazer intervenção corporal forçada no indivíduo quando a prova está dentro de seu próprio organismo. Há nesta situação diversos valores envolvidos: de um lado temos a própria proteção do indivíduo com a intangibilidade do corpo, também temos aqui a necessidade de salvar o indivíduo (afinal de contas, dependendo do caso, o invólucro da droga pode se romper dentro do indivíduo), de igual forma temos a necessidade de atuação dos órgãos policiais.

Neste ponto entendemos que os parâmetros estabelecidos pela CEDH no Caso R.S. vs Hungria, de 02.07.19, mostra-se o mais adequado. Neste caso foi introduzida sonda urinária em R.S. para tentar obter amostras de droga que estariam dentro dele. A CEDH reforçou a necessidade de observância dos seguintes parâmetros para que seja admitida esta modalidade de intervenção:

a) escrutínio rigoroso pelas autoridades de todas as circunstâncias do caso;

b) demonstração por parte das autoridades de que levaram em consideração métodos alternativos para a obtenção do resultado e de que eles não foram suficientes;

c) riscos à saúde do suspeito;

d) maneira pela qual o procedimento foi realizado

e) dor física e sofrimento mental que foram causados;

f) grau de supervisão médica;

g) efeitos da intervenção na saúde do indivíduo.

Observados todos estes parâmetros, é possível a intervenção do Estado de maneira forçada no indivíduo. É de se lembrar que o dogma da intangibilidade do corpo por parte do Estado tem sofrido algumas limitações e, no entanto, não podemos nos esquecer que o corpo é sagrado e por isso mesmo a atuação do Estado deve ser cautelosa.

11.3.7.Princípio da presunção de inocência

Este princípio possui sua origem no Direito Romano 69 mas, durante a Idade Média e o processo inquisitivo, acabara sendo praticamente suprimido, tendo apenas retomado sua importância no início da Idade Moderna.

Esclarecendo o tema, manifesta-se Luigi Ferrajoli que “[a]pesar de remontar ao direito romano, o princípio da presunção de inocência até prova em contrário foi ofuscado, se não completamente invertido, pelas práticas inquisitórias desenvolvidas na Baixa Idade Média. Basta recordar que no processo penal medieval a insuficiência da prova, conquanto deixasse subsistir uma suspeita ou uma dúvida de culpabilidade, equivalia a uma semiprova , que comportava um juízo de semiculpabilidade e uma semicondenação a uma pena mais leve. Só no início da Idade Moderna aquele princípio é reafirmado com firmeza: ‘eu não entendo’, escreveu Hobbes, ‘como se pode falar de delito sem que tenha sido pronunciada uma sentença, nem como seja possível infligir uma pena sempre sem uma sentença prévia’”. 70

O Estado Democrático de Direito implica a adoção do princípio da presunção de inocência: o Estado somente se impõe legítimo quando reconhece a existência de direitos às pessoas, entre os quais, o fundamental de ter o seu status de inocente garantido até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Importa observar que na vida do cidadão tal princípio implica em, pelo menos, quatro funções básicas, como mencionado por Alexandre de Moraes: limitação à atividade legislativa, critério condicionador das interpretações das normas vigentes, critério de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos e obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso ser sempre do acusador. 71

Gustavo Badaró afirma que, modernamente, o princípio da presunção de inocência, no âmbito estritamente processual penal, pode ser analisado sob tríplice ótica: (a) é assegurado a todo cidadão prévio estado de inocência, somente afastado com o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (b) é regra de julgamento e (c) é regra de tratamento do acusado no processo, impedindo sua equiparação ao culpado. 72

Desta forma, deve-se observar que, no processo penal, fica assegurada de maneira indistinta que o acusado, mais do que tratado como tal, é inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Do ponto de vista prático, tais concepções modernas sobre presunção de inocência foram muito bem resumidas por Alberto Binder que, embora conceitue o princípio de maneira negativa, assim afirma: “...fica mais claro conservar a formulação negativa para compreender seu significado; e o primeiro que esta formulação mostra é que ‘ninguém é culpado se uma sentença não o declara assim’. Isto, de fato, significa que: 1. Que somente a sentença tem essa faculdade; 2. Que no momento da sentença existem somente duas possibilidades: culpado ou inocente. Não existe uma terceira possibilidade; 3. Que a ‘culpabilidade’ deve ser juridicamente provada; 4. Que essa construção implica a aquisição de um grau de certeza; 5. Que o acusado não tem que provar sua inocência; 6. Que o acusado não pode ser tratado como um culpado; 7. Que não podem existir mitos de culpa, isto é, partes da culpa que não necessitam ser provadas”. 73

A presunção de inocência aparece positivada pela primeira vez na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembleia Nacional francesa em 1789, 74 que assim declarava em seu artigo 9: “tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été declaré coupable”.

Esta fórmula francesa fora repetida, então, pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, de 1948, que determina em seu art. XI que “todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei”. 75

No Brasil, o princípio da presunção de inocência encontra-se previsto na Constituição Federal, mais especificamente no art. 5.º, LVII, 76 que dispõe que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Também encontra amparo no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos ( Decreto 592/1992 ) e no Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, Decreto 678/1992 ), em que ambos asseguram expressamente a chamada presunção de inocência.

Antes da adoção destes tratados internacionais, discutia-se acerca da eventual similitude entre princípio da presunção de inocência e princípio da não consideração prévia de culpabilidade.

A respeito desta distinção afirma Badaró: “Na doutrina italiana prevaleceu, inicialmente, a posição de que a condição de ‘não culpável’ de quem deve ser julgado não se identifica com a presunção de inocência. Contudo, nunca se conseguiu delimitar em que consistia a distinção, isto é, em que o conteúdo da ‘presunção de não culpabilidade’ seria diferente do da ‘presunção de inocência’. As expressões ‘inocente’ e ‘não culpável’ constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. Justamente por ser inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível – é que se passou a postular a equivalência de ambas as fórmulas”. 77

Autores há, ainda, que distinguem o princípio da presunção de inocência do princípio do in dubio pro reo . Assim, Alexandre de Moraes afirma que, embora ambos sejam espécie do gênero favor rei , a presunção de inocência possui aplicação processual e extraprocessual (como visto no tópico anterior) e o princípio do in dubio pro reo somente atua como regra de julgamento. 78

Antonio Magalhães Gomes Filho, por sua vez, afirma que, sob o aspecto processual, como regra de julgamento, o princípio do in dúbio pro reo confunde-se com o princípio da presunção de inocência. 79

Ambos os autores, em verdade, possuem posições semelhantes e complementares. Sob o restrito aspecto da regra de julgamento, os princípios se confundem e possuem o mesmo conteúdo.

Contudo, deve-se observar algo que, da terminologia usada, pode conduzir a confusão: o uso do termo presunção não possui o significado técnico normalmente utilizado pela técnica processual. Presunção, em sentido técnico, corresponde à ficção criada pela lei e que se refere, tão somente, à distribuição de ônus no processo.

Assim, em verdade não há presunção alguma. Melhor se mostra falar em status de inocência, ou seja, o acusado mantém o status de inocente durante todo o processo, até que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Bem por isso, há autores que preferem o uso do termo status de inocência para designar o princípio da presunção de inocência. 80

Uma das mais belas pesquisas feitas sobre presunção de inocência é a desenvolvida por Maurício Zanoide de Moraes. Em sua tese de livre docência ensina o professor Zanoide que a presunção de inocência tem três manifestações: como norma de tratamento, como norma probatória e como norma de juízo.

Trata-se da concepção da presunção de inocência em sentido amplo e aqui as palavras do autor “...a concepção de presunção de inocência, sob a perspectiva constitucional de um âmbito de proteção amplo, compreende um significado de ‘norma de tratamento’, relacionado mais diretamente com a figura do imputado, e outros dois significados (‘norma de juízo’ e ‘norma probatória’) mais ligados à matéria probatória”. 81

11.3.8.Princípio da audiência contraditória

Aqui se tem a ideia de que toda a prova realizada admite a possibilidade de realização de contraprova, não sendo admissível a produção de qualquer prova sem o conhecimento e a atuação da parte contrária.

11.4.Ônus da prova

O ônus da prova é tema que ainda precisa ser melhor (re) pensado por parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras que, não raro, aparentam neste ponto manter verdadeiro diálogo de surdos.

A questão do ônus da prova ainda é debatida por força do disposto no art. 156 do CPP : “A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, (...)”. Neste artigo temos a discussão de dois pontos de suma relevância: o ônus da prova no processo penal e os poderes instrutórios do juiz (destes trataremos no próximo tópico).

Para que se entenda adequadamente por que o legislador de 2008 desperdiçou importante oportunidade de acertar equívoco histórico dos legisladores originários do código sobre o tema, algumas premissas são necessárias.

O conceito técnico de ônus é apresentado por Gustavo Badaró, apoiado em Paola Gelato, como “posição jurídica na qual o ordenamento jurídico estabelece determinada conduta para que o sujeito possa obter um resultado favorável. Em outros termos: para que o sujeito onerado obtenha o resultado favorável, deverá praticar o ato previsto no ordenamento jurídico, sendo que a não realização da conduta implica a exclusão de tal benefício, sem, contudo, configurar um ato ilícito”. 82

A maioria da doutrina, baseada no disposto no art. 156 (cuja redação não é alterada substancialmente na nova sistemática), bem como em influências de direito processual civil, afirma que o ônus da prova cabe à acusação quanto à autoria e à materialidade, cabendo ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado pela acusação.

Assim, tem-se a seguinte passagem de Guilherme Nucci, representante da maioria da doutrina citada: “Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta”. 83 Assim, cabe ao réu a prova da ocorrência da causa excludente da ilicitude (legítima defesa) ou da culpabilidade ou, até mesmo, a prova do álibi.

Também comungam deste posicionamento majoritário de Guilherme Nucci 84 , Eugênio Pacelli de Oliveira, 85 Julio Fabbrini Mirabete 86 , Denilson Feitoza 87 , José Frederico Marques, Hélio Tornaghi e Fernando da Costa Tourinho Filho. 88

No entanto, há posição em sentido contrário que, embora minoritária, parece efetivamente mais adequada. Assim é a inovadora posição apresentada por Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró em sua tese de doutorado apresentada perante as arcadas: Ônus da prova no processo penal .

Retoma o autor a divisão do ônus da prova em duas modalidades: objetivo e subjetivo. No primeiro (aspecto objetivo), o ônus da prova é entendido como regra de julgamento. No segundo (aspecto subjetivo), o ônus da prova é entendido como o encargo que recai sobre as partes na busca pelas fontes de prova e sua introdução no processo pelos meios de prova.

Partindo desta divisão, e com fundamento no princípio da presunção de inocência, afirma que não há ônus subjetivo para o acusado na ação penal condenatória: em verdade, se o acusado ficar inerte, mesmo assim poderá obter um pronunciamento favorável (caso o Ministério Público não comprove a autoria e a materialidade).

Afirma, ainda, que na ação penal condenatória, não há que se falar em ônus da prova para o acusado, mas, em verdade, embora “seja admissível que a atividade do acusado seja regida por um ônus probatório, no processo penal em que vigora a presunção de inocência, tal encargo é atribuído, com exclusividade, ao acusador”. 89

O acusado deve apenas atuar no sentido de apresentar dúvida razoável no espírito do julgador e não de prova plena das excludentes acima mencionadas. Concordamos com a posição apresentada por Badaró, 90 embora minoritária.

O acórdão abaixo representa a posição majoritária dos tribunais:

“4. O poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal evidência. Exegese do art. 156 do CPP ”. (STJ, 6ª T., AgRg no REsp 1.712.795/AM , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 12.06.2018)

Da mesma forma, entende a jurisprudência que na receptação dolosa cabe à defesa comprovar a origem lícita do bem ou a conduta culposa do acusado:

“2. A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes” (STJ, HC 483023/SC , 5T, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15.02.19).

E decidiu da mesma forma no crime de moeda falsa:

“3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, se o bem houver sido apreendido em poder do acusado, cabe-lhe apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes” (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.868.141/CE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 25.05.20).

É importante notar, contudo, que o legislador acabou caminhando em parte para esta posição minoritária que acabamos de apresentar. Isto porque o art. 156 do CPP não pode ser lido isoladamente. Deve ser ele compreendido em conjunto com o art. 386, em especial o inciso VI do CPP que dispõe – VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 23, 26 e § 1.º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver dúvida sobre sua existência.

A leitura deste artigo nos permite deduzir que as causas de exclusão da ilicitude devem ser comprovadas pela defesa (conclusão a que se chega pela leitura do art. 156 do CPP ), mas se houver dúvida sobre a sua existência deverá o magistrado absolver o acusado (art. 386, VI, segunda parte).

Ora, a dúvida sobre a causa excludente da ilicitude a partir de 2008 deve gerar a absolvição do acusado e precisamos ficar atentos ao texto legal para não cometermos equívocos e aplicar nestes casos a regra geral do art. 156 do CPP .

11.5.Poderes instrutórios do juiz

Na esteira dos comentários acima desenvolvidos, insere-se o tema dos poderes instrutórios do juiz no processo penal. Relembre-se, aqui, o quanto disposto no artigo 156 do CPP :

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

É importante lembrar que há dúvidas sobre a manutenção deste dispositivo por força do artigo 3-A do Pacote Anticrime. Remete-se o leitor para os comentários feitos no Capítulo 3.

Tanto a maioria da jurisprudência como parte da doutrina admitem com naturalidade a constitucionalidade de referido dispositivo. Pode-se verificar com fundamento no apresentado por Guilherme Nucci, que afirma: “A atuação de ofício do juiz, na colheita da prova, é uma decorrência natural dos princípios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem à verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produção de provas que entender pertinentes e razoáveis para apurar o fato criminoso. Não deve ter a preocupação de beneficiar, com isso, a acusação ou a defesa, mas única e tão somente atingir a verdade. O impulso oficial também é princípio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, até final decisão, queiram as partes ou não”. 91

Também Julio Fabbrini Mirabete 92 tem o mesmo posicionamento (para quem a atuação do juiz é supletiva da atuação das partes). Eugênio Pacelli interpreta este dispositivo em confronto com o sistema acusatório de maneira relativizada. Afirma que há que se distinguir entre iniciativa probatória do juiz e iniciativa acusatória, somente sendo possível a primeira. São suas palavras: “Pensamos ser perfeitamente possível construir uma linha divisória entre o que seja iniciativa probatória e iniciativa acusatória do juiz penal. A iniciativa acusatória estará sempre presente quando o juiz, qualquer que seja o argumento declinado, empreenda atividade probatória de iniciativa da acusação. E mais: que tal atividade revele-se substitutiva ou mesmo supletiva daquela que a própria lei impõe, como ônus processual, ao Ministério Público (art. 156 , CPP )”. 93

Fernando da Costa Tourinho Filho também entende que a atuação do magistrado deve se dar de maneira excepcional, afirmando que, em casos excepcionais, quando a dúvida assaltar o espírito do julgador, poderá este procurar dirimi-la, determinando a realização de diligências com tal objetivo. 94

De nossa parte, cremos que o art. 156 deva ser lido a partir da ideia de sistema acusatório e do in dubio pro reo . A atuação probatória do magistrado deve ser evitada, sob pena de violação de ambos os princípios citados.

Dispõe o art. 156, em seu inciso primeiro , que o magistrado poderá “ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”.

O magistrado poderá determinar, mesmo antes do início da ação penal, ou seja, durante o inquérito policial, a produção de provas urgentes e relevantes. A literalidade do inc. I do art. 156 indica que não são quaisquer provas que podem ser produzidas, mas apenas aquelas urgentes e relevantes.

Urgente é a prova que se mostra eivada de cautelaridade, ou seja, aquela que, com o tempo, deixará de existir. Essa cautelaridade é necessária para que se possa determinar a produção destas provas.

Também a prova deve ser relevante. Relevância aqui se relaciona com o objeto da prova: deve o meio de prova requerido relacionar-se especificamente com a infração, não sendo admitida a produção de prova determinada pelo magistrado que não tenha relevância com o delito. Caso o meio de prova se relacione com as circunstâncias do delito e não com o delito, então não há que ser admitido o meio de prova requerido.

Desta forma, o inciso primeiro permite as seguintes conclusões:

a) não pode o magistrado, em regra, determinar a produção de prova de ofício no inquérito policial;

b) poderá, contudo, determinar a produção de prova urgente e relevante.

Estabelece o inc. I do art. 156 os limites probatórios a serem observados para a produção das provas urgentes e relevantes. Diz que o magistrado deverá observar a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida: trata-se, aqui, da admissão legal da regra da proporcionalidade e de todos os seus elementos. 95 Precisamos agora falar sobre proporcionalidade antes de voltar ao tema dos poderes instrutórios do juiz.

11.5.1.Princípio da proporcionalidade

Para que se possa falar sobre proporcionalidade, nos limites deste trabalho, devem-se destacar dois aspectos, ou seja, a caracterização da proporcionalidade como regra dentro da obra de Robert Alexy e os elementos que a compõem.

Ao tratar de distinguir as regras dos princípios, esse autor afirma que enquanto os princípios são mandamentos de otimização ( Optimierungsordnung ) as regras “expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção” . 96 Dentro dessas análises, a proporcionalidade na obra de Alexy se insere como regra e não como princípio.

Robert Alexy e a doutrina brasileira apresentam três elementos da proporcionalidade, que são os mesmos mencionados pela segunda parte do inc. I do art. 156:

a) adequação;

b) necessidade;

c) proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação significa que o meio utilizado deve ser capaz de fomentar a obtenção do resultado pretendido. A necessidade, ainda segundo Virgilio Afonso da Silva, significa: “um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor escala, o direito fundamental atingido”. 97 Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito significa o “sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”. 98

Para que se possa analisar a proporcionalidade em um caso concreto, deve-se fazer o teste da proporcionalidade: primeiro se analisa a adequação, depois da necessidade e por fim da proporcionalidade em sentido estrito.

11.5.1.1.Proporcionalidade, poderes instrutórios do juiz e o STF

Estes elementos da proporcionalidade não se referem ao objeto da prova (o que se quer provar) e não se referem à análise da urgência e relevância do meio de prova requerido, mas sim ao meio de prova cuja produção é requerida ao magistrado.

Para determinar esta produção probatória, deverá o magistrado verificar se ela é capaz (em tese) de obter o resultado desejado; verificar se há outra medida menos violadora que produz o mesmo resultado; e verificar os valores em conflito envolvidos para a análise do meio de prova requerido.

A jurisprudência tem aceitado com naturalidade esta possibilidade de o magistrado produzir prova de ofício durante o inquérito policial, sendo esta a posição majoritária.

No entanto, entendemos que a determinação da produção de prova de ofício pelo magistrado no inquérito policial deve ser entendida, novamente, dentro do quadro do sistema acusatório já apresentado: o magistrado não pode atuar de ofício durante o inquérito policial sob pena de violação do sistema acusatório.

Se o magistrado atuar de ofício no inquérito policial haverá violação do sistema acusatório e, também, haverá a transformação deste magistrado em um verdadeiro inquisidor, de maneira a que se possa questionar sua parcialidade pela via da exceção.

No entanto, o STF não acompanha esta posição. Entende de maneira tranquila a admissibilidade desta atuação do juiz:

“3. Diante do disposto no art. 156 do CPP , não se reveste de ilegalidade a atuação de ofício do Magistrado que, em pesquisa a banco de dados virtuais, verifica a presença de registros criminais em face do paciente” (STF, HC 126501/MT , rel. Min. Marco Aurélio, j. 14.06.2016)

Apesar de sermos contrários a esta posição, entendemos como correta a orientação do STF no sentido de que caso o juiz determine a antecipação da colheita da prova durante o inquérito policial deverá fundamentar esta decisão:

“1. A instância ordinária, à luz das peculiaridades do caso (= estupro de vulnerável cometido contra crianças de 10 e 8 anos de idade), apresentou fundamentação jurídica idônea para justificar a produção antecipada de provas, destacando a urgência, a relevância e a proporcionalidade da medida, nos termos do art. 156, I , do CPP . Não há, portanto, vício de fundamentação.” (STF, RHC 121.494/RS , j. 04.11.2014, rel. Min. Teori Zavascki).

Também o STJ entende como válido o disposto no artigo 156 do CPP :

“2. No caso, o Juízo processante, após a apresentação das alegações finais, converteu o julgamento em diligência, para determinar a apresentação de informações por instituições financeiras, o que não gera ofensa ao princípio acusatório e encontra previsão legal no art. 156, inciso II, do Código de Processo Penal” (STJ, 6ª Turma, AgRg no HC 564.148/RJ , Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 15.06.20).

11.6.Prova emprestada

Tema relevante no que se refere à Teoria Geral da Prova é o relativo à prova emprestada. Prova emprestada designa a utilização da prova em um processo que fora produzida em outro processo. Este transporte da prova de um processo para o outro é feito pela forma documental. Assim, questiona-se se o depoimento de uma testemunha utilizado no processo A pode ser transposto para o processo B.

A maioria da doutrina admite a possibilidade de utilização da prova emprestada desde que aquele contra quem ela será utilizada tenha participado do processo em que tenha sido obtida. Ou seja, se no processo A, tenho como réus Gabriel e Garcia, então no processo B, desde que faça parte Gabriel poderá ser utilizada a prova colhida no processo A. Isto porque Gabriel (aquele contra quem a prova é produzida) participou em contraditório da admissibilidade e colheita desta prova. Esta é a posição de Fernando da Costa Tourinho Filho 99 e Eugênio Pacelli de Oliveira. 100

O STJ alterou seu posicionamento e se afastou da posição da doutrina. Passou a admitir o uso da prova emprestada até mesmo para as hipóteses em que tenha sido colhida fora da presença das partes, desde que respeitado o contraditório quando à prova emprestada no processo para o qual fora ela levada:

“7. Conforme entendimento desta Corte Superior, uma vez garantido às partes do processo o contraditório e ampla defesa por meio de manifestação quanto ao teor da prova emprestada, como no caso dos autos, não há vedação para sua utilização, ainda que não exista identidade de partes com relação ao processo na qual foi produzida” (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no REsp 1.824.834/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 15.09.20).

Este novo posicionamento apresentado pelo STJ levanta alguns questionamentos preocupantes. É claro que a adoção do requisito de que seja produzida a prova entre as mesmas partes acaba por limitar a incidência da prova emprestada, mas, afinal de contas, é disso mesmo que se trata.

Pelo princípio do contraditório as partes devem ter podido participar na formação da prova e por isto a limitação havida pela doutrina e pela jurisprudência anteriores a esta viragem pelo STJ. Assim, vejo com alguma reserva esta nova posição e temo que o contraditório possa ser afetado com a retirada das restrições anteriormente existentes.

Há duas posições minoritárias que exigem mais requisitos do que tão somente a produção da prova em contraditório. Neste sentido, tem-se a posição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho.

Entendem os autores que são dois os requisitos da prova emprestada: (1) ser produzida em processo formado entre as mesmas partes ou em processo que tenha figurado como parte aquele contra quem se pretenda fazer valer a prova; (2) ser colhida perante o juiz natural da causa (ou seja, somente pode ser utilizada se tiver sido colhida perante o mesmo juiz constitucionalmente competente). 101

Segunda posição minoritária é apresentada por Paulo Rangel que exige quatro requisitos para a admissão da prova emprestada: (1) deve ser colhida em processo perante as mesmas partes; (2) observância, no processo anterior, das formalidades previstas em lei para a produção da prova; (3) que o fato probando seja o mesmo; (4) que tenha havido contraditório no processo do qual a prova será transferida. 102

A jurisprudência entende não ser possível decisão baseada exclusivamente na prova emprestada:

“1. Essa Corte superior entende não haver nulidade na admissão de prova emprestada de processo cindido em razão da evasão do acusado que antes figurava como coautor, mormente quando colhida originariamente sob o crivo do contraditório e quando a prova alienígena não for o único elemento probatório produzido nos autos, assumindo caráter meramente complementar, conforme ocorreu no presente caso. Precedentes” (STJ, AgRg no HC 447336/SC , 6T, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 13.06.19).

Entendemos que há necessidade de o legislador brasileiro definir o tema no Código de Processo Penal como o fez o legislador italiano. Somente desta forma teríamos assentadas questões doutrinárias ainda havidas sobre o tema e, portanto, maior segurança jurídica.

Entendemos também que a prova emprestada possui o mesmo valor da prova produzida no processo originário. Ou seja, caso se trate de prova testemunhal, terá valor de prova testemunhal, caso se trate de prova documental, terá valor de prova documental, e assim sucessivamente.

Ora, nesta quadra não há sentido em se restringir a validade dessa prova. Vale dizer: se a prova testemunhal foi produzida em juízo e houve contraditório, qual o sentido de se restringir sua eficácia? Não vemos sentido nessa restrição pois a prova emprestada tem o mesmo valor da prova originariamente produzida.

Transcrevemos parcialmente o art. 238 do Código de Processo Penal italiano:

“Art. 238 (Verbali di prove di altri procedimenti) –

1. E’ ammessa l’acquisizione di verbali di prove di altro procedimento penale se si tratta di prove assunte nell’incidente probatorio o nel dibattimento.

2. E’ ammessa l’acquisizione di verbali di prove assunte in un giudizio civile definito con sentenza che abbia acquistato autorità di cosa giudicata.

2-bis. Nei casi previsti dal comma 1 e 2 i verbali di dichiarazioni possono essere utilizzati contro l’imputato soltanto se il suo difensore ha partecipato all’assunzione della prova o se nei suoi confronti fa stato la sentenza civile.

3. E’ comunque ammessa l’acquisizione della documentazione di atti che non sono ripetibili. Se la ripetizione dell’atto è divenuta impossibile per fatti o circostanze sopravvenuti, l’acquisizione è ammessa se si tratta di fatti o circostanze imprevedibili. 103

(...).”

11.6.1.A prova emprestada e seu valor probatório

É importante notar que o valor da prova emprestada é o mesmo valor da prova originariamente produzida, embora, como já dito, adentre no processo pela forma documental.

Assim, se for utilizada como prova emprestada uma perícia, seu valor será de prova pericial. Se for utilizada como prova emprestada um testemunho, seu valor será de prova testemunhal.

Dúvida há, contudo, na hipótese de o processo em que foi produzida a prova ser declarado nulo. Há que se distinguir, então, duas hipóteses.

1) Caso tenha sido declarada a nulidade ou reconhecida a ilicitude da prova – nessa situação não poderá ser admitida a utilização da prova, irremediavelmente contaminada pela mácula havida. Contudo, entendeu de maneira diversa o STJ como se verifica do seguinte acórdão:

“Criminal. HC. Tráfico internacional de entorpecentes. Nulidade do processo. Interceptação telefônica. Prova emprestada reputada ilícita em processo anterior perante a justiça estadual. Condenação na justiça federal. Ausência de nulidade. Regularidade formal da medida. Interceptação telefônica autorizada pelo juízo estadual. Não invalidação da prova colhida. Prova emprestada. Outros elementos de convicção. Provas posteriormente obtidas. Ilegalidade. Inviável apreciação em sede de Habeas Corpus . Ordem denegada. I. Hipótese em que a denúncia se baseou em peças informativas provenientes de transcrições captadas em escutas telefônicas, integrantes de processo criminal da Justiça Estadual, no qual referidas provas foram consideradas ilícitas. II. Condenação com base em farto conteúdo probatório dos autos, incluídas as interceptações telefônicas. III. Medida realizada, em princípio, nos moldes determinados na Lei 9.296/1996 . IV. Eventual declinação de competência que não tem o condão de invalidar a prova até então colhida. Precedentes. V. Independentemente de se tratar de utilização de prova emprestada, as mesmas foram reputadas legítimas na presente ação penal, adicionado ao fato de que outros elementos de convicção foram utilizados para a formação do juízo condenatório, afastando a alegação de nulidade. Precedentes. VI. Inviabilidade de análise da ilegalidade das demais provas, em função do que foi produzido e a sua relação com a denúncia e com a condenação, em face do incabível exame do conjunto fático probatório que se faria necessário, inviável na via eleita. VII. Ordem denegada” (STJ, HC 66.873/SP , rel. Min. Gilson Dipp, DJ 29.06.2007).

2) Caso o feito tenha sido anulado por questão não atinente à prova – nesse caso será admissível a utilização da prova emprestada, desde que não se relacione diretamente com a nulidade. Assim, se anulado o processo por questões relativas às alegações finais, por exemplo, então não há qualquer contaminação da prova.

11.6.2.Prova emprestada e crimes da competência do júri

O STJ tem entendimento no sentido de que a questão da validade da prova emprestada deve ser feita pelos jurados quando se tratar de crime da competência do júri:

“(...) 4. A validade de prova produzida em outro processo deve ser decidida pelos jurados, na sessão plenária do Tribunal do Júri, mormente se se mostra idônea a certificar a autoria do crime” (STJ, RHC 13.664/RJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 09.05.2005).

Com a devida vênia, não concordamos com esta posição. A admissibilidade ou não das provas é matéria relativa ao juiz togado e não aos jurados. O juiz togado deve remeter ao julgamento em plenário a causa já preparada e sem qualquer mácula probatória ou de nulidade. Não pode o magistrado abdicar de sua tarefa de admissibilidade da prova – tarefa, aliás, que lhe é irrenunciável.

O STJ não anulou o julgamento em que constava prova emprestada no júri colhida sem a presença das partes. Neste caso atuou corretamente, pois esta prova não fora utilizada na pronúncia e também não fora lida em Plenário, portanto não há que se falar em prejuízo e não há que se falar em nulidade:

“(...)

II – Não há que se falar em nulidade se, muito embora juntada prova emprestada aos autos, produzida sem a participação das partes litigantes, ela não é utilizada como fundamento para a prolação da r. decisão de pronúncia, nem tampouco mencionada em plenário de julgamento (Precedente)” (STJ, REsp 1.098.121/RJ , rel. Min. Felix Fischer, DJe 27.09.2010).

11.7.Natureza das normas jurídicas sobre prova: superação da dualidade entre normas materiais e normas processuais

Tema que ganha grande relevância, 104 tanto no âmbito do Direito Processual Penal quanto no do Direito Processual Civil 105 , refere-se à natureza jurídica das normas sobre prova 106 .

É importante a análise deste tópico dentro do plano geral desta obra, porque a moderna superação de conceitos como “norma processual” e “norma penal” indica a convergência que está ocorrendo entre os dois sistemas (material e processual).

A matéria não possui consenso entre os doutrinadores, podendo, portanto, serem destacadas, basicamente, três posições sobre o tema: natureza jurídica de direito material, natureza jurídica de direito processual e natureza jurídica mista. 107 Após a descrição destas posições, será relembrada a já exposta posição de Giovani Conso, que muito contribuiu para o desenvolvimento do tema dentro do Direito Processual Penal.

Entre os defensores da teoria materialista (que se posicionam a favor da natureza de direito material para as normas sobre o tema) destacam-se Francesco Carnelutti, 108 Moacyr Amaral Santos e Pontes de Miranda.

Sintetiza a posição materialista esta importante passagem de Moacyr Amaral Santos: “Na sistemática do direito brasileiro, que no tocante se filia ao sistema de direito francês, belga e italiano, os princípios referentes à prova se incluem no direito material e no direito formal. Entram na esfera do direito civil a determinação das provas e a indicação tanto do seu valor jurídico quanto das condições de sua admissibilidade. Ao direito processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo”. 109

Sustentam estes autores que “... o direito não subsiste sem a prova, ou seja, à indissociabilidade de ambos. Assim, se a parte tem o direito, mas não pode prová-lo, terá na prática uma situação jurídica análoga à daquele que não tem o direito”. 110

Já entre os defensores da teoria processualista (que se posicionam na linha de que as normas jurídicas sobre prova têm natureza de direito processual), destacam-se Liebman, José Frederico Marques, Cândido Rangel Dinamarco e José Roberto dos Santos Bedaque. Para estes autores, tendo em vista a finalidade da prova, 111 a natureza de suas normas é processual.

Por sua vez, sustentam a teoria mista autores como Chiovenda e Sentís Melendo. 112 Chiovenda faz separação entre duas categorias de normas: “as gerais, que têm por objeto um grande grupo de relações jurídicas (como os contratos), são estabelecidas com vistas à formação da convicção do juiz e pertencem ao campo do direito processual (são, portanto, retroativas); e as particulares, que têm em vista uma determinada relação jurídica (por exemplo, a compra e venda), destinam-se a regular a própria relação ou o estado jurídico e pertencem ao direito material (e, portanto, não são retroativas)”. 113

Por fim, é preciso relembrar importante posição para o tema representada por Giovanni Conso, que faz divisão das normas processuais apresentando a categoria das normas de garantia. Tais normas, por constituírem-se em garantia do indivíduo, devem sofrer os mesmos efeitos da norma penal: ultratividade e retroatividade da norma mais benéfica. 114

O conceito de normas de garantia efetivamente se coaduna de maneira mais adequada com o sistema constitucional: normas que estabeleçam garantias em favor do acusado devem se submeter aos mesmos princípios das normas relativas ao direito substancial. 115

Para a adequada solução do problema prático sobre colisões de direito intertemporal, é importante que se supere o dogma da distinção entre normas de direito material e normas de direito processual. 116

Mais adequada mostra-se a visão do Direito Penal como sistema uno e de correspondência biunívoca, 117 observando-se as normas de garantia como sujeitas às regras temporais do Direito Penal. 118

Tal posição, como já ressaltado inicialmente, indica a revisão de alguns dogmas que, se é certo que tiveram sua função durante determinado período, hoje necessitam de revisão.

A modernidade e a necessidade do estabelecimento de um sistema que, ao mesmo tempo, garanta os direitos individuais sem descurar de sua necessária efetividade, têm implicado a revisão de determinados temas (como é o caso da distinção entre normas de direito processual e normas de direito material).

11.8.Sistemas de apreciação das provas

Quando se fala em sistemas de apreciação das provas está-se a pensar na relação entre o julgamento da causa pelo magistrado e as provas produzidas em juízo. Em outras palavras, procura-se investigar qual a relação entre a prova produzida e o ato decisório do juiz.

Há, basicamente, três grandes sistemas de apreciação de provas: (a) sistema da livre convicção; (b) sistema da prova legal e (c) sistema do livre convencimento motivado.

11.8.1.Sistema da íntima convicção (certeza moral do juiz)

Este sistema permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade, decidindo ao final de maneira a aplicar o direito segundo sua livre convicção, não estando, porém, obrigado a fundamentar suas decisões e seu veredicto, o qual acaba por se resumir a uma simples sentença – culpado ou inocente . Isto porque esse sistema está baseado na ideia da certeza moral do julgador e na sua própria vontade, não lhe exigindo a explicitação de justificativas na exposição de suas razões de julgamento.

Evidentemente este princípio não é o adotado por nosso sistema. A Constituição Federal, no art. 93, IX, exige que todas as decisões judiciais sejam fundamentadas. Contudo, é de se notar que há resquício desta modalidade de julgamento no sistema processual penal brasileiro: é que as decisões dos jurados, no tribunal do júri, não são motivadas.

Limitam-se os jurados a um singelo “sim” ou “não” para a resposta dos quesitos. A ampla e majoritária doutrina e jurisprudência entendem que não há qualquer incompatibilidade entre a falta de motivação nas decisões do júri e o mandamento constitucional da motivação das decisões. Os argumentos para tal posição residem no fato de que o júri possui aspectos peculiares e que a sentença do juiz supre a necessidade de motivação dos jurados.

Há, contudo, posição minoritária divergente . Destacam-se, assim, as posições de Paulo Rangel e de Evandro Fernandes de Pontes e Flávio Boechat Albernaz.

Paulo Rangel afirma que “...não há compatibilidade entre a íntima convicção adotada no Tribunal do Júri e o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX). O Tribunal do Júri é órgão integrante do Poder Judiciário e é composto por um juiz de direito, que é seu presidente, e de vinte e um jurados que se sortearão dentre os alistados, sete dos quais constituirão o conselho de sentença em cada sessão de julgamento (cf. art. 439 do CPP [N.E.: atual art. 425 do CPP ]). Portanto, a decisão que emana desse órgão do Poder Judiciário deve ser fundamentada. A sociedade tem o direito de saber as razões pelas quais um de seus membros foi absolvido ou condenado. O réu tem o direito de saber as razões de sua condenação”. 119

Por sua vez, Evandro Fernandes de Pontes e Flávio Boechat Alberbaz afirmam que “Imperioso, portanto, admitir que a atual Carta Constitucional não foi receptiva ao art. 493 do Código de Processo Penal (isso para não dizer que ele também não havia sido recepcionado pelas Constituições anteriores, já que é incompatível com os princípios do Estado Democrático de Direito, da ação, da defesa e do contraditório), que ficou, por isso, implicitamente revogado, o que nos leva a concluir pela sua inaplicabilidade nos Tribunais”. 120

11.8.2.Sistema da prova legal (regras legais, certeza moral do legislador, prova tarifada)

Este sistema, típico do sistema inquisitivo, baseia-se na ideia de que determinados meios de prova possuem valores absolutos, não podendo ser afastada pelo magistrado.

Trata-se de evidente reação ao sistema da certeza moral do juiz (sistema da íntima convicção, visto no tópico precedente), de maneira que, aqui, afasta-se a liberdade ampla dada ao magistrado, de maneira a restringir, ao máximo, seu âmbito de atuação. Desse sistema decorre a ideia de que a confissão é a rainha das provas, nada podendo se opor a ela. Também provém dele a ideia de que uma testemunha não é suficiente para a comprovação do que se pretende no processo ( testis unus testis nullus ).

Esse sistema da prova tarifada encontra algum resquício no Código de Processo Penal atual. Com efeito, é de se verificar que o art. 158 determina que: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

Evidentemente que tal resquício acaba sendo mínimo, na medida em que o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 167 determina que: “Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta”.

Desta forma, é possível que se entenda o art. 158 do CPP como resquício do sistema das provas legais, o qual é, porém, atenuado, tendo em vista o disposto no art. 167 do Código de Processo Penal.

Este sistema também é atenuado pelo art. 155, parágrafo único , do CPP : somente quanto ao estado civil das pessoas serão observadas as restrições da lei civil. Assim, somente se prova a morte, por exemplo, com a certidão de óbito. Somente se prova o casamento com a certidão de casamento e assim sucessivamente.

O STJ tem admitido a validade deste resquício previsto no art. 155, parágrafo único , do CPP nos casos envolvendo o crime de corrupção de menores e a prova da menoridade. Entende que a prova da menoridade pode ser feita por qualquer documento que tenha fé pública, mas não pode ser feita por prova exclusivamente testemunhal. Neste sentido:

“1. A menoridade tem a ver com o estado das pessoas e deve ser comprovada por documento público hábil e idôneo, não apenas a certidão de nascimento, mas qualquer outro que tenha fé pública. Cumpre anotar que não serve a mera declaração do menor perante a autoridade policial. A simples redução a termo de declaração prestada não se reveste das formalidades exigidas para a comprovação do estado das pessoas. Precedentes do STJ e STF. 2. Reafirmação da Súmula n.º 74 desta Corte: ‘Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil’. 3. Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados” (STJ, EREsp 1763471/DF, 3 Seção, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 26.08.19).

11.8.3.Sistema da livre convicção (persuasão racional, livre convencimento motivado)

Tendo em vista o evidente exagero dos sistemas anteriores, o legislador entendeu por bem alterar a sistemática anteriormente prevista, de maneira que se permitisse novamente maior liberdade ao magistrado no momento de decidir a causa. Contudo, esta liberdade importava em que o magistrado assumisse maiores responsabilidades e que se pudesse haver controle sobre suas decisões, daí porque se criou o sistema do livre convencimento motivado.

Extrai-se deste sistema que há ampla liberdade de julgamento para o juiz e para sua análise quanto ao contexto probatório havido nos autos. Contudo, a referida liberdade não implica arbítrio: o magistrado pode decidir a causa segundo seu livre convencimento, mas tal decisão deve ser amplamente motivada.

Pode-se dizer que tal sistema encontra amparo legal no art. 93, IX , da CF/1988 e no art. 155 do CPP : “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

É posição pacífica na doutrina e na jurisprudência que este é o sistema adotado no Processo Penal brasileiro (livre convencimento motivado).

Mas, talvez a principal inovação deste art. 155 consista na proibição do magistrado de fundamentar decisão condenatória exclusivamente com base nos elementos de convicção colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas. Embora a redação do artigo seja interessante, ela conduz a um provável raciocínio equivocado: se não é possível condenação baseada exclusivamente nos elementos de convicção do inquérito policial, então é possível a utilização de outros elementos (excluindo-se as exceções legais) em conjunto com as provas do processo.

Tal raciocínio deve ser combatido: a prova não pode ser confundida com os elementos de convicção, os quais jamais podem ser utilizados (embora esta interpretação o permita) em conjunto com provas para a condenação. Se utilizados, significa que a prova não foi suficiente para a condenação, e o acusado deve ser absolvido.

O termo “exclusivamente” constante do artigo 155 não existia na redação original do projeto feita pela comissão. Ao incluir-se o termo “exclusivamente”, permitiu o legislador a inversão dos valores constitucionais, em que elementos de investigação podem ser utilizados para a condenação do acusado.

Entendemos que esta interpretação não se mostra adequada. A ideia da limitação dos elementos do inquérito policial não é nova, de forma que o magistrado somente está autorizado a utilizar os meios de prova cautelares, não repetíveis e antecipados.

No entanto, este não é o entendimento da jurisprudência que admite tranquilamente a validade deste art. 155:

“1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, nos termos do art. 155 do Código de Processo” (STJ, AgRg no HC 497112/SP , 6T, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 10.09.19).

11.9.Limites ao direito à prova

Como já visto, há o princípio da liberdade probatória, mas ele não é amplo. Há limitações, válidas para todos os sujeitos processuais que precisam ser mais bem compreendidas.

Antonio Magalhães Gomes Filho apresenta razões de exclusão de prova baseadas em duas distintas razões: (a) finalidades processuais; (b) finalidades extraprocessuais: privileges e prova ilícita. 121

O primeiro grupo (exclusão da prova com finalidades processuais) é relativamente comum no sistema processual penal. Assim têm-se, como exemplo, hipóteses de limitação na oitiva de determinadas testemunhas (crianças etc.), as limitações constantes do art. 155 do CPP (limitação no processo penal de prova quanto ao estado civil das pessoas) e o disposto no art. 62 do CPP (exigência da certidão de óbito para declaração de extinção da punibilidade).

Quanto ao segundo grupo, tem-se os privileges e a prova ilícita (desta última tratamos no próximo tópico).

Acerca dos privileges afirma Gomes Filho que “podem ser lembrados o que protege o acusado da autoincriminação ( privilege against self-incrimination ), os referentes ao sigilo profissional ( physician-patient privilege , client-attorney privilege , journalist’s source privilege ), o relacionado às relações conjugais ( marital privilege ) etc.”. 122

Infelizmente a tradução literal do termo privilege por privilégio acaba por induzir o estudante em erro e tirando completamente de foco a sua importância. Dados os abusos que existem em nosso país desde seu descobrimento, há hoje natural aversão pelo brasileiro a qualquer “privilégio” de qualquer grupo. É bom que assim seja, no entanto, as armas devem estar apontadas para o local correto, sob pena de inocentes serem indevidamente feridos. Explico.

Os privileges de que falamos aqui não são privilégios que hoje tanto ódio causam ao brasileiro (com razão, aliás). Estes privilégios deveriam ser mais bem entendidos como garantias. A garantia do sigilo do cliente e advogado não é um privilégio, pois nada de escuso possui. Não é violador do princípio da igualdade, mas condição para o bom desenvolvimento da atividade profissional do advogado e da própria justiça.

Vejamos agora o instigante tema da prova ilícita.

11.10.Prova ilícita

Tema dos mais relevantes na Teoria Geral da Prova refere-se à vedação da utilização das provas ilícitas. A Constituição Federal estabelece, em seu art. 5.º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. 123

Trata-se de reação ao “male captum bene retentum” (em tradução livre, “mal colhida, bem conservada”). Esta expressão tem o sentido de que deveria ser utilizada a prova colhida ilicitamente e apenas deveria ser punido aquele que a produziu de maneira ilícita.

Quando se analisa a história, contudo, verifica-se que não foi isso que aconteceu. A complacência do Estado com os agentes de estado que produziam a prova ilícita fazia com que, invariavelmente, não fossem eles punidos. Esta quase certeza de não punição também acabava por estimular o Estado a praticar atos violadores de direitos fundamentais na produção probatória.

Diante deste quadro é que se desenvolve a teoria da prova ilícita e seus efeitos. Ela visa sancionar o Estado por más práticas na produção probatória. Daí a importância de se entender o que aqui será desenvolvido.

Haverá a análise da prova ilícita, seu conceito e seus efeitos e haverá a análise das hipóteses em que se admite o uso da prova ilícita. No entanto, nunca podemos nos esquecer, mesmo quando do estudo da admissibilidade da prova ilícita, que a regra é a inadmissibilidade da prova ilícita. Apenas de maneira excepcional é que poderá ser utilizada a prova ilícita sob pena de, com o uso das teorias abaixo apresentadas, transformar a exceção em regra.

11.10.1.Prova ilícita – Sistema pré-2008

Para entender o conceito de prova ilícita precisamos retroceder ao sistema existente antes de 2008 para que se possa compreender os motivos das discussões hoje existentes.

Antes de 2008 apenas a Constituição Federal previa a prova ilícita em seu art. , LVI – “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. A Constituição Federal não define prova ilícita, apenas diz que são inadmissíveis”.

No sistema anterior a 2008 a conceituação de prova ilícita era dada pela doutrina, baseada nas lições de Pietro Nuvolone. Nuvolone distingue as provas ilícitas das provas ilegítimas. Ambas fazem parte do gênero prova vedada 124 (também chamada de prova ilegal):

a) prova ilícita: é a obtida com violação das regras de direito material. Assim, o depoimento obtido mediante tortura é exemplo de hipótese que viola regra de direito material e, portanto, constitui prova ilícita.

b) prova ilegítima: é a obtida com violação de regras de direito processual. Assim, se for lido em Plenário documento que não tenha sido juntado com três dias de antecedência haverá nulidade da prova e não ilicitude (violação do art. 479 do CPP ).

Como representantes da posição acima, cita-se Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Denilson Feitoza. 125

É importante que se observe que o direito material a ensejar o reconhecimento da ilicitude da prova deve ser direito fundamental constitucionalmente protegido.

Neste sentido era a posição de Thiago André Pierobom de Ávila: “O direito cuja violação ensejará a ilicitude da prova há de ser um direito fundamental. A garantia fundamental da inadmissibilidade das provas ilícitas está estrategicamente localizada sob o título dos direitos e garantias fundamentais. Sua finalidade é criar um sistema de atividade processual que respeite minimamente os direitos elencados na Constituição tidos como essenciais para a convivência em sociedade. O problema perante o caso concreto é delimitar a linha que separa o plano da constitucionalidade e o da legalidade, haja vista o caráter analítico de nossa Constituição”. 126

Outra distinção que havia entre as provas ilícitas e as provas ilegítimas refere-se ao momento de sua ocorrência. Há relativo consenso na doutrina acerca do momento de ocorrência da prova ilícita e da prova ilegítima: entende a doutrina majoritária que a prova ilícita ocorrerá quando for produzida em ato anterior ou não coincidente com o produzido em juízo. Ou seja, a prova ilícita é obtida fora do processo com violação de norma de direito material; já a prova ilegítima é a obtida no processo com violação de norma de direito processual. 127

Sobre esse assunto, afirma Luiz Francisco Torquato Avolio que “a par da distinção no plano da natureza da norma violada, outra se faz quanto ao momento da transgressão: enquanto na prova ilegítima a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo, a prova ilícita pressupõe uma violação no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre externamente a este”. 128

Contudo, se é verdade que tal critério pode ser identificado como regra, também se pode imaginar situação em que este critério não acabe por se aplicar. Assim, é possível imaginar situação em que a prova ilícita seja produzida em juízo.

Imagine-se, por exemplo, a hipótese de magistrado que obtenha confissão do acusado violando o privilégio da não autoincriminação ou coagindo o acusado. Nessa situação é possível entender a ocorrência de prova ilícita no curso do processo. 129

11.10.1.1.Prova ilícita e prova ilegítima – consequências no sistema pré-2008

A consequência da prova ilegítima é a nulidade. Colhida prova em detrimento de regras de direito processual, somente restará a anulação do ato para que seja refeito.

A depender do grau de violação, têm-se hipóteses de inexistência, nulidade absoluta, relativa ou mera irregularidade. Para maiores estudos quanto a tal, remete-se o leitor ao capítulo que trata da teoria das nulidades.

Problema mais delicado refere-se à consequência do reconhecimento da ilicitude da prova. Nesta situação, é importante que se observe que a Constituição Federal, ao tratar do tema em seu art. 5.º, LVI, estabeleceu que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Inadmissível significa que a prova não poderá ser juntada aos autos, não poderá fazer parte do conjunto probatório. Tal ideia é compartilhada por Grinover, Scarance e Magalhães. 130 Assim, visto que inadmissível a prova ilícita, ela não produzirá efeitos nos autos.

Resta, contudo, saber qual a consequência no caso de a prova ter sido admitida no processo. Nesse caso, questionava-se na doutrina e na jurisprudência se haveria necessidade de exclusão da prova dos autos, com seu desentranhamento.

No sistema pré-2008 já havia a posição apresentada por Grinover, Scarance e Magalhães que entendiam que se mostrava necessário o desentranhamento da prova ilicitamente obtida e que tenha sido admitida nos autos. 131 Afirmavam os autores, contudo, que se for a discussão havida em grau de recurso, a consequência será a inexistência jurídica, que fará com que o tribunal a desconsidere. 132

O Supremo Tribunal Federal já possuía também este entendimento pelo desentranhamento da prova ilícita, consoante se vê da seguinte decisão:

“Ação Penal. Denúncia recebida. Prova ilícita. Embargos de declaração pleiteando seu desentranhamento. Constituição, art. 5.º, inc. LVI. 2. Reconhecida a ilicitude de prova constante dos autos, consequência imediata é o direito da parte, à qual possa essa prova prejudicar, a vê-la desentranhada. 3. Hipótese em que a prova questionada foi tida como ilícita, no julgamento da Ação Penal n. 307 , fato já considerado no acórdão de recebimento da denúncia. 4. Pedido de desentranhamento formulado na resposta oferecida pelo embargante e reiterado em outro instante processual. 5. Embargos de declaração recebidos, para determinar o desentranhamento dos autos das peças concernentes à prova julgada ilícita, nos termos discriminados no voto condutor do julgamento” (STF, EDcl no Inq 731/DF, rel. Min. Néri da Silveira, DJe 07.06.1996).

O Superior Tribunal de Justiça, da mesma forma, entendia pela necessidade de desentranhamento da prova ilícita:

“Advogado. Sigilo profissional/segredo (violação). Conversa privada entre advogado e cliente (gravação/impossibilidade). Prova (ilicitude/contaminação do todo). Exclusão dos autos (caso). Expressões injuriosas (emprego). Risca (determinação). 1. São invioláveis a intimidade, a vida privada e o sigilo das comunicações. Há normas constitucionais e normas infraconstitucionais que regem esses direitos. 2. Conversa pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei, porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a inviolabilidade de suas comunicações. 3. Como estão proibidas de depor as pessoas que, em razão de profissão, devem guardar segredo, é inviolável a comunicação entre advogado e cliente. 4. Se há antinomia entre valor da liberdade e valor da segurança, a antinomia é solucionada a favor da liberdade. 5. É, portanto, ilícita a prova oriunda de conversa entre o advogado e o seu cliente. O processo não admite as provas obtidas por meios ilícitos. 6. Na hipótese, conquanto tenha a paciente concordado em conceder a entrevista ao programa de televisão, a conversa que haveria de ser reservada entre ela e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta infração ética o ato de gravação – em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional –, não poderia a fita ser juntada aos autos da ação penal. Afinal, a ilicitude presente em parte daquele registro alcança todo o conteúdo da fita, ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente gravada – a fruta ruim arruína o cesto. 7. A todos é assegurado, independentemente da natureza do crime, processo legítimo e legal, enfim, processo justo. 8. É defeso às partes e aos seus advogados empregar expressões injuriosas e, de igual forma, ao representante do Ministério Público. 9. Havendo o emprego de expressões injuriosas, cabe à autoridade judiciária mandar riscá-las. 10. Habeas corpus deferido para que seja desentranhada dos autos a prova ilícita. 11. Mandado expedido no sentido de que sejam riscadas as expressões injuriosas” (STJ, HC 59.967/SP , rel. Min. Nilson Naves, DJ 25.09.2006).

11.10.2.Prova ilícita – noção e efeitos no sistema pós-2008

No sistema pós-2008 houve alteração no tratamento legislativo da prova ilícita. A Constituição Federal continua tratando o tema como antes, visto que não foi alterado o art. 5.º, LVI. A alteração que ocorreu foi no art. 157 do CPP que passou a ser redigido da seguinte forma: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

A primeira polêmica que surge vem da definição apresentada pelo Código de Processo Penal sobre prova ilícita. Sugiro ao leitor que compare a redação do art. 157 com a definição de Nuvolone trazida nas páginas anteriores.

Ao comparar a redação do artigo 157 do CPP com a definição de Nuvolone percebemos que o art. 157 deixou de incluir qual tipo de norma violada que gera a prova ilícita, ou seja, deixou de incluir se é caso de violação apenas do Direito Material ou também do Direito Processual.

Diante disso a celeuma instaurou-se: teria sido superada a antiga distinção entre prova ilícita e prova ilegítima? Formaram-se, desde logo, duas posições.

A primeira posição entende que ainda deva ser mantida a distinção feita por Nuvolone de forma que o art. 157 do CPP deve ser lido à luz da definição apresentada anteriormente. Nesse sentido é a posição de Antonio Scarance Fernandes e de Paulo Rangel e é a posição que defendemos.

Para outra posição a redação dada pelo art. 157 do CPP superou a antiga distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, de forma que deve ser abandonada a distinção anteriormente feita.

Neste sentido é a posição de Gustavo Badaró, que passou a definir prova ilícita como “as provas obtidas, admitidas ou produzidas com violação das garantias constitucionais, sejam as que asseguram as liberdades públicas, sejam as que estabelecem garantias processuais”. 133

De nossa parte entendemos que são razoáveis as justificativas que autorizam interpretação no sentido de que o art. 157 do CPP deve ser lido à luz da definição de Nuvolone. Os institutos em direito devem ser diferenciados quando seus efeitos ou formas de convalidação são distintos e é exatamente o caso em se tratando de prova ilícita e de prova ilegítima.

A prova ilícita é inadmissível, deve ser desentranhada e inutilizada. A prova ilegítima é causa de nulidade, de forma que o ato simplesmente deve ser refeito, permanecendo o ato nulo no processo.

Além disso, é importante observar que outra cautela se impõe na manutenção desta distinção. Os critérios de convalidação da prova ilícita e da prova nula são distintos e, ao aproximar ambos os institutos, esta interpolação acaba gerando indesejáveis consequências.

A título de exemplo cito o difícil tema do prejuízo, previsto no art. 563 do CPP . Prejuízo é critério utilizado para se anular ou não a prova e nenhuma relação possui com a validação da prova ilícita. O risco da interpolação dos conceitos é que prejuízo passe a ser critério de validação da prova ilícita, o que não pode ser admitido.

Da ideia de inadmissibilidade extraem-se duas importantes consequências: a prova ilícita não pode entrar no processo, mas, uma vez tendo entrado, ao ser retirada não poderá jamais ser refeita.

Esta consequência da inadmissibilidade não é muito bem estudada ou compreendida entre nós. Uma das consequências estudadas pelos norte-americanos e que é decorrência da inadmissibilidade é a irrepetibilidade das provas ilícitas. Vale dizer, ocorrida a prova ilícita, então aqueles dados tornam-se de impossível acesso para as partes. Obtida a prova de maneira ilícita, não será possível a sua repetição. Trata-se de mecanismo que serve para desestimular a produção de prova ilícita pelos agentes de Estado.

Não se pode esquecer que a teoria da prova ilícita está baseada na reação ao princípio do male captum bene retentum , ou seja, “mal colhida, bem conservada”. Durante muito tempo justificou-se a produção da prova ilícita com o discurso de que deveria apenas ser punido quem produziu a ilicitude, mas mantendo-se a prova nos autos.

Ora, a história mostrou que esta ideia nunca vingou. Os agentes de Estado nunca foram adequadamente punidos e o Estado também não se sentiu desestimulado a produzir a prova ilícita.

Decorre da inadmissibilidade a impossibilidade de repetição desta prova ilícita. Esta sanção é efetivamente grave, daí porque não se pode pretender aplicá-la para as hipóteses de violação de direito processual.

Daí porque esta primeira distinção em termos de efeitos já torna diferente a prova ilícita da prova ilegítima. Lido em plenário documento em desrespeito ao prazo do art. 479 do CPP (3 dias úteis), haverá nulidade do plenário e o ato deverá ser refeito, sem exclusão do documento. Já no que se refere à quebra de sigilo bancário sem autorização judicial, então haverá impossibilidade de renovação desta prova, visto que ilícita.

Segunda consequência importante refere-se aos efeitos da prova ilícita. A prova ilícita deverá ser desentranhada dos autos e inutilizada, ou seja, destruída. Deste incidente de inutilização é facultativa a presença das partes.

Não há problemas em se proferir sentença antes da inutilização da prova ilícita:

“3. Diante da necessidade do exaurimento das discussões veiculadas pelas defesas dos réus, não se mostra nula a sentença proferida antes de realizada a inutilização da prova considerada ilícita, porquanto somente com a preclusão da decisão acerca da ilicitude concreta é que se justifica o procedimento de destruição do material probatório. ( CPP , art. 157 , § 3º).” (STJ, 6ª T., HC 394.151/PR , rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 03.08.2018)

A prova nula não é desentranhada nem destruída. Retomemos o exemplo acima dado sobre a prova documental em violação ao art. 479 do CPP . Não haverá nem desentranhamento nem destruição do documento neste caso.

Como se vê, deve ser mantida a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima, tendo em vista os efeitos distintos e severos que estes tipos de provas produzem.

A jurisprudência no pós-2008 tem evitado o uso do termo prova ilegítima. No entanto, percebe-se claramente dos julgados do STJ e do STF que, embora não usem o termo prova ilegítima, acabam por aplicar as sanções de nulidade para os casos de prova obtida com violação a regras de direito processual.

É importante notar que o reconhecimento da ilicitude não demanda incidente específico. Pode ser feito por simples petição nos autos do processo. Neste sentido o STJ já decidiu:

“VII – O art. 157, § 3º, do CPP determina ser facultado às partes do processo acompanhar o incidente de inutilização, destruição ou supressão da prova declarada ilícita por decisão preclusa. Ao contrário do que o agravante sugere, a correta interpretação do dispositivo não é a de que a declaração de ilicitude da prova deva ocorrer necessariamente mediante incidente processual, mas, sim, de que, uma vez declarada ilícita a prova por decisão de que já não caiba recurso, haverá um incidente de desentranhamento, que materializa o direito de exclusão reconhecida em prévia decisão judicial preclusa, o qual pode ser acompanhado pelas partes interessadas” (STJ, 5ª Turma, AgRg no HC 552.733/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 09.09.20).

11.10.2.1.O juiz contaminado

Esta é uma importante medida que tinha sido inserida anteriormente e vetada (§ 4º do artigo 157 do CPP com a redação dada pela Lei 11.690/2008 com veto do então Presidente Lula).

Trata-se da figura do chamado “juiz contaminado”, ou seja, o juiz que tomar conhecimento da prova declarada inadmissível não poderá proferir sentença ou acórdão. Desde a primeira edição do Curso de Processo Penal já se sustentava a necessidade de afastamento do juiz que tomasse contato com a prova ilícita 134 .

Esta medida mostra-se de suma importância, dado que o juiz que toma conhecimento da prova ilícita não poderá utilizar este conhecimento para o julgamento da causa.

Os que são contra esta ideia fundamentam sua posição nos seguintes argumentos: (a) o juiz não poderá utilizar a prova ilícita em sua fundamentação; (b) necessidade de aumento do número de juízes para que a medida se efetive; (c) possibilidade de as partes forçarem a saída do juiz introduzindo no processo prova ilícita.

A primeira argumentação deve ser rejeitada com a simples ideia do que é da natureza humana. O ser humano não consegue ignorar determinados fatos que integram seu conhecimento.

É claro que o juiz não poderá usar a condenação baseado em prova ilícita. No entanto, isto não impede o juiz de fundamentar sua condenação baseado em outros elementos. Na ficção, como no filme Brilho eterno de uma mente sem lembranças, as pessoas podem pagar para apagar suas memórias ruins, porém, a vida não é assim. Um juiz, por mais técnico e correto que seja, não consegue evitar de levar este conhecimento quando do julgamento.

Não é possível que se exija do magistrado o que ele não pode dar, ou seja, isenção. Não se imagina como seja possível ao magistrado retirar de sua mente o conhecimento da prova ilícita para que julgue de maneira isenta o acusado sem levar esta prova em consideração.

Assim, até para a proteção do próprio magistrado, entendemos que não pode julgar o feito o juiz que tomou contato com a prova ilícita. Não podemos nos esquecer que estas cominações existem justamente para que o indivíduo não precise depender de boas qualidades pessoais do julgador que, embora desejáveis, não devem ser levadas em conta quando da discussão técnica do tema.

O segundo argumento também deve ser rejeitado. Não é preciso que se aumente o número de juízes. Já existe em todas as comarcar um sistema de rodízio para os casos de suspeição e impedimento e, convenhamos, os casos envolvendo prova ilícita não são, ademais, tão numerosos.

Ainda é importante notar que com a implantação do processo digital os juízes de qualquer canto do Estado podem ser designados para atuar em qualquer processo sem necessidade de deslocamento.

Por fim, a ideia de que a parte possa forçar a saída do juiz por meio da produção de prova ilícita também não convence. Isso porque o sistema já resolve esta situação nas hipóteses envolvendo suspeição e impedimento. Nesse sentido o art. 144 § 2º , do CPC : “é vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz”.

Desta forma, a parte que pretender o afastamento do juiz por meio da prova ilícita não terá seu intento obtido. Dois outros argumentos se somam a esta ideia. Em primeiro lugar deve-se lembrar que prova ilícita é aquela obtida com a violação a normas constitucionais ou legais e, invariavelmente, estamos falando do cometimento de crime por parte daquele que a produz.

Não se observa, nos processos em geral, o cometimento de crime com a produção de prova ilícita. Trata-se, em regra, de preocupação meramente acadêmica e, ainda que ocorra em um ou outro caso, os ganhos com a adoção da figura do juiz contaminado mostram-se maiores do que eventuais perdas.

Esta regra somente não terá incidência em uma situação: quando o feito for julgado pelo Plenário do STF, do STJ ou pelos órgãos especiais dos respectivos tribunais. Nesta hipótese não haverá como se convocar novos julgadores para proferir o novo julgamento então deve ser afastada a incidência da regra.

Quanto ao direito intertemporal é de se notar que esta norma, por ser processual, tem aplicação imediata. Desta forma aplica-se a todos os processos em andamento de forma que deve ser afastado o juiz da causa em que se reconheça a ilicitude da prova.

Comunga desta posição também Gustavo Badaró. 135 No entanto, é forçoso reconhecer que esta posição não é aceita pela jurisprudência que vê rol taxativo nas hipóteses de impedimento e suspeição.

Este dispositivo está suspenso por força de liminar proferida pelo Min. Luiz Fux nas ADIs contra o Pacote Anticrime.

11.10.3.Hipóteses de admissibilidade da prova ilícita

Há situações em que a doutrina e a jurisprudência admitem o uso da prova ilícita. Algumas são aplicáveis no Brasil, outras são discutidas apenas no direito norte-americano. Novamente insisto no quanto já afirmado anteriormente: a regra é a não utilização da prova ilícita. Apenas em situações excepcionais é que se poderá admitir o seu uso sob pena de a regra constitucional tornar-se exceção.

Assim, tem-se as seguintes situações: (a) exceção de boa-fé; (b) exceção de impugnação; (c) exceção de erro inócuo; (d) limitações quanto à legitimidade para requerer a exclusão da prova; (e) teoria da proporcionalidade; (f) prova ilícita pro reo . Vejamos cada uma destas situações.

11.10.3.1.Exceção de boa-fé

Esta situação não é discutida na jurisprudência brasileira, mas sim na Suprema Corte Norte-Americana. Tem sua origem a partir do caso United States v. Leon , de 1984, quando então se entendeu que o princípio da vedação das provas ilícitas fora feito pensando-se na atuação policial, ou seja, para evitar abusos por parte da autoridade policial.

Se um juiz determinasse a realização de busca e apreensão sem que houvesse causa provável, então não se poderia falar em ilicitude da prova, visto que os policiais tinham em suas mãos mandado expedido por magistrado.

A seu respeito, menciona Denilson Feitoza: 136 “Nessa hipótese, entendeu-se, ainda, que a exclusão da prova para se dissuadirem juízes seria inapropriada, pois: a) o ‘princípio da exclusão’ foi destinado a prevenir (desencorajar) a conduta policial irregular mais do que punir os erros dos juízes; b) não há provas sugerindo que magistrados sejam inclinados a ignorar ou subverter a 4.ª Emenda Constitucional; c) não há qualquer base para acreditar que a exclusão de prova apreendida em conformidade com um mandado judicial terá um efeito dissuasivo significativo sobre magistrados”.

Posteriormente essa exceção fora ainda mais alargada no caso Illinois v. Krull (1987). Aqui admitiu-se a validade da prova obtida de busca e apreensão sem mandado, como autoriza a lei estadual de Illinois e que posteriormente veio a ser declarada inconstitucional. Afirmou a Suprema Corte que não se poderia reconhecer como ilícita a prova, uma vez que a autoridade policial confiava na validade desta lei.

11.10.3.2.Exceção de impugnação

Para que se entenda tal exceção, de resto inaplicável no Brasil, é preciso que se lembre que nos EUA não há obrigatoriedade do depoimento do acusado; mas que, caso deponha, então é obrigado a dizer a verdade sob pena de cometimento do crime de perjúrio. Assim, admite-se a utilização da prova ilícita para que se demonstre que o depoimento do acusado é falso. Caso fique em silêncio ou não minta, então não será admitida esta exceção.

Fora ela aplicada no Caso Walder v. United States (1954) e, tendo em vista a ideia da vedação da produção da prova contra si mesmo, bem como a compreensão do interrogatório no Direito brasileiro, entendemos que ela aqui tampouco se aplica.

11.10.3.3.Exceção de erro inócuo

Aplicada no Caso Chapman v. Califórnia (1967), esta hipótese é reconhecida pela jurisprudência do STF, embora não utilize nossa Corte Suprema esta terminologia.

Tem-se a ideia de que é possível a condenação do acusado, desde que esta condenação não seja apoiada exclusivamente em provas ilícitas. A seu respeito menciona Thiago André Pierobom de Ávila: “Essa exceção tem aplicação quando ocorre um erro durante o procedimento sem relevância prática, que não tenha causado uma lesão significativa aos direitos das partes. Também é aplicável quando o acusado foi condenado com base não só em uma prova ilícita, mas também em provas válidas e suficientes para a condenação”. 137

A esse respeito, decidiu o STJ:

3. Constrangimento ilegal não evidenciado. Independentemente da prova pericial tida por ilícita (teste de alcoolemia), há nos autos principais diversos depoimentos, inclusive do próprio paciente, admitindo a ingestão de bebida alcóolica anteriormente aos fatos, assim como dos socorristas e do médico quanto aos indícios de embriaguez, em razão do hálito etílico do ora paciente, além das testemunhas que informam que o acusado teria ingerido algumas garrafas de vinho juntamente com um amigo e deixado o restaurante conduzindo seu veículo Passat em alta velocidade e em aparente estado de embriaguez, elementos que não são derivados da prova pericial. Questão que deve ser submetida ao Conselho de Sentença para que forme o convencimento acerca do elemento subjetivo dos homicídios imputados”. (STJ, HC 342.512/PR , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 29.03.2016)

O STF decidiu da mesma forma:

“Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso ordinário em habeas corpus. Inquérito policial. Trancamento. Investigação derivada de prova considerada ilícita. Presença de outras provas autônomas suficientes ao embasamento da investigação. Inviabilidade de reexame fático-probatório na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental não provido. 1. Conforme destacado no julgado em questão, ‘as instâncias antecedentes reconheceram a existência de fonte probatória independente das interceptações telefônicas anuladas’. 2. A pretensão ao reconhecimento da inexistência de provas autônomas suficientes para o embasamento de inquérito esbarra no entendimento assente na Corte de que descabe, na via estreita do habeas corpus, revolver o acervo fático-probatório para reanalisar essa questão. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (STF, 2ª T., RHC 142.902 ED-AgR/PR, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.10.2018)

11.10.3.4.Limitações quanto à legitimidade para requerer a exclusão da prova

Esta expressão, apresentada por Thiago André Pierobom de Ávila, 138 indica que, em casos de busca e apreensão, a proteção da regra de exclusão é apenas daquele que possui “uma legítima expectativa de privacidade própria, violada pela busca, e não apenas daquele que tenha a propriedade sobre o bem objeto da apreensão”. 139

A seu respeito, menciona o caso United States v. Padilla (1993), em que a Suprema Corte reiterou o entendimento de que “o simples fato de uma pessoa pertencer à mesma quadrilha ( conspiracy ) não lhe confere automaticamente legitimidade para requerer a exclusão de prova decorrente de busca e apreensão de outro codelinquente, apenas em razão de sua associação”. 140

11.10.3.5.Princípio da proporcionalidade

Vale aqui novamente falar sobre a proporcionalidade e retomar o quanto estudado na parte relativa aos poderes instrutórios do juiz.

Para que se possa falar sobre proporcionalidade, nos limites deste trabalho, devem-se destacar dois aspectos, ou seja, a caracterização da proporcionalidade como regra dentro da obra de Robert Alexy e os elementos que a compõem.

Ao tratar de distinguir as regras dos princípios, esse autor afirma que enquanto os princípios são mandamentos de otimização ( Optimierungsordnung ) as regras “expressam deveres definitivos e são aplicadas por meio de subsunção” . 141 Dentro dessas análises, a proporcionalidade na obra de Alexy se insere como regra e não como princípio.

Robert Alexy e a doutrina brasileira apresentam três elementos da proporcionalidade, que são os mesmos mencionados pela segunda parte do inc. I do art. 156:

a) adequação;

b) necessidade;

c) proporcionalidade em sentido estrito.

A adequação significa que o meio utilizado deve ser capaz de fomentar a obtenção do resultado pretendido. A necessidade, ainda segundo Virgilio Afonso da Silva, significa: “um ato estatal que limita um direito fundamental é somente necessário caso a realização do objetivo perseguido não possa ser promovida, com a mesma intensidade, por meio de outro ato que limite, em menor escala, o direito fundamental atingido”. 142 Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito significa o “sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”. 143

Para que se possa analisar a proporcionalidade em um caso concreto, deve-se fazer o teste da proporcionalidade: primeiro se analisa a adequação, depois a necessidade e por fim da proporcionalidade em sentido estrito.

A par do já estudado quanto ao princípio da proporcionalidade quando do estudo dos poderes instrutórios do juiz, importa salientar que parte da doutrina brasileira admite a utilização da prova ilícita valendo-se do princípio da proporcionalidade.

Sobre o assunto, afirmam Grinover, Scarance e Magalhães: “A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência que visa corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Trata-se do denominado Verhältnismassigkeitsprinzip , ou seja, de um critério de proporcionalidade, pelo qual os tribunais da então Alemanha Federal, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, têm admitido a prova ilícita, baseando-se no princípio do equilíbrio entre valores fundamentais contrastantes”. 144 Adota esta posição, entre outros, Julio Fabbrini Mirabete. 145

Não concordam, contudo, com esta posição, entre outros, Virgílio Afonso da Silva. Entende que o princípio da proporcionalidade não pode servir de fundamento para limitar direitos e garantias individuais. 146

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, quando analisou a questão à luz do princípio da proporcionalidade acabou por entender por sua não aplicação, não se mostrando, por ora, adepto desta teoria:

“Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais, de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”. In: Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade : Estudos de Direito Constitucional, 2. ed., Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72 –, há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto a produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, estabelece-se uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto)” (STF, HC 96.056/PE , rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.05.2012).

Ou seja, o STF admite em tese a incidência da proporcionalidade, mas não viu até o momento, em caso concreto, a sua aplicação. Analisando-se novamente os elementos da proporcionalidade é pouco provável que se consiga passar pelo exame da necessidade.

Dificilmente teremos uma medida que passe pelo critério da necessidade em sede de prova ilícita (lembrando o que dissemos acima: há outra medida que produza resultado de igual intensidade e viole menos os direitos fundamentais? Caso a resposta seja sim, então não passará pelo critério da proporcionalidade).

Utiliza o STF, contudo, a proporcionalidade não para admitir a prova ilícita, mas para, por meio do teste da proporcionalidade, verificar se a restrição à privacidade mostra-se correta ou não:

“2. Diante de indícios da existência de uma organização criminosa voltada à prática de crimes contra a administração pública, de fraudes a licitações e de desvio de recursos públicos, bem como da possível participação, em tese, da investigada nesses ilícitos, é legítimo o afastamento de seu sigilo bancário. 3. Essa restrição ao direito de intimidade se afigura: i) apta a atingir o resultado proposto, qual seja, demonstração dos ilícitos penais e sua autoria (adequação ou idoneidade); ii) necessária, uma vez que inexiste outro meio alternativo, menos gravoso e igualmente eficaz, para rastreamento do real destino dos recursos supostamente desviados e dos valores eventual e ilicitamente auferidos pela investigada; e iii) proporcional em sentido estrito, uma vez que as vantagens, para a presente investigação, decorrentes do afastamento de seu sigilo bancário, compensam o sacrifício, o ônus imposto a seu direito à intimidade.” (STF, Inq 3922 AgR/CE, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 29.02.16)

11.10.3.6.Prova ilícita pro reo

A ampla maioria da doutrina acaba por admitir a utilização da prova ilícita favorável ao réu. Como exemplo, citamos Mirabete 147 , Grinover, Scarance e Magalhães.

Com efeito, mostra-se acertada esta posição na medida em que está em jogo o valor maior que é a liberdade e a inocência do acusado, daí a manifestação de Grinover, Scarance e Magalhães no sentido de que “além disso, quando a prova, aparentemente ilícita, for colhida pelo próprio acusado, tem-se entendido que a ilicitude é eliminada por causas legais, como a legítima defesa, que exclui a antijuridicidade”. 148

No entanto, há segunda discussão não menos importante. Trata-se de saber se o acusado que produz prova ilícita para provar sua inocência e, portanto, comete crime irá ser condenado por este crime.

A quase unanimidade da doutrina reconhece que não deve ser condenado pelo crime cometido, pois está abarcado por causa excludente da ilicitude. Neste sentido é a posição de Eugênio Pacelli. 149

Entendemos, porém, de maneira isolada, que a questão não pode ser tratada desta forma. A causa excludente da ilicitude, seja ela a legítima defesa, seja ela o estado de necessidade, não admite o sacrifício do bem de maior valor em detrimento do de menor valor.

A questão reside exatamente aí. Quando Pacelli 150 analisa a liberdade neste conflito de valores, faz a análise da liberdade em abstrato. No entanto, esta análise não nos parece a melhor. Não nos parece razoável, por exemplo, que se admita o uso de tortura para provar a inocência de alguém que seja acusado de crime contra a honra.

Ora, a liberdade não pode ser analisada de maneira abstrata. É preciso que se analise de que tipo de liberdade se está a falar. Nas hipóteses em que a liberdade é apenas abstratamente considerada não se pode admitir o cometimento de crime em que haja efetiva ofensa a bem jurídico que conduz a restrição concreta da liberdade.

Reconheço que o exemplo anterior pode ser considerado forçado, então pensemos em um exemplo menos weberiano. Utilizemos o mesmo crime contra a honra falsamente imputado ao acusado. As provas são todas falsas, inclusive os depoimentos das testemunhas. Caso seja processado, terá direito à composição civil, transação penal e, ao final, caso condenado, provavelmente receberá pena restritiva de direitos e regime inicial aberto.

Ora, nesta situação é justificável permitir que o acusado cometa crime de roubo com emprego de arma para provar sua inocência? Vale lembrar que este tipo de crime normalmente tem a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão em regime inicial fechado segundo a jurisprudência.

Não nos parece que as causas de exclusão da ilicitude permitam este tipo de sacrifício. No entanto, não há resposta fácil. Mesmo este exemplo por mim apresentado não deixa de ser extremo. Entendo que deva ser observado o critério da razoabilidade neste caso, mesmo assim, há limites. Não poderá aquele acusado injustamente de homicídio praticar homicídio para provar sua inocência, pois tortura e homicídio são vedações que não podem ser ultrapassadas.

Inclusive a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a tortura possui vedação absoluta na produção probatória:

A Corte reiterou que a exclusão de provas obtidas mediante coação possui um caráter absoluto e inderrogável. Não há dúvidas de que qualquer declaração obtida sob tortura, seja auto incriminatória ou que incrimine a terceiros, é absolutamente inválida como meio de prova. Neste caso, os atos de tortura foram cometidos com a intenção de obrigar a suposta vítima a declarar contra si mesma ou a prestar alguma outra informação, apesar de não ter chegado a fazê-lo. Sem prejuízo disso, o artigo 8.2.g da Convenção, que garante o direito de participação ativa do acusado nos meios probatórios, reconhece o direito a não declarar contra si mesmo e, mais especificamente, o direito de abster-se de declarar em uma investigação ou processo penal no qual a pessoa é acusada como provável autor ou suspeito do cometimento de um fato ilícito. Considerando que a administração de justiça penal deve partir da análise de provas obtidas legalmente, um meio de investigação que implique no uso de coação para subjugar a vontade do acusado deixa de ser válido, pois significa uma instrumentalização da pessoa e uma violação, per se , daquele direito, independentemente do grau de coação (desde uma ameaça, outros tratamentos, cruéis desumanos ou degradantes ou tortura) e do resultado (isto é, de que se obtenha efetivamente uma confissão ou informação). (Caso Pollo Rivera vs Perú, j. 21.10.2016)

Tenho estudado este tema há algum tempo, mas não tenho resposta cientificamente válida para esta questão. Não aceito, contudo, que a resposta seja sempre a absolvição do réu, como não aceito seu outro extremo. Precisamos avançar em nossas investigações científicas para tentar encontrar solução mais equilibrada neste caso. A jurisprudência ainda não se manifestou a respeito dessas situações.

Há ainda outro relevante ponto: quando se fala em utilização da prova ilícita pro reo , normalmente fala-se em uma prova que seja suficiente para a absolvição do acusado.

No entanto, e se a prova ilícita servir para a comprovação de alguma questão processual? Creio que, neste caso, a questão dependerá, além dos fatores supra indicados, do tipo de tema relacionado com a questão. Vale dizer, somente pode ser admitida a prova ilícita se a questão processual a ser comprovada for daquelas que representam valores relevantes para o processo. Assim, podemos admitir o uso da prova ilícita para questões relativas à imparcialidade do juiz (impedimento, suspeição ou peita) e não podemos admitir o uso da prova ilícita para demonstrar a tempestividade de determinado ato processual, por exemplo.

11.10.3.7.Teoria da visão ampla – plain view doctrine

Esta teoria excepciona a regra geral de que busca e apreensão feita sem ordem judicial constitui-se como prova ilícita. Isto porque a doutrina aqui desenvolvida estabelece que se a coisa estiver à vista ampla do policial então poderá ser apreendida sem necessidade de mandado judicial.

Também há segundo sentido, qual seja, se no curso de diligência policial os policiais encontram item que esteja à vista aberta dos policiais, então poderão fazer a apreensão deste objeto ainda que ele não conste do mandado de busca e apreensão. Assim, se no curso de uma busca e apreensão os policiais encontram uma pistola com silenciador, poderão apreendê-la ainda que não conste do mandado.

A doutrina da plain view pressupõe que antes haja busca válida pela autoridade policial e no curso desta busca seja encontrado outro elemento de prova. Nesta hipótese, poderá ser apreendido este elemento se ele estava na vista da autoridade.

Embora os parâmetros tenham sido estabelecidos no caso Coolidge vs. New Hampshire de 1971, as limitações foram aprimoradas no caso Horton vs. California de 1990. Assim, para que validamente possa ser aplicada esta teoria temos que observar as seguintes limitações:

a) o objeto deve estar em plena vista do policial;

b) o policial deve poder estar legalmente no local onde viu o objeto;

c) a natureza das provas incriminatórias deve ser imediatamente aparente.

Há também algumas outras limitações importantes criadas em outros precedentes da suprema corte norte-americana:

a) somente será aplicável esta teoria se o policial não violou a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio ao chegar no local (Horton vs. California de 1990);

b) não há expectativa de privacidade se alguém deixa o contrabando a céu aberto e este é visto por policial (Minnesota vs. Dickerson de 1993);

c) apreensão ocorre quando há alguma interferência significativa com os interesses possessórios do indivíduo naquela propriedade (EUA vs. Jacobsen de 1984).

Esta teoria pode ter aplicação no Brasil e pode ter importante parâmetro para os casos envolvendo serendipidade, ou seja, descoberta fortuita de provas. Embora não tenha sido mencionado o nome desta teoria, foi ela utilizada pelo STJ em caso de busca e apreensão em escritório de advocacia em que figurava como um dos investigados o estagiário e descobriram provas de outro crime por parte de advogado que trabalhava no local:

“É lícita a apreensão, em escritório de advocacia, de drogas e de arma de fogo, em tese pertencentes a advogado, na hipótese em que outro advogado tenha presenciado o cumprimento da diligência por solicitação dos policiais, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apreender arma de fogo supostamente pertencente a estagiário do escritório – e não ao advogado – e mesmo que no referido mandado não haja expressa indicação de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência. De fato, o inc. II e o § 6.º do art. 7.º da Lei 8.906/1994 dispõem, respectivamente, que são direitos do advogado “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia” e que “Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes”. A finalidade das normas acima transcritas é, claramente, salvaguardar o sigilo da profissão, respeitando-se as informações privilegiadas que os advogados recebem de seus clientes, em homenagem ao princípio da ampla defesa, previsto no art. 5.º, LV, da CF/1988 . No caso em análise, os policiais estavam legitimamente autorizados a ingressar no escritório de advocacia por meio de mandado regularmente expedido, e a determinação de busca e apreensão se deu para o endereço profissional do investigado e não para uma sala ou mesa específica. Não obstante o mandado de busca e apreensão tenha sido expedido para apuração de crime praticado pelo estagiário do escritório, verificou-se, coincidentemente, no cumprimento da medida, a ocorrência flagrancial de dois outros crimes que possuem natureza permanente, ou seja, sua consumação se protrai no tempo. Contraria a razoabilidade exigir-se dos policiais envolvidos na diligência que fingissem não ter visto os crimes, para solicitar, a posteriori , um mandado específico de busca e apreensão para o escritório do advogado. Essa medida contrariaria o art. 301 do CPP : “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Desse modo, não há excesso por parte dos policiais envolvidos na busca e apreensão, uma vez que a busca em todo o escritório era necessária, haja vista que a arma de fogo pertencente ao estagiário poderia estar escondida em qualquer lugar do escritório, o que justifica a busca em todo o ambiente, e não apenas nos locais, em princípio de exercício da função de estagiário. Ressalte-se que a localização de elementos que configuram outros crimes, praticados por pessoa que não figura como objeto do mandado de busca e apreensão, insere-se na hipótese nominada pela doutrina de “encontro fortuito de provas”. Ademais, em que pese a não indicação expressa de representante da OAB local para o acompanhamento da diligência, foi solicitado, pelos policiais nela envolvidos, que um advogado estivesse presente e acompanhasse o cumprimento do mandado de busca e apreensão no escritório. Sendo assim, aplicando-se o princípio da instrumentalidade das formas, a finalidade da norma foi atingida, não havendo que se falar em nulidade, mas sim, se muito, em mera irregularidade”. (STJ, RHC 39.412-SP, rel. Min. Felix Fischer, DJe 17.03.2015).

11.10.3.8.Teoria dos campos abertos e das buscas particulares – Open fields doctrine e Private Searches Doctrine

A teoria dos campos abertos é desenvolvida pela Suprema Corte norte americana no caso Hester vs. United States de 1924. Por esta teoria busca e apreensão feita na área fora da propriedade do suspeito não viola a privacidade garantida pela 4.ª emenda.

No caso Hester foi mencionado que a proteção oferecida pela 4.ª emenda para as “pessoas nas suas ‘pessoas, causas, papeis e efeitos’ não se aplica aos campos abertos”. Assim, desenvolveu-se aqui o que estaria no centro da teoria que é a chamada expectativa de privacidade.

Esta teoria acabou sendo melhor desenvolvida no caso Katz vs. EUA em que fora aprimorada a teoria das buscas particulares com a chamada expectativa de privacidade e seu teste de duas partes.

Durante o doutorado tivemos oportunidade de nos debruçar sobre esta teoria e a identificamos como uma das manifestações da flexibilização no âmbito do direito processual penal. Segue abaixo trecho do que lá dissemos sobre a teoria das private searches .

Nos EUA a proteção à intimidade é assegurada pela IV Emenda Constitucional que estabelece:

“O direito do povo à inviolabilidade de suas pessoas, casas, papéis e haveres contra busca e apreensão arbitrárias não poderá ser infringido; e nenhum mandado será expedido a não ser mediante indícios de culpabilidade confirmados por juramento ou declaração, e particularmente com a descrição do local da busca e a indicação das pessoas ou coisas a serem apreendidas.” 151

Entende-se que a Quarta Emenda se aplica diretamente ao Poder Público, não ao particular. Daí conclui-se que sempre que o particular puder realizar uma busca sem autorização judicial, também poderá o Estado realizá-la da mesma forma. A questão consiste justamente no estabelecimento de padrões para que se reconheça em quais hipóteses estaria o particular agasalhado por tal possibilidade para ser estendida ao Estado.

Para a fixação dos padrões foi criada a teoria das private searches ou “buscas particulares”. Esta teoria surgiu com o caso Katz v. EUA de 1967. 152

Katz estava sendo investigado pela FBI por suspeita da prática de apostas ilegais. Estas apostas seriam feitas em um telefone público que ficava dentro de uma cabine pública.

Sem autorização judicial, o FBI colocou um dispositivo dentro do telefone que Katz utilizava e esta prova serviu para sua condenação. Katz recorreu da decisão condenatória argumentando que tratava-se de violação da Quarta Emenda. A Suprema Corte dos EUA teve este entendimento. Para fazer esta análise foi desenvolvido um teste, dando origem à teoria das private searches . Por meio desse teste, foi possível perceber se havia a efetiva expectativa de privacidade (neste caso não poderá ser usada a prova) ou não (neste caso poderá ser usada a prova).

O teste consistiu em uma análise ampla da expectativa de privacidade, tanto do ponto de vista do indivíduo quanto da sociedade:

a) expectativa subjetiva de privacidade – consiste na opinião do indivíduo de que possui, naquela situação, privacidade;

b) expectativa objetiva de privacidade – consiste na expectativa de privacidade reconhecida pela sociedade.

Assim, a análise é dupla. Em um primeiro momento questiona-se a expectativa de privacidade do ponto de vista do indivíduo fazendo-se a pergunta “o indivíduo crê gozar de expectativa de privacidade nesta situação?” Caso a resposta seja afirmativa passa-se a um critério objetivo: “A sociedade reconhece como legítima esta expectativa de privacidade do indivíduo?”

O Supremo Tribunal Federal adotou, ainda que implicitamente, os parâmetros apresentados acerca do teste da privacidade em um caso em que um indivíduo era acusado da prática de crime militar e teria, conforme a imputação, valido-se de computador para a difusão das mensagens que o incriminavam. Este computador não era de sua propriedade, mas de uma lan house . Os policiais foram até lá, sem mandado judicial e apenas com a autorização do proprietário da lan house apreenderam o computador, o que permitiu que chegassem até o acusado.

O Supremo Tribunal Federal entendeu ser válida a prova e, de trecho do voto da relatora, extrai-se a seguinte passagem:

“Não há falar, nessa perspectiva, em qualquer violação do direito de privacidade do paciente em relação ao conteúdo de comunicações que teria mantido com terceiros, já que ele próprio as disponibilizou a esses terceiros e esses escolheram revelá-las às instituições militares, por seu teor criminoso. Feitas as devidas adaptações, seria como se pretender violação de privacidade pelo fato de o destinatário de carta com ameaças as revelar às autoridades policiais ( HC 103.425/AM , rel. Min. Rosa Weber, DJe 14.08.2012).

Apliquemos o teste da teoria norte-americana a este caso: 1) o acusado acreditava estar abarcado pela proteção da intimidade? É possível que a resposta seja afirmativa, pois, em regra, as pessoas acreditam que no uso da internet estão protegidas. 2) a sociedade acredita como legítima esta expectativa de privacidade? A resposta só pode ser negativa, com efeito, a sociedade, pensando-se no padrão de quem transmite a outrem seus segredos em ...

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jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196969837/capitulo-11-provas-no-processo-penal-curso-de-processo-penal-ed-2021