Curso de Processo Penal - Ed. 2021

Capítulo 14. Teoria Geral dos Procedimentos e Atos Processuais

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14.1.Premissas

O estudo dos procedimentos é, normalmente, um dos temas de mais difícil compreensão por parte daquele que estuda o direito. Isto porque normalmente exige algum conhecimento prático que acaba por tornar difícil a compreensão do tema para aquele que não trabalha com esta matéria.

E, confesso, foi pensando em mim que resolvi escrever este capítulo desta forma: o estudo do procedimento comum ordinário será feito a partir dos diversos atos que compõem o procedimento. Além disso, irei me valer de fluxogramas para que o leitor tenha visualização ampla do procedimento.

Quando iniciei meus estudos eu não trabalhava com Direito Processual Penal e tive muita dificuldade em compreender o procedimento. Posteriormente entendi que a compreensão seria mais adequada se estudasse os procedimentos a partir de fluxogramas e todos os seus atos em sequência.

Daí porque se justifica também outra opção metodológica: os atos processuais como citação e sentença serão estudados dentro deste capítulo para que o leitor possa adequadamente compreender sua posição dentro do procedimento.

14.2.Considerações gerais

São variados os estudos acerca da natureza jurídica do processo. Assim, Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco 1 apresentam as diversas teorias sobre o tema. Desde o processo como situação jurídica, como contrato, quase contrato e como relação jurídica processual.

Esta última teoria acerca da natureza jurídica do processo vigorou com grande consenso entre os estudiosos. Foi desenvolvida por Oskar von Bülow (nascido em 11.09.1837 em Beslau, na Silésia, Alemanha). Em 1868 Bülow pública a obra Teoria dos Pressupostos Processuais e das exceções dilatórias e afirma a ideia de que processo e procedimento são institutos distintos.

Bülow separou duas formas de relação jurídica, a relação jurídica de direito material e a relação jurídica de direito processual. Nesta última discute-se sobre a existência daquela, ou seja, sobre a existência do direito material.

Ainda hoje a teoria de Büllow é a teoria aceita entre a maioria dos doutrinadores, embora tenha sofrido contundente crítica da parte de James Goldshmidt, que sugeriu a teoria da situação jurídica.

Embora ambas as posições sejam interessantes e, neste ponto, recomenda-se a obra de Dinamarco para maior aprofundamento sobre as teorias, o fato é que há posição mais moderna e, a nosso ver, mais completa: trata-se da visão desenvolvida por Elio Fazzalari.

Sobre a posição de Fazzalari, Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco 2 ensinam que “(...) o processo é o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre seus sujeitos, presente o contraditório”.

Parece-me que esta é a posição mais adequada efetivamente. Com efeito, é de se observar que o processo somente se desenvolve a partir de uma sequência de atos pré-determinada (o procedimento) em contraditório perante as partes. Adquire, neste ponto, fundamental importância a posição de Niklas Luhman: o procedimento é um dos fatores legitimadores da decisão judicial. Daí a importância de sua observância.

Assim, afirma Luhman que “os procedimentos judiciais não são descobertos e ajustados caso a caso. É que isso constituiria uma espera ociosa no acaso e seria tão demorado que, entretanto, se desfaria a organização da sociedade ou se recairia numa situação extremamente primitiva. Em todas as sociedades com uma certa complexidade, os procedimentos têm de ser instruídos de forma a poupar tempo, por meio da escolha dum modelo pré-constituído”. 3

Também é importante a existência de modelo para a observância do procedimento, pois evita que uma das partes sobreponha sua vontade à outra. Afirma novamente o autor que “(...) para uma legitimação pelo procedimento sai a diferenciação e a autonomia que abrem um espaço de manobra para a atuação dos participantes pleno de alternativas e de importância básica, reduzindo a complexidade. Só assim os participantes podem ser motivados a tomarem, eles próprios, os riscos de sua ação, a cooperarem sob controle, na absorção da incerteza e dessa forma a contraírem gradualmente um compromisso”. 4

Mas, afinal de contas, qual a importância desta visão de Luhman para o processo e em que ela afeta o seu desenvolvimento? No âmbito do direito processual penal é comumente dito que forma é garantia. Esta fórmula, embora repleta de beleza estética, não é necessariamente correta. Incontáveis “crimes” foram cometidos e acobertados pelo uso da forma.

Para que se fique no exemplo histórico mais recente, quantas condenações indevidas não foram legitimadas durante a ditadura, embora formalmente corretas? Forma, insisto, não necessariamente é sinônimo de garantia.

Para que se pense em outro exemplo pontual: no capítulo referente às provas, sustentamos a possibilidade de realização do interrogatório por videoconferência mesmo para as hipóteses de réu solto e remetemos o leitor para aquele capítulo, pois entendemos que a forma pode ser garantia, mas não necessariamente é.

No âmbito do Direito Processual Penal os estudos ganharam profundo avanço a partir do pensamento de Antonio Scarance Fernandes, notadamente em sua obra Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal .

Destaco duas das 47 conclusões de Scarance nesta obra e que, ao que me parece, é o fundamento do que estamos tentando demonstrar:

“2. No processo penal, o direito ao procedimento é direito a um procedimento que permita a atuação eficaz dos órgãos encarregados da persecução penal e, ao mesmo tempo, assegure a plena efetivação das garantias do devido processo penal. Não representa direito a um procedimento certo, determinado, delineado, com todos os seus atos e fases, em sequência predeterminada, mas a um procedimento assentado em alguns paradigmas extraídos de normas constitucionais do devido processo penal.

3. Os paradigmas procedimentais são diretrizes extraídas de princípios constitucionais, diretrizes que devem ser levadas em conta na criação de procedimentos processuais penais. Do princípio da imparcialidade deriva uma diretriz fundamental: quem julga não pode assumir as funções reservadas à acusação e à defesa. Extrai-se do princípio acusatório o paradigma de que a ação penal deve ser exercida por sujeito distinto do juiz, e a quem incumbe delimitar o âmbito da acusação e provar a sua imputação. Do princípio da ampla defesa, dimana o seguinte paradigma: o acusado não pode ser condenado sem que, antes, tenha podido exercer, com plenitude, a sua defesa. Decorre dos princípios da igualdade e do contraditório que as partes precisam ter tratamento isonômico, bem como ciência dos atos da parte contrária e oportunidade de contrariá-los.

É com base nessas diretrizes paradigmáticas que se constrói um procedimento justo, estruturado pelas seguintes regras: o ato inicial do procedimento deve consubstanciar acusação oferecida por sujeito distinto do juiz, incumbindo-lhe delimitar o fato que constitui o objeto do processo e do julgamento; os atos do procedimento tem de ser desenvolvidos de modo a proporcionar a atuação imparcial do juiz e a participação contraditória e igualitária das partes; na ordem procedimental, deve-se proporcionar à defesa meios eficazes para reagir à acusação formulada e aos atos praticados pelo órgão acusatório; durante o procedimento é necessário reservar fases especiais para que a acusação e a defesa possam provar as suas alegações; e o julgamento só pode ser proferido após a produção de prova pelas partes e depois que estas se tenham manifestado a respeito da prova realizada”. 5

A genialidade e a racionalidade de Scarance são inegáveis: representam grande parte do sentido do que disse anteriormente, de que forma não necessariamente é garantia. Ao se estudar o procedimento deve-se atentar, essencialmente, para a observância dos parâmetros acima apresentados por Scarance. São estes parâmetros que irão dar a tônica para que adequadamente se perceba a manifestação ou não do devido processo legal.

Sim, pois afinal de contas, é disto que se está a falar quando se fala em procedimento: trata-se de observância do devido processo legal e, para isto, é preciso que se identifique qual o seu suporte fático. Neste diapasão tenho entendido, desde o doutorado, que deve-se sempre procurar preservar aquilo que se convencionou chamar de “giusto processo” (processo justo). Mais importante do que observar um ato específico é entender se foram observadas as diretrizes paradigmáticas do devido processo legal.

A própria Corte Interamericana de Direitos Humanos tem este entendimento como fica identificado Caso Baena Ricardo e outros v. Panamá:

“El artículo 8.1 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, que consiste en el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos. El artículo 8.2 de la Convención establece, adicionalmente, las garantías mínimas que deben ser aseguradas por los Estados en función del debido proceso legal. Por su parte, el artículo 25 de la Convención ordena proporcionar un recurso sencillo y rápido para la protección de los derechos de las personas.” 6

Desta forma, quando falamos em procedimento é importante entender que mais importante do que o ato especificamente considerado é a observância do procedimento e de seus parâmetros conforme acima especificados por Antonio Scarance Fernandes e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

14.3.Espécies de procedimentos e fluxograma do procedimento comum ordinário

Segundo o Código de Processo Penal há, basicamente, dois tipos de procedimentos: procedimento comum e procedimentos especiais. Isto vem estabelecido no art. 394 do CPP . Assim temos:

a) Procedimento Comum, que pode ser ordinário, sumário e sumaríssimo.

a1 – ordinário – para os crimes com pena máxima cominada maior ou igual a 4 anos;

a2 – sumário – para os crimes com pena máxima cominada menor do que 4 anos;

a3 – sumaríssimo – para as infrações de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas com pena máxima menor ou igual a 2 anos cumulada ou não com multa e também as contravenções penais.

b) Procedimentos Especiais – São procedimentos especiais aqueles que a lei expressamente prevê como tais, assim, por exemplo, o procedimento do Júri, o procedimento especial dos crimes contra a honra, o procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionário público afiançáveis e tantos outros.

Para a análise da pena no que tange ao procedimento comum, levam-se em conta as qualificadoras, causas de aumento e causas de diminuição de pena. Não são levadas em conta as agravantes e atenuantes, pois não integram o tipo penal e não se sabe qual o montante do aumento e da diminuição de ambas.

Erro comum comete o estudante que inicia seus estudos neste ponto, trata-se de imaginar que a pena fixada na sentença é a pena que deve ser levada em conta para estabelecer o procedimento. Ledo engano, em verdade a pena a ser levada em conta é a pena máxima cominada ao crime, ou seja, a pena fixada em abstrato pelo legislador.

Segunda questão importante refere-se a como organizar todos estes procedimentos quando houver concorrência de procedimentos. Por exemplo, crime contra a honra possui rito especial, mas também a sua pena pode fazer com que seja de competência do Juizado Especial Criminal. Como resolver esta hipótese de concorrência de procedimentos? Algumas regras são necessárias para a solução desta situação, em parte estas regras estão ligadas à conexão e continência, em parte não. Vejamos então.

Em primeiro lugar, devemos nos perguntar se é hipótese de crime doloso contra a vida. Sendo hipótese de crime doloso contra a vida, salvo as exceções comentadas no capítulo envolvendo competência, o procedimento para todos os crimes será o procedimento do Júri.

Em segundo lugar, caso o crime não seja da competência do Júri, precisamos nos perguntar se o crime é da competência do Juizado Especial Criminal. Caso seja da competência do Juizado Especial Criminal deverá seguir o rito sumaríssimo, ainda que a lei preveja rito especial para ele.

Pensemos, por exemplo, no caso envolvendo um crime de injúria. Nesta situação a lei prevê rito especial, mas pelo montante da pena, o crime é de competência do Jecrim.

A solução se dá pela observância do procedimento do Juizado Especial Criminal com o rito lá previsto. Uma vez no Jecrim, sempre deverá ser seguido o rito do Jecrim, ainda que a lei preveja rito especial para este crime.

Isto se deve ao disposto no art. 98 da CF :

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.”

Ora, a Constituição Federal previu no art. 98 que no Jecrim deveria ser observado o rito lá previsto, daí porque, ainda que o Código de Processo Penal ou outra lei preveja rito especial, deverá ser observado o rito do Juizado Especial Criminal para as infrações de menor potencial ofensivo.

Não sendo hipótese do rito especial do Júri ou do Juizado Especial Criminal, então deve-se perguntar se é hipótese de rito especial. Sendo hipótese de rito especial, deverá ser seguido o rito especial previsto.

Os ritos especiais são os mais variados possíveis. Afora a hipótese do rito especial do Júri, normalmente os ritos especiais são muito similares ao procedimento comum ordinário, possuindo apenas um ou mais elementos que o especializam. Estes procedimentos serão estudados ao final do capítulo, incluindo o rito do Júri.

Não sendo hipótese de Júri, não sendo hipótese de Juizado Especial Criminal, não sendo hipótese de rito especial, então será hipótese ou de procedimento comum sumário ou de procedimento comum ordinário, a depender do montante da pena.

Há uma questão interessante analisada pelo STJ. Trata-se da adoção do procedimento comum ordinário em detrimento do rito especial. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que haveria apenas nulidade se houvesse a demonstração do prejuízo:

“2. Assim, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes.” (STJ, T5, AgRg no HC 580263/MG , Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 17.06.20)

Este julgamento levanta questões muito interessantes. No caso concreto efetivamente não haveria qualquer prejuízo e em nada seriam afetados os direitos do acusado caso tivesse sido observado o procedimento previsto no Jecrim.

Mas aí está o maior problema: ao não ser observado o rito do juizado violou-se a regra constitucional acima indicada, no entanto não houve qualquer prejuízo para o acusado.

Na linha do que escrevi no início do capítulo, acima de tudo devem ser observados os parâmetros de respeito ao procedimento para que haja efetiva legitimação pelo procedimento e, no caso, foram efetivamente observados, daí não se falar em qualquer forma de nulidade.

Nas hipóteses envolvendo concurso de crimes com ritos distintos, há outro problema a ser resolvido: quando se tratar de crime que tenha rito especial e crime que tenha o rito ordinário, qual rito deverá ser seguido?

Imaginemos caso concreto: imaginemos que a pessoa tenha sido denunciada pelo delito de tráfico de drogas (que possui rito especial previsto na Lei 11.343/2006 ) em concurso com crime que deva seguir o rito comum ordinário, qual rito deverá ser seguido.

Em termos abstratos a doutrina e a jurisprudência acabam por dar a mesma resposta para este caso: deverá ser seguido o rito mais abrangente, ou seja, o rito que possua maiores possibilidades de defesa.

No entanto, questão difícil está em se saber qual será este rito no caso concreto. Por um lado, o rito especial possuiria, em tese, duas defesas, ou seja, a defesa preliminar antes do recebimento da denúncia e a defesa do art. 396-A do CPP após o recebimento da denúncia. Por outro lado, a lei especial prevê o interrogatório como primeiro ato da audiência, o que torna este rito menos benéfico para o acusado.

O STJ tem entendido que nesses casos somente haverá nulidade, independentemente do rito adotado, se for demonstrado prejuízo ao recorrente:

“2. Assim, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes” (STJ, T5, AgRg no HC 580263/MG , Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 17.06.20).

Como dito no início deste capítulo, acredito piamente que a melhor forma de se empoderar deste conhecimento, tirando o trabalho com a matéria propriamente dito, é o estudo a partir de fluxogramas. Abaixo está o fluxograma do procedimento comum ordinário e iremos construindo esse conhecimento a cada tópico em sequência no capítulo:

Fonte: elaborado pelo autor.

A denúncia e a queixa-crime já foram objeto de estudo quando falamos do procedimento. Estudaremos então os atos a serem praticados a partir dela, a começar do ato do recebimento da denúncia.

14.4.Recebimento da denúncia

O ato de recebimento da denúncia é um dos importantes atos do processo penal. Oferecida a denúncia, abrem-se basicamente duas possibilidades ao magistrado: rejeitar a denúncia, com fundamento no art. 395 do CPP ou recebê-la. Não existe, como no processo civil, a possibilidade de o magistrado determinar a emenda da denúncia.

O recebimento da denúncia ou da queixa-crime é um importante ato do processo na medida em que tem por consequência a interrupção da prescrição, conforme dispõe o art. 117, I , do CP (interrompida a prescrição, significa que o prazo irá reiniciar do zero, ou seja, reinicia-se a contagem do prazo prescricional).

Caso, porém, se trate de autoridade absolutamente incompetente, então não haverá este efeito de interrupção da prescrição. Caso se trate de juízo relativamente incompetente, como é o caso da incompetência territorial, então com a convalidação dos atos haverá a interrupção da prescrição. Nessa última hipótese, a interrupção será na data da decisão inicial e não na data em que ratificado os atos pelo juízo competente.

14.4.1.Quantidade de recebimentos da denúncia

Dois são os artigos que acabaram por causar profunda celeuma na doutrina sem resolução clara por parte da jurisprudência. São os arts. 396 e 399, ambos do CPP .

Antes de continuar o estudo, sugiro ao leitor que volte para o fluxograma apresentado anteriormente e perceba que identificamos dois momentos de recebimento da denúncia (com as letras A e B). Feita a releitura, percebe-se então que há três posições sobre a quantidade de recebimentos da denúncia no processo penal:

a) Guilherme Nucci: 7 Só há um recebimento que é o da letra A do fluxograma acima, previsto no art. 396 CPP .

b) Gustavo Badaró: 8 Só há um recebimento, que é o da letra B, previsto no art. 399 CPP .

c) Antônio Scarance Fernandes e Mariangela Lopes: 9 Há dois recebimentos da denúncia, o do art. 396 e também o do art. 399, ambos do CPP , sendo que o que interrompe a prescrição é o da letra B do fluxograma.

Entendemos que a posição correta é a posição apresentada por Antonio Scarance Fernandes. Com efeito, não há nenhuma incompatibilidade lógica em se admitir o chamado juízo de admissibilidade progressivo da acusação.

Assim, temos o primeiro juízo de admissibilidade, provisório, 10 previsto no art. 396 do CPP . Posteriormente, com a citação e resposta do acusado, haverá a estabilização definitiva da demanda com o recebimento definitivo da denúncia (art. 399 do CPP ).

Aliás, somente este juízo provisório de admissibilidade é que justifica a compreensão da chamada rejeição tardia da denúncia e abaixo tratada, daí porque rejeitamos a posição defendida por Guilherme Nucci. A posição de Badaró mostra-se adequada, mas entendemos que não há necessidade de se fazer interpretação corretiva, parcialmente ab-rogante do art. 396.

A jurisprudência, contudo, pacificou-se no sentido da posição ofertada por Guilherme Nucci:

“1. Após a reforma legislativa operada pela Lei 11.719/2008 , o momento do recebimento da denúncia dá-se, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação, seguindo-se o juízo de absolvição sumária do acusado, tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal” (STJ, T5, AgRg no RHC 131810/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 09.09.20).

14.4.2.Motivação no recebimento da denúncia

A necessidade de motivação do recebimento da denúncia é um dos temas que maior divergência provoca entre a doutrina e a jurisprudência e, neste particular, acompanhamos a posição da doutrina.

A doutrina amplamente majoritária (aqui representada por Antonio Magalhães Gomes Filho) entende que o ato de recebimento da denúncia precisa de motivação, eis que se trata de decisão judicial, nos termos do art. 93, IX , da CF e art. 155 do CPP .

Já a jurisprudência divorcia-se por completo da doutrina. A Jurisprudência entende que não há necessidade, em regra, de motivação no recebimento da denúncia, afirmando que se trata de despacho, com conteúdo decisório:

“(...) o juízo positivo de admissibilidade da acusação penal, ainda que desejável e conveniente a sua motivação, não reclama, contudo, fundamentação. Precedentes.” (STF, ARE 749.864 AgR/MG, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, DJe 27.09.2017).

Também o próprio STF afirma que está suficientemente fundamentada a decisão do magistrado que diz estarem preenchidos os requisitos do artigo 41 do CPP e que não estão presentes as hipóteses do artigo 395 do CPP :

“O Juízo, ao receber a denúncia, afirmou preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, bem assim afastou a incidência das situações a implicarem a rejeição, versadas no 395. Apresentada resposta à acusação, fez constar não haverem sido articulados argumentos a levarem à absolvição sumária ou a inviabilizarem o recebimento da denúncia. A fundamentação veiculada, embora sucinta, mostra-se adequada e condizente com a fase processual relativa ao recebimento, ou não, da denúncia, a qual não exige a exposição de motivação aprofundada acerca do teor da peça acusatória. Descabe cogitar de nulidade” (STF, HC 145290/PA , Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 12.03.19).

Com o devido respeito, não podemos acompanhar esta posição da jurisprudência majoritária e doutrina minoritária (na doutrina defendem esta posição Denilson Feitosa e Demercian). Ou seja, não concordamos que o ato de recebimento da denúncia não precise de motivação, posição majoritária na jurisprudência e minoritária na doutrina.

Isto porque não é possível sustentar-se a ideia de que se trata de ato sem conteúdo decisório tendo em vista que seu efeito é a interrupção da prescrição. Como pode um ato não possuir conteúdo decisório e gerar a interrupção da prescrição? Em nossa posição a resposta é apenas uma: não é possível.

Há, porém, exceções, quando se considera a posição majoritária da jurisprudência e minoritária da doutrina: há ritos que exigem motivação no recebimento da denúncia. Assim, deve haver motivação no recebimento da denúncia nas seguintes hipóteses:

a) rito de competência originária ( Lei 8.038/1990 );

b) rito do Juizado Especial Criminal ( Lei 9.099/1995 );

c) rito de tráfico de drogas ( Lei 11.343/2006 );

d) crimes de responsabilidade de funcionário público afiançáveis (art. 514 e ss. do CPP ).

Há justificativa não aleatória a unir todos estes ritos: antes do recebimento da denúncia (antes do primeiro recebimento), todos estes ritos possuem o comum fato de existir defesa preliminar.

A existência desta defesa preliminar é a justificadora, para esta posição, da necessidade de motivação do recebimento da denúncia. No entanto, insistimos, trata-se de motivação que não precisa ser exauriente, podendo ser sucinta.

14.4.3. Emendatio libelli e recebimento da denúncia

Quando falamos em emendatio libelli e recebimento da denúncia estamos discutindo sobre a possibilidade de o juiz alterar a classificação do crime no momento do recebimento da denúncia, ou seja, de o juiz aplicar o art. 383 do CPP neste momento.

Imaginemos a seguinte situação concreta: Bill Wood está caminhando pela rua com seu celular na mão quando, após tomar uma trombada, percebe que seu celular foi levado pela pessoa que nele esbarrou. Após três quarteirões a pessoa que levou o celular é presa em flagrante.

O fato é que é duvidoso na doutrina se este crime é o crime de furto ou de roubo. Imagine-se que o promotor denuncie o acusado pelo crime de roubo, o problema está em saber se o juiz poderá receber a denúncia pelo crime de furto, alterando sua qualificação jurídica, portanto.

No regime do Código de Processo Penal o juiz poderá alterar a classificação do crime, mas não no momento do recebimento da denúncia. Poderá aplicar a emendatio libelli (art. 383 do CPP ) apenas no momento da sentença.

Parte da doutrina, contudo, rejeita esta orientação do sistema e é a posição que adotamos. É possível, desde logo, que o magistrado identifique que há excesso de imputação por parte da acusação e, desta forma, promova a desclassificação do crime naquilo que chamamos de desclassificação antecipada.

Utilizamos a denominação desclassificação antecipada para diferenciá-la da desclassificação ocorrida em seu momento regular, qual seja, o momento em que proferida a sentença após a instrução e os debates.

Entendemos que pode haver a aplicação da emendatio libelli quando se tratar de excesso de imputação e que haja a retirada de direitos do acusado pelo excesso. Imagine-se, por exemplo, que o acusado seja denunciado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006 ) e o magistrado entenda que se trata de crime do art. 28 da referida lei.

Ora, ser denunciado por tráfico de drogas ou por uso provoca profundas consequências para o processo e para o acusado. Tráfico de drogas possui pena muito mais severa e segue procedimento especial previsto na lei de drogas. Já o crime do art. 28 é de competência do Juizado Especial Criminal, não admite qualquer forma de restrição da liberdade.

Tendo em vista que raramente as provas produzidas em juízo são distintas daquelas colhidas no inquérito, por qual motivo não poderia o magistrado aplicar a emendatio libelli e encaminhar os autos para o juízo competente? Por qual motivo não poderia, reconhecido o excesso de imputação, aplicar-se este instituto desde logo?

Creio que, com a devida vênia, apenas apego excessivo ao formalismo justificaria que se aguardasse o término da instrução para, então, aplicar-se o art. 383 do CPP .

A jurisprudência não entendia desta forma, quadro que começou a se alterar a partir de 2013. Desde o início da vigência do código até o ano de 2013, o STF e o STJ sempre entenderam que o momento correto para a aplicação da emendatio libelli era o da sentença, não podendo o juiz fazê-lo no momento do recebimento da denúncia.

No entanto, a partir de maio de 2013 o Supremo Tribunal Federal passou a entender que é possível aplicar a emendatio libelli no momento do recebimento da denúncia quando a alteração da classificação do crime implicar em alteração na competência.

É importante que se entenda adequadamente esta limitação do STF: somente será possível a aplicação da emendatio libelli no momento do recebimento da denúncia caso esta alteração do tipo gere modificação na competência.

Desta forma, nos exemplos acima apresentados teremos as seguintes decisões: a) exemplo do furto – para o STF não poderia haver emendatio libelli , para nós poderia; b) exemplo do tráfico de drogas – tanto para o STF quanto para nós poderia haver emendatio libelli .

O STJ ampliou o entendimento do STF para permitir que haja a desclassificação antecipada sempre que daí vierem consequências de ordem pública que possam ser reconhecidas pelo magistrado, como é o caso da transação penal e da extinção da punibilidade como se vê da ementa abaixo:

“1. Como é cediço, o momento apropriado para o ajuste da capitulação trazida na denúncia ocorre por ocasião da sentença, quando o Magistrado pode proceder à emendatio ou mesmo à mutatio libelli , nos termos dos arts. 383 e 384 do Código de Processo Penal. De fato, o réu se defende dos fatos e não da capitulação atribuída pelo Ministério Público, motivo pelo qual apenas ao final da instrução criminal é possível ao Juízo de origem enquadrar os fatos narrados ao fato típico em que melhor se ajustam. Portanto, mesmo as instâncias ordinárias, que têm amplo acesso ao arcabouço fático e probatório dos autos, em regra só podem proceder ao ajuste da capitulação no momento da sentença condenatória. 2. Excepcionalmente, admite-se a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia, com o objetivo de corrigir equívoco evidente que esteja interferindo na correta definição da competência ou na obtenção de benefícios legais, em virtude do excesso acusatório. Verifico, portanto, que há interesse legítimo do recorrente na alteração do tipo penal imputado na denúncia, uma vez que eventual adequação, nos termos em que pleiteado, poderia acarretar a extinção da punibilidade pelo implemento da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base na pena máxima em abstrato” (STJ, RHC 98.698/SP, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15.06.2018).

Desta forma, temos que pode haver a emendatio libelli no recebimento da denúncia segundo a jurisprudência:

a) quando com a nova tipificação houver mudança na competência (STJ, T5, RHC 128447/DF , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 28.09.20);

b) quando com a nova tipificação houver o surgimento de direito subjetivo antes inexistente (STJ, T5, RHC 128447/DF , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 28.09.20). No mesmo acórdão do STJ analisou-se ambas as hipóteses que não são cumulativas.

14.4.4.Rejeição da denúncia – art. 395 do CPP

Em primeiro lugar, é importante notar que não se pode confundir a rejeição da denúncia (art. 395 do CPP ) com a absolvição sumária do procedimento comum (art. 397 do CPP ) nem com a absolvição sumária prevista especificamente para o procedimento do Júri (art. 415 do CPP ). Embora algumas hipóteses sejam similares, elas se diferenciam notadamente pela profundidade da cognição bem como pelo momento em que ocorrem.

O art. 395 do CPP estabelece as hipóteses em que poderá haver a rejeição da denúncia ou da queixa:

a) quando for manifestamente inepta;

b) quando faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

c) quando faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Cada uma das hipóteses já fora estudada anteriormente, de forma que agora resta estudar o momento em que pode ser feita a rejeição da denúncia. Antes, porém, devemos lembrar que segundo a orientação da jurisprudência e da doutrina o juízo de cognição aqui é sumário. E está correta essa orientação.

É importante notar que é comum a afirmação na jurisprudência de que em sede de recebimento da denúncia prevalece o in dubio pro societate , assim como na fase da pronúncia e assim como em sede de revisão criminal. Neste sentido tem-se o STJ:

“2. A propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos e suficientes de autoria, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia, o princípio do in dubio pro societate ” (STJ, AgRg no AREsp 1336744/MG , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 11.06.19).

Quer nos parecer, contudo, que este posicionamento não se mostra o mais adequado. Dadas as nefastas consequências advindas da instauração da ação penal em face do réu, é importante que o juízo de admissibilidade da ação penal não seja meramente formal.

É importante que o juízo efetivamente analise a presença das condições da ação de maneira cautelosa. Cognição sumária não é e nem pode ser sinônimo de cognição alguma ou de atitude relapsa pelo magistrado.

Desde o início do Código de Processo Penal sua estrutura foi montada para que a rejeição da denúncia somente pudesse ocorrer logo após o seu oferecimento. Assim, oferecida a denúncia, com a conclusão dos autos o magistrado somente teria duas possibilidades: receber ou rejeitar a denúncia. Caso fosse recebida, não poderia posteriormente rejeitá-la.

No entanto, com a mudança do procedimento o STJ alterou este entendimento. Passou a entender o Superior Tribunal de Justiça que é possível a rejeição da denúncia ou da queixa após a resposta à acusação. Convencionou-se chamar esta modalidade de rejeição tardia da denúncia.

“Assim, ‘o recebimento da denúncia não impede que, após o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal), o Juízo reconsidere a decisão prolatada e, se for o caso, impeça o prosseguimento da ação penal’” (STJ, HC 478542/RJ , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26.02.19).

Aliás de se destacar que a jurisprudência até mesmo já admitiu que seja feita a rejeição da denúncia pelo magistrado após o recebimento e antes da apresentação da resposta à acusação:

“RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. POSTERIOR REJEIÇÃO. RESPOSTA À ACUSAÇÃO AINDA NÃO APRESENTADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Não pode o magistrado ser forçado a atuar na posição de coator, mantendo ação penal que perceba sem justa causa, mesmo ultrapassada a fase do recebimento da denúncia, em decisão com fundo de habeas corpus de ofício concedido. Inexiste direito adquirido ao prosseguimento de ação penal inválida” (STJ, T6, REsp 1854848/BA , Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 16.03.20).

Aqui temos mais um exemplo da falta de coerência lógica do sistema por parte da interpretação dada pela jurisprudência: ao mesmo tempo em que os Tribunais admitem a rejeição tardia da denúncia, também afirmam que só há um recebimento da denúncia, ou seja, aquele ocorrido logo após o oferecimento da denúncia.

Creio que essa conduta é contraditória: ou se admitem dois recebimentos da denúncia e também a rejeição tardia, ou não é possível a rejeição tardia da denúncia e somente se admite um recebimento.

É importante notar que, após este segundo recebimento, não será permitida a rejeição da denúncia dado o sistema de preclusões. Realmente, não haveria sentido algum, dentro da sistemática, colher-se toda a prova oral para, após, o juiz rejeitar a denúncia, por exemplo.

Uma vez que adotamos a teoria da asserção, colhida a prova oral, dada a profundidade da cognição, se o juiz no momento da sentença verificar que há falta de justa causa, deverá absolver o acusado e não rejeitar a denúncia, por exemplo.

Caso o juiz rejeite a denúncia, caberá, em regra, recurso em sentido estrito nos termos do artigo 581, I, do Código de Processo Penal. Caso seja procedimento no âmbito do Juizado Especial Criminal caberá apelação, nos termos do art. 82 da Lei 9.099/1995 .

Por outro lado, se o juiz receber a denúncia ou queixa, determinará a citação do acusado conforme se verifica do fluxograma feito no início do capítulo. A citação é o tema de estudo no próximo tópico.

14.5.Citação

14.5.1.Considerações gerais e modalidades

A citação vem regulada, basicamente, nos arts. 351 a 369 do CPP . É de fundamental importância para o processo, pois é o ato pelo qual o processo tem completada a sua formação, a teor do art. 363 do CPP .

Trata-se do ato processual que completa a relação processual e que tem por objetivo chamar o acusado para o processo penal, dando-se a ele, por meio da citação, o conhecimento da demanda e também a oportunidade para que exerça sua defesa 11 .

Há discussão neste ponto que aparenta ter sido sedimentada com esta disposição, qual seja, a partir de quando existe o processo? Guilherme Nucci 12 entende que haverá processo tão logo seja oferecida a denúncia e com ele concordamos. O art. 363 é claro em dizer que a relação processual se completa com a citação.

Ora, somente se completa aquilo que já existia anteriormente, daí porque entendemos que já há processo desde o oferecimento da denúncia, mas a relação processual somente é completada a partir da citação.

A adoção desta posição justifica, entre outras consequências de ordem prática, a necessidade de intimação do denunciado para a apresentação de contrarrazões do recurso interposto contra a rejeição da denúncia (maiores detalhes serão estudados no capítulo relativo ao recurso em sentido estrito).

Outra questão importante refere-se à consequência da falta de citação ou de eventuais vícios nela ocorridos para o processo.

A jurisprudência tem entendido que a falta de citação é causa de nulidade absoluta para o processo e o defeito de citação causa de nulidade relativa, com necessidade de demonstração do prejuízo.

Aliás, na linha do magistério de Mirabete, 13 dá-se o nome de circunduta à citação que foi anulada por algum vício. Os Tribunais neste ponto têm reagido prontamente contra a atuação de má-fé que busque causar nulidade nos autos. Assim, entendeu que se houve defesa técnica atuante não é possível sequer se falar em nulidade da citação na linha do acima explicado. Ou seja, a jurisprudência tem entendido que o comparecimento do acusado supre eventual vício da citação nos termos do artigo 570 do CPP :

“II – A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento no sentido de que eventual nulidade decorrente da ausência de citação pessoal é sanada quando do comparecimento do acusado, nos termos do que consta do art. 570 do CPP , o que ocorreu no caso sob exame.” (STJ, HC 444.422/SP , 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, DJe 09.08.2018)

A citação pode ser classificada da seguinte forma:

a) citação real – é a citação feita por mandado, via oficial de justiça.

b) citação ficta – há duas modalidades de citação ficta, a citação por hora certa e citação por edital.

Outra questão importante refere-se à finalidade do ato citatório. A alteração dos procedimentos havida em 2008 não se fez acompanhar de todas as mudanças que se faziam necessárias neste capítulo, o que pode gerar alguma confusão.

Destaco, neste ponto, o art. 352, VI , do CPP . Lá está dito que deve constar do mandado o juízo do lugar, o dia e a hora em que o réu deverá comparecer. Este inciso fazia sentido quando o acusado era citado para ser interrogado. É que no sistema pré-2008 esta era a finalidade da citação: chamar o réu ao processo dando-se ciência a ele da data do interrogatório.

Agora o acusado não é mais chamado para ser interrogado. O ato de citação é feito para que o acusado apresente sua defesa, tema que será estudado logo após a citação.

14.5.2.Citação real

Dada a importância do ato da citação, esta modalidade de citação é a regra no processo penal. É a citação feita por meio do oficial de justiça.

O oficial de justiça deve retirar o mandado junto ao cartório por onde tramita o processo e dirigir-se ao endereço do acusado, onde lerá a ele o mandado de citação e entregará a contrafé (cópia da denúncia e eventuais documentos que a acompanhem).

O mandado de citação possui requisitos intrínsecos previstos no art. 352 do CPP e extrínsecos previstos no art. 357 do CPP . Insista-se, neste ponto, o que fora dito acima: eventual defeito do ato de citação irá gerar por consequência nulidade relativa.

O Código de Processo Penal prevê algumas regras de observância obrigatória no que toca ao tema da citação. São aquilo que chamo de citações especiais:

a) militar – o militar deve ser citado pelo chefe do respectivo serviço, conforme dispõe o art. 358 do CPP . O oficial de justiça dirige-se ao local, entrega o mandado para o chefe do serviço e este cita o militar.

b) réu preso – o réu preso, pouco importa a unidade da federação em que esteja preso e em que corra o processo, deverá ser citado pessoalmente a teor do art. 360 do CPP .

Mesmo quando violada esta regra o STJ entende que se trata de nulidade sanável:

1. A ausência de citação do réu preso antes da edição da Lei 10.792/2003 é suprida pela sua requisição e apresentação à audiência de interrogatório judicial. Precedentes. 2. Mesmo após a edição da Lei n. 10.792/2003 , e passando o artigo 360 do Código de Processo Penal a determinar a citação pessoal do réu preso, “a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que eventual nulidade decorrente da ausência de citação pessoal é sanada em razão do comparecimento do acusado, em cumprimento à requisição, para ser interrogado judicialmente” (STJ, RHC 42451/MG , rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 08.06.2016).

c) réu que se encontra em outra comarca – neste caso deverá ser expedida carta precatória para a citação do acusado, nos termos dos arts. 354 e 355 do CPP . A carta precatória tem caráter itinerante, o que significa dizer que caso o acusado não se encontre no juízo deprecado e este tenha notícia de seu paradeiro, deverá ser a carta encaminhada diretamente a este outro juízo pelo deprecado.

d) réu que se encontra em outro país – neste caso será citado por carta rogatória e, enquanto não for efetivado o ato, a prescrição ficará suspensa nos termos do art. 368 do CPP .

Nesta situação o termo inicial da suspensão da prescrição é a determinação do juiz de expedição da carta rogatória e, como o legislador não estabeleceu seu termo final de maneira clara, este ocorrerá com a data da efetiva citação no exterior.

e) réu inimputável – caso o acusado seja inimputável, é preciso verificar se foi feito o incidente de insanidade mental na fase do inquérito. Caso tenha sido feito este exame, então deverá o acusado ser citado na pessoa de seu curador, nos termos do art. 151 do CPP .

f) acusado funcionário público – o art. 359 do CPP estabelece que o dia designado para funcionário comparecer em juízo, como acusado, será notificado assim a ele como ao chefe de sua repartição.

O objetivo desta regra é preservar a continuidade e a eficiência do serviço público. No caso de citação não há necessidade de notificação do chefe na medida em que o acusado não é mais citado para comparecer em audiência.

Esta notificação, portanto, somente será necessária quando da designação da audiência de instrução, debates e julgamento. Uma vez que a finalidade é meramente ligada à eficiência do serviço público, não há que se falar em nulidade caso não seja observada esta formalidade.

É importante notar que, caso o acusado seja citado pessoalmente, não compareça e não constitua advogado o juiz deverá nomear defensor dativo nos termos do art. 367 do CPP . Não se aplica nesta situação o disposto no art. 366, que somente se aplica à citação por edital.

14.5.3.Citação ficta: citação por hora certa

A citação por hora certa é uma das modalidades de citação ficta, ao lado da citação por edital. Foi introduzida pela reforma de 2008 que a colocou no art. 362 do CPP .

Se for verificado que o acusado se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará esta ocorrência e fará a citação por hora certa nos termos do art. 252 a 254 do CPC .

É preciso que se apreenda adequadamente este conceito: a citação por hora certa não possui regulamentação própria no Código de Processo Penal, seguindo o disposto no Código de Processo Civil.

Assim, o oficial de justiça deverá ir por duas vezes até o local de citação do acusado e, desconfiando que este se oculta, intimará, preferencialmente, qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho, que voltará no dia imediato a fim de efetivar a citação na hora em que designar.

A lei estabelece ordem de preferência, primeiro será avisado familiar e, na falta, o vizinho, mas, insistimos, a jurisprudência tem admitido que vício na situação se trata de nulidade relativa.

No dia e hora designado o oficial de justiça voltará e, se encontrar o acusado, o citará. Caso não o encontre irá procurar saber a razão de sua ausência e, então, dará por feita a citação. Deverá deixar a contrafé com pessoa da família ou com qualquer vizinho.

O STJ analisou questão em que a contrafé foi deixada com o porteiro do prédio. Entendeu não haver nulidade, pois estando o réu a se ocultar para não ser citado, é impossível anular a citação por hora certa:

“Assim, diante dos elementos colacionados aos autos no sentido de que o réu teria se ocultado para receber o mandado de citação, correto o entendimento firmado no acórdão recorrido que se firmou no mesmo sentido da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o qual, verificada a manobra procrastinatória do réu, torna-se impossível anular a citação por hora certa. [...] Em arremate, não há como ser reconhecida a nulidade decorrente do fato de a comunicação ter sido feita ao porteiro do edifício, uma vez que o simples fato de ele não figurar no rol do art. 253, § 2º, do Código de Processo Civil, não o descredencia a receber a intimação, desde que ele comunique ao réu a citação por hora certa” (STJ, RHC 107985/PR , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 05.08.19).

Após a devolução do mandado em cartório o escrivão enviará ao réu carta, dando-lhe ciência de que foi citado. O prazo para a resposta contará da data da efetiva citação e não da data da juntada do mandado aos autos.

Ainda segundo o art. 362 do CPP , caso o acusado não compareça, nem constitua advogado, o juiz deverá nomear-lhe defensor dativo e o processo prosseguirá. Não se aplica o art. 366 do CPP para a citação por hora certa, somente sendo aplicável à citação por edital.

Entendida a sistemática, é preciso que se compreenda que há duro, e a meu ver correto, questionamento acerca da convencionalidade e da constitucionalidade da citação por hora certa no processo penal.

O art. 8º, 2, b , da Convenção Americana de Direitos Humanos garante o direito de presença ao acusado e, por isso, não se pode admitir como convencional o disposto no art. 362 do CPP . Ademais, também é de se compreender que este artigo viola a ampla defesa na medida em que o chamado processo in absentia não pode ser admitido quando se tratar de citação ficta.

Processos in absentia somente são admitidos quando se tratar de citação real. Caso contrário haverá violação tanto da Constituição Federal quanto da Convenção Americana de Direitos Humanos.

O STF admitiu a constitucionalidade da citação por hora certa no processo penal nos moldes traçados pela reforma de 2008:

“A ficção alusiva à citação com hora certa restringe-se ao fato de o réu não ter sido cientificado, pessoalmente, da demanda. A premissa, na hipótese, é a premeditada ocultação do réu. Logo, sabe da existência da demanda. Se optara por não se defender pessoalmente em juízo, o fizera porque, no exercício da autodefesa, não o quisera. Tampouco pode ser compelido a fazê-lo, afinal o comparecimento à instrução é direito, faculdade. Entendimento diverso consubstanciaria obrigá-lo a produzir prova contra si. O Tribunal consignou que a citação com hora certa cerca-se de cautelas, desde a certidão pormenorizada do oficial de justiça até o aval pelo juiz. Julgando inexistirem elementos concretos de ocultação, o juiz determina a citação por edital, com a subsequente suspensão do processo caso o acusado não se apresente nem constitua advogado. A autodefesa, mesmo depois de formalizada a citação com hora certa, fica resguardada na medida em que o réu será cientificado dela, inclusive da continuação do processo ( CPC , art. 254 ). Esconder-se para deixar de ser citado pessoalmente e não comparecer em sede judicial para defender-se revela autodefesa. Não se justifica impor a prisão preventiva. Entretanto, impedir a sequência da ação penal é demasiado, sob pena de dar ao acusado verdadeiro direito potestativo sobre o curso da ação penal, ignorando a indisponibilidade inerente. É preciso compatibilizar a garantia do acusado à autodefesa com o caráter público e indisponível do processo-crime. O prosseguimento da ação penal, ante a citação com hora certa, em nada compromete a autodefesa; ao contrário, evidencia a opção do réu de não se defender pessoalmente em juízo, sendo compatível com a Constituição, portanto. O Plenário, ademais, não se pronunciou quanto à aplicabilidade do instituto no âmbito específico dos juizados especiais, em razão de a controvérsia, no ponto, ultrapassar o objeto recursal. Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio (relator), que, ao se manifestar acerca da citação com hora certa em processo submetido a juizado especial criminal, entendia pela inadmissibilidade desse ato processual. Explicava que o art. 66, parágrafo único , da Lei 9.099/1995 impõe a remessa do processo à vara criminal quando o acusado não for encontrado. Tal preceito inviabiliza qualquer modalidade de citação ficta no juizado especial criminal, seja a editalícia, seja a com hora certa, por tornar inexequíveis a composição civil e a transação penal, fins últimos dos juizados. Por fim, o Colegiado deliberou conceder ‘habeas corpus’ de ofício em favor do recorrente, para extinguir a punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva.” (STF, repercussão geral em RE 635.145/RS , rel. Min. Luiz Fux, DJe . 08.08.16).

14.5.4.Citação por edital

A citação por edital vem prevista nos arts. 361 , 365 e 366 do CPP . Seu cabimento vem previsto no art. 361 do CPP , ou seja, é cabível quando o acusado não for localizado após ter sido procurado para a citação pessoal.

Trata-se de modalidade de citação excepcional no processo penal, o que significa dizer que somente tem lugar quando esgotadas as possibilidades de citação pessoal do réu.

Vale dizer, não basta que o oficial de justiça certifique que o acusado não fora encontrado no local de sua residência para que seja determinada a citação por edital. Ademais, deve o acusado ser buscado em todos os endereços constantes dos autos antes de se determinar sua citação por edital.

No entanto, caso tenha sido buscado em endereço por ele mesmo fornecido para ser citado e não encontrado, não haverá nulidade:

“Muito embora estivesse em liberdade, o agravante certamente sabia da tramitação de ação penal em seu desfavor, tendo o dever de informar ao juízo eventuais mudanças de endereço, considerando os princípios da boa-fé e da lealdade processual que devem reger as relações com o Poder Judiciário. Nesse contexto, é de se concluir que a citação por edital e a suspensão do processo e do prazo prescricional se deram nos exatos termos do art. 366 do Código de Processo Penal, na redação atribuída pela Lei n. 11.719/2008 . Assim, declarar nulidade da citação por edital do paciente quando este, ciente da existência do inquérito policial e da ação penal para apuração de suposto crime de homicídio, muda de comarca e estado, não sendo mais encontrado no endereço constante nos autos do Inquérito Policial, sem que, contudo, procure informar o novo endereço em que poderia ser encontrado, viola o princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans e a disposição do artigo 565 do Código de Processo Penal” (STJ, AgRg no RHC 112662/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27.06.19).

Assim, na vida cotidiana é comum que os juízes determinem a expedição de ofícios para vários órgãos públicos, tais como Banco Central e Receita Federal para tentativa de localização do endereço do acusado.

Somente após esgotados estes meios é que será possível determinar a citação por edital. No entanto, é importante notar que não há necessidade de buscar esse endereço em todos os órgãos públicos.

Os requisitos extrínsecos da citação por edital estão previstos no art. 365 do CPP . Ademais, o parágrafo único determina que o edital deverá ser afixado à porta do edifício onde funcionar o juízo e será publicado pela imprensa, onde houver, muito embora entenda por bem não anular o processo quando houver desrespeito a este dispositivo, tratando-se de mera irregularidade:

“3. Apresenta-se como mera irregularidade o não atendimento da formalidade do chamamento ficto relativa à não afixação do edital à porta do Fórum, não ensejando, portanto, a nulidade da citação, especialmente diante da publicação do edital no Diário Oficial.” (STJ, HC 423.750/RJ , 6ª T., rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 14.08.2018)

O STF entende, por força da Súmula 366 que: “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”.

É importante lembrar que no Juizado Especial Criminal não existe citação por edital e se o autor do fato não for encontrado os autos deverão ser redistribuídos para o juízo comum a teor do disposto no art. 66, parágrafo único , da Lei 9.099/1995 .

Fundamental é a compreensão do art. 366 do CPP : citado por edital, caso o acusado não compareça nem constitua advogado, o juiz deverá suspender o processo e o curso do prazo prescricional e poderá determinar a produção de provas urgentes bem como, se presentes os requisitos, decretar a prisão preventiva.

As hipóteses de incidência do art. 366 são duas, de maneira cumulativa: a) deve o acusado ser citado por edital e, também b) não comparecer e não constituir advogado. Não ocorridas estas hipóteses cumulativas, não haverá a incidência do art. 366 do CPP .

Verificadas estas duas hipóteses de incidência há condutas que são obrigatórias para o magistrado e condutas que são facultativas. É obrigatório que o magistrado suspenda o processo e o curso do prazo prescricional. É facultativo que o magistrado decrete a prisão preventiva e também possa determinar a produção de provas antecipadas.

O art. 366 pode ser melhor compreendido a partir do fluxograma abaixo:

Fonte: autoria própria.

Dois temas ainda são muito relevantes aqui, um deles ligado às condutas obrigatórias e outro às condutas facultativas que o magistrado pode tomar. Vejamos cada uma delas.

Quanto às condutas obrigatórias, é importante que se compreenda que elas decorrem da lei, ou seja, são ex vi legis . Assim, o magistrado não precisa motivar a suspensão do processo e da prescrição, sendo decorrência, insisto da própria lei.

A questão neste caso liga-se em saber por quanto tempo ficará suspensa a prescrição. Durante algum tempo houve controvérsia sobre este tema. Houve quem entendesse que deveria ficar suspensa até que o acusado fosse encontrado (foi a posição do STF durante certo tempo); houve ainda quem entendesse que deveria ficar suspensa a prescrição pelo prazo máximo de cumprimento da pena, ou seja, 30 anos. No entanto, nenhuma destas posições prevaleceu.

Primeiramente, é importante que se note o porquê da discussão. A depender da posição que se adote, o que poderá ocorrer na prática é tornar os crimes imprescritíveis. Vale dizer, algo que somente pode ser objeto de regulamentação pela Constituição Federal (a imprescritibilidade), a depender da posição que se adote, tornaria o crime imprescritível.

Assim, imaginemos que alguém cometa um crime aos 18 anos de idade e somente fosse encontrado quando estivesse com 68 anos de idade. Na prática esta conduta teria se tornado imprescritível por meio de lei ordinária, o que não pode ser admitido.

Caso fosse adotada a posição de que deveria ficar suspensa a prescrição levando-se em conta o período de 30 anos, de maneira indistinta para todos os crimes, então seria ferida a regra da proporcionalidade na medida em que estaríamos tratando todos os crimes com a mesma régua prescricional, o que também não pode ser admitido.

Acabou por prevalecer, portanto, posição do STJ que se consolidou com a Súmula 415: “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”.

O que essa súmula determina é que deverá ser utilizada a pena máxima em abstrato cominada para o crime e, então, aplicar a tabela constante do art. 109 do CP . O resultado a que se chegar após esta operação é o prazo de suspensão da prescrição.

Vencido este prazo de suspensão, a prescrição voltará a correr, mas não o processo. Este somente voltará a correr caso o acusado compareça pessoalmente ou constitua advogado. E, neste caso, se constituir advogado ou comparecer, não haverá necessidade de nova citação, pois esta já ocorreu com o edital. Assim, já estabeleceu o STJ:

1. A retomada do andamento processual e do transcurso do lapso prescricional somente ocorre com o comparecimento do réu aos autos principais ou a constituição de advogado. 2. Tentativas frustradas de encontrar o acusado não produzem o efeito de retomar o curso do prazo prescricional.” (STJ, AgRg no REsp 1.418.595/SC , 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28.06.2018)

Normalmente quando ensino este tema em sala de aula causa alguma estranheza ao aluno, que invariavelmente me pergunta, mas como pode o processo não correr e a prescrição sim?

A ideia do legislador é exatamente esta. Com a reforma que alterou a redação do art. 366 divorciou-se a prescrição da continuidade do processo. Assim, caso vença o prazo de suspensão da prescrição, esta voltará a correr, mas insisto, não o processo.

Imaginemos, por hipótese, que Jack S. seja acusado de cometer furto (art. 155 do CP , com pena de 1 a 4 anos). Citado por edital tem incidência o art. 366. A pena máxima do furto é de 4 anos, assim, deve ser utilizada como parâmetro na tabela do art. 109 do CP . Fazendo esta aplicação, percebe-se que a prescrição se dará pelo prazo previsto no inc. IV, ou seja, 8 anos.

Desta forma, a prescrição ficará suspensa por 8 anos e, então, voltará a correr, mas não o processo. Este somente voltará a correr caso o acusado compareça ou constitua advogado. Tem entendido o STJ que caso o acusado seja menor de 21 anos, este prazo deverá ser contado pela metade nos termos do art. 115 do Código Penal.

O STF está discutindo esta questão em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral admitida:

“Constitucional. Processual penal. Réu citado por edital. Revelia. Suspensão do processo e do prazo prescricional nos termos do art. 366 do CPP . Controvérsia sobre a existência de limitação temporal. Art. , XLII e XLIV, da CF . Repercussão geral reconhecida” (STF, RG no RE 600.851/DF , rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 30.06.2011).

No entanto o STJ tem tido entendimento diverso em julgados mais recentes. Passou a entender o STJ que vencido o prazo nos termos da sua Súmula 415 deve a prescrição e também o processo voltarem a correr:

“3. Pacificou-se neste Sodalício o entendimento de que, findo o prazo máximo de suspensão a que se refere o artigo 366 do Código de Processo Penal, o feito deve ter o seu regular prosseguimento, mesmo sem a citação pessoal do acusado, mediante a constituição de defesa técnica. 4. Na espécie, com o término do prazo de suspensão do processo e da prescrição, o magistrado singular determinou o prosseguimento da ação penal, não havendo que se falar, assim, em prévia localização e citação do recorrente” (STJ, T5, AgRg no RHC 130964/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 25.08.20).

Rejeitamos essa posição. A mudança havida em 1996 com a alteração do artigo 366 do CPP foi justamente para impedir a ocorrência dos chamados processos in absentia . Dessa forma entendemos que o processo deve continuar aguardando que o réu compareça ou constitua advogado (seu comparecimento poderá se dar de forma voluntária ou mesmo por eventual prisão ocorrida).

De nossa parte entendemos que deva sim haver limitação pelos argumentos já apresentados, mas fazemos uma ressalva. A adoção da posição do Superior Tribunal de Justiça pela Súmula 415 faz com que, na prática, o prazo prescricional do crime acabe por dobrar.

Vale dizer, tendo em vista que a prescrição ficará suspensa considerando-se o máximo da pena em abstrato e que esta é a fórmula pela qual o sistema calcula também a prescrição, o que a adoção deste sistema faz é, na prática, dobrar o prazo prescricional do crime.

Daí porque entendemos que este não deve ser o critério de suspensão da prescrição. A necessidade de observância da duração razoável do processo faz com que a prescrição deva ficar suspensa levando-se em conta a pena mínima em abstrato e não a pena máxima.

Assim, pelo que propomos, a suspensão da prescrição se daria levando-se em conta a pena mínima em abstrato e não a pena máxima. Esta somente seria utilizada para cálculo efetivo da prescrição por força de disposição legal.

O STF fixou o tema em sede de repercussão geral e destoou do entendimento do STJ. O STF manteve o entendimento de que a prescrição voltará a correr mas não o processo, conforme o Tema 438:

“Em caso de inatividade processual decorrente de citação por edital, ressalvados os crimes previstos na Constituição Federal como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão do prazo prescricional ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao crime, a despeito de o processo permanecer suspenso”

Não houve julgamento do STJ após esta decisão do STF.

Quanto ao decreto de prisão preventiva, é importante lembrar que deverá o magistrado observar as regras gerais constantes do art. 282 e 283 do CPP. Assim, é importante que haja manifestação da defesa.

Se há incidência do art. 366 é porque o acusado não compareceu nem constituiu advogado. Como fazer atuar a defesa nesta situação? Deverá o magistrado encaminhar os autos para a Defensoria Pública para que atue na defesa do acusado.

No que tange às condutas facultativas (decretação da prisão preventiva e também produção de prova urgente) é importante notar que não são condutas que decorram ex vi legis , daí porque exigem motivação idônea.

Caso o juiz entenda ser caso de antecipação da prova, deverá então nomear defensor dativo para o acusado citado por edital. Isto porque a participação das partes é condição de validade da prova.

Controvertida é a noção do que seja prova urgente, notadamente quanto ao tema da prova testemunhal. O STJ entendeu que não é possível que se entenda que a prova testemunhal seja ontologicamente urgente e por isso editou a Súmula 455: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

Embora entendamos o sentido da súmula, não podemos com ela concordar. A prova testemunhal é naturalmente urgente e não se trata de mera interpretação sobre o conteúdo do que seja “urgente”.

Ora, o sistema processual penal deve ser analisado de maneira uniforme e, neste ponto, é o próprio legislador quem considera a prova testemunhal ontologicamente urgente.

Isto porque, quando tratou das questões prejudiciais, o legislador determinou que fossem colhidas a prova oral e outras provas de natureza urgente. Ou seja, compreende o legislador os efeitos deletérios da passagem do tempo na memória da testemunha e por isso entendeu por bem determinar que no caso das questões prejudiciais o processo ficaria suspenso, mas seria colhida a prova oral.

Entendemos que deva ser aplicado por analogia o disposto nos arts. 92 e 93 do CPP e antecipada a colheita da prova oral sempre que incidir o art. 366 rejeitando a posição majoritária constante da Súmula 455 do STJ.

O STJ criou duas atenuações a essa Súmula 455:

a) se houver concreto risco de perecimento da prova testemunhal, tendo em vista a alta probabilidade de esquecimento dos fatos distanciados do tempo de sua prática (STJ, AgRg no AREsp 1454029/GO , Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 28.05.19);

b) quando a testemunha for policial (nesta última hipótese dada a concreta possibilidade de esquecimento das testemunhas policiais e dada a quantidade de casos que atendem diariamente) (STJ, RHC 106207/DF , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 20.05.19).

O STF não analisou essas atenuações criadas pelo STJ. De nossa parte entendemos que a Súmula 455 deva ser cancelada. Entendemos que a prova testemunhal tem natureza urgente por força do disposto nas questões prejudiciais cujo regime estabelece que necessariamente será colhida a prova oral, nos termos já expostos acima. Ademais, com estas duas atenuações praticamente tornou-se muito reduzida a aplicação da Súmula 455 do STJ na prática cotidiana.

14.6.Resposta

A resposta à acusação vem prevista no art. 396-A do CPP. Embora alguns a chamem de defesa preliminar ou defesa prévia, é importante não confundi-la com estes institutos. Não se trata da mesma defesa. Vejamos.

Defesa prévia era a defesa que existia até 2008 no sistema do Código de Processo Penal. Ela era facultativa e apresentada no prazo de 3 dias após o interrogatório do acusado (que era o primeiro ato do procedimento após a citação).

Hoje ela ainda existe no sistema da infância e juventude (art. 186, § 4º, do ECA), muito embora não seja tecnicamente correto falar-se neste sistema de maneira interligada com o processo penal, pois os valores e a ideologia subjacente são distintos.

Defesa preliminar é a defesa que existe antes do recebimento da denúncia e da citação do acusado. Em nosso sistema ela existe em alguns procedimentos especiais e em um dos ritos integrantes do procedimento comum:

a) Juizado Especial Criminal – art. 81 da Lei 9.099/95.

b) Crimes de Responsabilidade de funcionário público afiançáveis – art. 514 do CPP.

c) Tráfico de Drogas – art. 55 da Lei 11.343/06.

d) Rito da competência originária – art. da Lei 8.038/90.

No caso da Lei 11.343/2006 há posição expressa do STJ no sentido de que não há a resposta do art. 396, uma vez que há a defesa preliminar. Tanto assim que considera ser este o momento para arrolar as testemunhas (o do artigo 55, § 1º, em vez do artigo 396-A):

3. Conforme o art. 396-A do CPP e o art. 55, § 1º, da Lei de Tóxicos, o rol de testemunhas deve ser apresentado no momento processual adequado, ou seja, quando da apresentação da resposta preliminar, sob pena de preclusão. Em respeito à ordem dos atos processuais, não configura cerceamento de defesa o indeferimento do pedido extemporâneo de substituição de testemunha, mesmo que o acusado venha a constituir outro patrono após a apresentação da defesa prévia” (STJ, AgRg no RHC 105683/RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14.06.19).

Também quanto a este rito o STJ entende que a não apresentação da defesa preliminar do artigo 55 da Lei 11.343/06 é causa de nulidade relativa:

“1. ‘A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a inobservância do rito procedimental previsto no art. 55 da Lei n. 11.343/2006, que prevê a apresentação de defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, gera nulidade relativa, desde que demonstrados, concretamente, eventuais prejuízos suportados pela defesa, (...)’” (STJ, T5, RHC 113880/SP , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 10.06.20).

A regulamentação da resposta vem dada pelo art. 396-A do CPP e de lá extraímos suas principais características:

“Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. § 1.º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código. § 2.º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.”

Trata-se de ato obrigatório no processo, tanto que se não apresentada a tempo o juiz nomeará defensor para oferecê-la. Fixa o código o prazo de 10 dias para que seja oferecida.

O problema aqui se liga à falta de fixação de termo inicial (termo a quo ) para a contagem deste prazo.

Embora o CPP não fixe o termo a quo da resposta no procedimento comum, entende-se que é da data da efetiva citação, por força da Súmula 710 do STF e de aplicação analógica do art. 406, § 1º, do CPP.

“Súmula 710/STF: No processo penal, contam-se os prazos da data da intimação, e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem.”

“Art. 406, § 1º, do CPP: O prazo previsto no caput deste artigo será contado a partir do efetivo cumprimento do mandado ou do comparecimento, em juízo, do acusado ou de defensor constituído, no caso de citação inválida ou por edital.”

Caso tenha sido citado por edital e incida a hipótese do artigo 366 do CPP, o prazo de 10 dias será contado a partir do momento em que o acusado ingressar em juízo no processo.

Questão importante surgirá com relação ao prazo em dobro previsto no art. 229 do CPC. Aplica-se ele para a resposta ou não? Ora, a questão surge, pois o STF admitiu sua aplicação para o art. da Lei 8.038/1990 de forma que entendemos que também deva haver a aplicação analógica deste artigo para o prazo da resposta, embora não haja manifestação da jurisprudência sobre este tema:

“É cabível a aplicação analógica do art. 191 do CPC/1973 (“Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos”), ao prazo previsto no art. da Lei 8.038/1990 (“Apresentada a denúncia ou a queixa ao Tribunal, far-se-á a notificação do acusado para oferecer resposta no prazo de quinze dias”). Com base nesse entendimento, o Plenário resolveu questão de ordem suscitada pelo Ministro Teori Zavascki (relator) e, em consequência, deferiu, por maioria, o pedido formulado por denunciado no sentido de que lhe fosse duplicado o prazo de oferecimento de resposta à acusação. A Corte reiterou, desse modo, o que decidido na AP 470 AgR-vigésimo segundo e vigésimo quinto/MG (DJe de 24.9.2013 e de 17.2.2014, respectivamente). Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que indeferiam o pleito por considerarem incabível a aplicação analógica do art. 191 do CPC/1973 ao prazo previsto no art. da Lei 8.038/1990.” (STF, Inq 3983/DF QO, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, DJe 05.02.2016)

Na resposta pode ser alegado tudo aquilo que interesse à defesa, podem ser alegadas preliminares, juntados documentos e, em regra, é o momento de a defesa arrolar suas testemunhas sob pena de preclusão.

De nossa parte entendemos que a flexibilização do processo permite que seja superado este dogma da preclusão. Na tese de doutorado que defendemos perante a Universidade de São Paulo sustentamos que a flexibilização permite aceitar que, caso o acusado somente tenha contato com seu defensor no dia da audiência (o que normalmente ocorre nos casos envolvendo Defensores Públicos) é possível que a testemunha seja arrolada na própria audiência.

Por fim, devemos notar que não há previsão expressa de réplica pela acusação no procedimento comum. A réplica é prevista formalmente na 1ª fase do Júri (art. 409 – 5 dias).

No entanto, a jurisprudência reconhece não haver nulidade se o juiz enviar os autos ao MP em réplica caso a defesa tenha juntado documentos ou alegado preliminares para que a acusação sobre estes temas se manifeste:

“Conquanto não encontre previsão legal, a manifestação do Ministério Público acerca do conteúdo da resposta à acusação não implica a nulidade do processo, caracterizando, no máximo, mera irregularidade. Precedentes” (STJ, AgRg no RHC 106945/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 01.07.19).

14.7.Absolvição sumária – art. 397 do CPP – julgamento antecipado pro reo

As hipóteses de absolvição sumária do procedimento comum estão previstas no art. 397 do CPP. Ocorrerão quando o juiz verificar:

a) a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

b) a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

c) que o fato narrado evidentemente não constitui crime;

d) extinta a punibilidade do agente.

A absolvição sumária, por fazer coisa julgada formal e material e também por impedir a acusação de produzir prova deve ser avaliada com cautela pelo magistrado.

Com efeito, exige-se prova segura da existência dos elementos que a compõem para que o magistrado possa absolver o acusado. Esta exigência decorre da consequência clara que é a abreviação do rito e o impedimento da acusação de produzir em audiência.

Como dito anteriormente, passou-se a admitir a chamada rejeição tardia da denúncia. Assim, após a resposta à acusação o magistrado poderá rejeitar a denúncia ou absolver sumariamente o acusado. Vejamos ambas as hipóteses de maneira comparada:

Rejeição da denúncia – art. 395

Absolvição sumária – art. 397

Inépcia da denúncia

Presença manifesta de causa excludente da ilicitude

Falta de pressuposto processual e condição da ação

Presença manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo inimputabilidade

Falta de Justa Causa

Fato narrado evidentemente não é crime

Extinção da Punibilidade

Fonte: elaborado pelo autor.

Algumas observações são necessárias sobre as hipóteses de cabimento da absolvição sumária prevista no art. 397 do CPP, notadamente envolvendo os incs. II e IV.

O inc. II trata da hipótese de excludente de culpabilidade com a ressalva da inimputabilidade. Esta ressalva, a rigor, nem precisaria constar do texto legal. Isto porque para se aplicar a medida de segurança é necessário que se reconheça que o acusado praticou a infração penal e isto somente é possível após a colheita das provas, o que não ocorreu ainda nesta fase.

Vale a pena para melhor compreensão do tema rever o fluxograma do procedimento comum ordinário:

Fonte: autoria própria.

É importante observar o penúltimo quadro no fluxograma acima, pois é lá que se encontra a absolvição sumária, nem mesmo se a inimputabilidade for a única tese alegada. Ora, as provas somente serão colhidas após a ocorrência da absolvição sumária, na audiência de instrução, debates e julgamento.

Por isso que jamais poderá ser aplicada medida de segurança nesta fase, porque não fora colhida prova oral ainda. É diferente da absolvição sumária do procedimento do Júri (art. 415 do CPP), que somente ocorre ao final da audiência de instrução e que permite a aplicação de medida de segurança, uma vez que já fora colhida a prova oral neste momento.

Segunda questão importante refere-se ao inc. IV, ou seja, à absolvição sumária quando estiver extinta a punibilidade. Desde o início do código, o sistema processual gerava a decisão de declaração de extinção da punibilidade e não de absolvição sumária quando estivessem presentes as hipóteses do art. 107 do CP. Assim, quando extinta a punibilidade, o juiz profere a seguinte decisão: “Declaro extinta a punibilidade”.

No entanto, com a reforma de 2008, provocou-se alteração neste sistema, de forma que, após a resposta a acusação, caso o juiz verifique que está extinta a punibilidade, deverá absolver sumariamente o acusado e não declarar extinta a punibilidade.

É uma situação que causa estranheza realmente, especialmente quando se pensa em termos sistêmicos. Causa estranheza quando se pensa, por exemplo, que caso o acusado tenha morrido, o sistema impõe neste momento a absolvição do acusado e não a declaração de extinção da punibilidade.

Também causa estranheza quando se pensa em termos sistêmicos. Imaginemos a questão da prescrição, por exemplo. Se o juiz verificar, após a resposta, que houve prescrição, deverá absolver sumariamente o acusado (art. 397, IV, do CPP).

No entanto, caso esta verificação somente ocorra em um momento posterior, por exemplo, no início da audiência de instrução, o juiz não irá absolver sumariamente, mas declarar extinta a punibilidade.

Esta diferença de tratamento de decisão a ser proferida (absolvição após a resposta e declaração de extinção da punibilidade em qualquer outro momento) causa inconsistência sistêmica e a doutrina tenta solucionar esta questão.

Guilherme Nucci, 14 por exemplo, entende que se trata de decisão declaratória que não enseja nenhum exame de mérito que conduza à absolvição. Também Gustavo Badaró 15 critica esta hipótese sob o mesmo argumento: declaração de extinção da punibilidade não significa absolvição do acusado.

Entendemos que realmente não faz o menor sentido incluir a extinção da punibilidade como causa de absolvição e, o que é pior, apenas em um determinado momento, quebrando-se toda a sistemática do Código de Processo Penal.

Há tema interessante ainda não tratado adequadamente pela jurisprudência: trata-se da possibilidade de antecipação das hipóteses do art. 386 do CPP para esta fase do art. 397. Para compreender melhor a questão, observemos lado a lado as hipóteses de ambos os artigos:

Absolvição – art. 386

Absolvição sumária – art. 397

I – Estar provada a inexistência do fato

I – Presença manifesta de causa excludente da ilicitude

II – Não haver prova da existência do fato

II – Presença manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo inimputabilidade

III – Não constituir o fato infração penal

III – Fato narrado evidentemente não é crime

IV – Estar comprovado que o réu não concorreu para a infração penal

IV – Extinção da Punibilidade

V – Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal

VI – Existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena

VII – Não existir prova suficiente para a condenação

Fonte: elaborado pelo autor.

Poderia o magistrado antecipar as hipóteses previstas no art. 386 e não contempladas no art. 397 para este momento do processo ou estas hipóteses do art. 386 devem ficar reservadas unicamente para o final do processo de conhecimento?

Em primeiro lugar é preciso que se deixe claro que, desde logo, dois tipos de absolvição devem ser rejeitados. A primeira é a fundada em incisos de falta de prova. Isto porque a falta de provas é essencialmente, ontologicamente, incompatível com o julgamento antecipado pro reo . Não se pode permitir a absolvição, neste momento, por falta de prova, pois o que se está a fazer é impedir a acusação de produzir provas. Seria comportamento contraditório não aceito pelo sistema.

Desta forma, não é possível a aplicação dos incisos de falta de prova do art. 386 neste momento (incs. II, V, VI, segunda parte e VII). Da mesma forma não é possível a imposição de medida de segurança nesta fase, pois ela pressupõe que haja prova da autoria e da materialidade, o que somente ocorrerá com a audiência de instrução, debates e julgamento.

Excluídos os incisos não aplicáveis e os incisos comuns, sobram os incs. I (estar provada a inexistência do fato) e IV (estar provado que o réu não concorreu para a infração penal). Ora, ambos os incisos demandam prova concludente de não existência do fato ou da autoria. Seu sentido para o sistema é o mesmo da presença manifesta de causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade, de forma que entendemos por isso que é possível a antecipação das hipóteses de julgamento nesta situação.

Por fim, de se notar que a jurisprudência tem entendido que deve haver motivação na decisão do juiz que rejeita a hipótese de absolvição sumária, mas que o juiz não deve se aprofundar nesta decisão para não haver indevido aprofundamento do mérito. Neste sentido temos o seguinte julgado:

“1. Na decisão relacionada ao art. 396-A do CPP, o juiz realiza mero exame de admissibilidade da imputação. Por isso, à exceção das hipóteses de inépcia da denúncia, falta de pressuposto processual, condição ou justa causa para o exercício da ação penal, ou de absolvição sumária, o ato judicial não demanda fundamentação complexa, sob pena de antecipação prematura de um exame de mérito que deverá ser realizado ao final da instrução criminal, na ocasião da sentença. 2. O Magistrado, de forma sucinta, se manifestou sobre as matérias que poderiam levar à rejeição da denúncia e deixou de enfrentar questões atinentes à reconstrução histórica dos fatos. Não há nulidade no ato judicial impugnado” (STJ, T6 RHC 82335/MG , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 09.09.20).

14.8.Audiência de instrução, debates e julgamento – arts. 400 a 405 do CPP

A audiência de instrução é regulada pelos arts. 400 a 405 do CPP e deve obedecer a sequência de atos ali prevista:

a) declarações do ofendido;

b) oitiva das testemunhas de acusação;

c) oitiva das testemunhas de defesa;

d) oitiva do perito;

e) oitiva do assistente técnico;

f) acareação;

g) reconhecimento;

h) interrogatório;

i) requerimentos de diligência pelas partes;

j) debates orais;

k) sentença.

É importante notar que do ocorrido em audiência será lavrado termo e, sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

Caso tenha havido registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição integral, tudo nos termos do artigo 405 do CPP. Inclusive neste sentido o STJ:

“3. Exigir que se faça a degravação ou separada sentença escrita é negar valor ao registro da voz e imagem do próprio juiz, é sobrelevar sua assinatura em folha impressa sobre o que ele diz e registra. Não há sentido lógico ou de segurança, e é desserviço à celeridade. 4. A ausência de degravação completa da sentença não prejudica ao contraditório ou à segurança do registro nos autos, do mesmo modo que igualmente ocorre com a prova oral” (STJ, HC 462253/SC , 3ª Seção, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 04.02.19).

A jurisprudência caminhou para admitir que até mesmo a transcrição da sentença apenas na parte da dosimetria e do dispositivo seja suficiente:

“1. Prevalece nesta Corte o entendimento de que a nova redação do art. 405, § 2º, do CPP, que consagra o princípio da celeridade, simplificação e economia dos atos processuais, bem como o princípio da oralidade, é aplicável tanto ao registro audiovisual de prova oral, quanto ao de debates orais e de sentença prolatada em audiência” (STJ, T6 RHC 114111/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 26.08.20).

A inclusão do uso de meios tecnológicos em audiência tem a vantagem de permitir maior fidedignidade no registro dos depoimentos e com isso reforçar o sistema acusatório e também tornar mais célere o procedimento. No entanto isso não pode significar limitação de acesso à justiça. Daí porque entendemos que a sentença deve ser transcrita na íntegra para que o acusado possa ter acesso mais facilmente a ela.

O ofendido é ouvido nos termos do art. 201 do CPP e remete-se o leitor para os comentários relativos a este meio de prova no capítulo relativo às provas. Após a oitiva do ofendido, serão ouvidas as testemunhas de acusação e as de defesa.

A ordem de oitiva das testemunhas de acusação é clara: primeiro as de acusação e depois as de defesa. No entanto, o que fazer caso não compareça alguma testemunha de acusação e compareçam as testemunhas de defesa? Será possível sua oitiva e depois ouvir as testemunhas de acusação faltantes ou deve o magistrado não ouvir as testemunhas de defesa para que não haja inversão do procedimento?

Há, basicamente, duas posições: a) primeira posição vem no sentido de que não haveria qualquer problema na inversão da ordem de oitiva das testemunhas na medida em que a busca por celeridade justificaria tal procedimento (Andrey Borges de Mendonça, p. 292); b) segunda posição não admite esta inversão em respeito ao devido processo legal e à ampla defesa (Gustavo Badaró). 16

Neste ponto acompanhamos a posição da jurisprudência. Para que se avalie corretamente a possibilidade ou não de haver a nulidade deve-se perquirir a ocorrência de prejuízo. Em havendo prejuízo, deverá ser anulado o processo, caso contrário não:

Já quando se tratar de carta precatória poderá haver inversão que não haverá qualquer nulidade, pois a carta precatória não suspende a instrução do feito:

“1. A inversão da oitiva de testemunhas e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória, e ausente a demonstração de prejuízo” (STJ, T6, HC 574885/PE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 05.08.20).

Outra questão refere-se à testemunha a ser ouvida por carta precatória. Poderá o magistrado conduzir a audiência e sentenciar o feito sem a juntada desta carta precatória ao feito? A jurisprudência entende que sim:

“3. Nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte, ‘a inversão da oitiva de testemunhas de acusação e defesa não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória, cuja expedição não suspende a instrução criminal, a teor do que dispõe o art. 222 do Código de Processo Penal. Precedentes’” (STJ, EDcl no AgRg no HC 462121/PR , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 03.05.19).

Após a oitiva das testemunhas, serão colhidas as demais provas e, ao final, tomado o depoimento do acusado (para o estudo específico de cada um destes meios de prova e do interrogatório remete-se o leitor para o capítulo de provas).

Quanto ao interrogatório, interessante é a posição de Guilherme Nucci, 17 com a qual concordamos: na hipótese de acusado preso é possível que seja realizada a audiência mesmo sem a sua apresentação com aplicação analógica do disposto no art. 457, § 2º, do CPP (ou seja, desde que haja petição subscrita pelo acusado e por seu advogado concordando com a realização da audiência sem ele).

Encerrado o interrogatório, abre-se a fase do art. 402 do CPP, ou seja, podem ser requeridas diligências cuja necessidade surja em audiência. No modelo desenhado pelo CPP não se pode pedir qualquer diligência, só se pode requerer diligência cuja necessidade surja na audiência. Assim, por exemplo, pode-se requerer a oitiva de alguma testemunha referida.

Não havendo diligências ou sendo elas indeferidas, então passaremos aos debates. Os debates estão regulamentados no art. 403 do CPP. Assim teremos: a) manifestação da acusação por 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos e b) manifestação da defesa por 20 minutos prorrogáveis por mais 10 minutos.

Caso haja manifestação do assistente da acusação este poderá falar por 10 minutos, sem prorrogação. Se o assistente de acusação se manifestar, então serão acrescidos 10 minutos no tempo da defesa.

É possível que haja a conversão dos debates orais em memoriais escritos em 3 situações:

a) caso se trate de causa complexa (art. 403, § 3º, do CPP);

b) caso sejam vários os acusados (art. 403, § 3º, do CPP);

c) caso seja deferida diligência (art. 404, parágrafo único, do CPP).

Não há direito subjetivo à conversão dos debates orais em memoriais escritos. Trata-se de faculdade do magistrado que analisará a situação segundo seu prudente arbítrio.

Convertidos os debates orais em memoriais escritos então a acusação terá 5 dias para se manifestar, depois a defesa por igual prazo e, por fim, o juiz terá 10 dias para proferir sentença.

Em minha tese de doutorado ( A flexibilização do processo penal , perante a Universidade de São Paulo) sustentei que não há necessidade de observância matemática deste prazo.

Sustentei lá que a flexibilização do processo justifica que, em determinadas situações, possamos alongar estes prazos dadas peculiaridades do caso concreto que tornem este prazo insuficiente.

Discute-se o que deve fazer o magistrado caso não sejam apresentadas alegações finais pelas partes. Precisamos diferenciar aqui as consequências da não apresentação de manifestação da acusação, seja ela pública ou privada e da não apresentação dos memoriais pela defesa.

Caso não haja apresentação de memoriais pela acusação em ação penal pública, trata-se de falta funcional do promotor. Diante desta falta funcional, o magistrado deverá encaminhar cópia da certidão do cartório dando conta da não apresentação das alegações finais para o Corregedor Geral do Ministério Público.

Não poderá, contudo, julgar o feito sem as alegações finais da acusação. Por força do sistema acusatório não poderá o magistrado julgar o feito sem que haja a manifestação da acusação.

Diferente será a situação se a acusação for privada. Isto porque há previsão específica de causa extintiva da punibilidade, qual seja, a perempção. Assim, caso o acusador privado não apresente alegações finais escritas deverá o magistrado declarar extinta a punibilidade nos termos do art. 60 do CPP.

Caso a defesa não apresente alegações finais, então o magistrado não poderá julgar o feito conforme o atual entendimento do STF:

“III – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que ‘padece de nulidade absoluta o processo penal em que, devidamente intimado, o advogado constituído do réu deixa de apresentar alegações finais, sem que o juízo, antes de proferir sentença condenatória, lhe haja designado defensor dativo ou público para suprir a falta’ ( HC 92.680/SP , rel. Min. Cezar Peluso)” (STF, HC 95.667/AM , rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 01.07.2010).

Uma vez reconhecido pela jurisprudência e pela doutrina que o magistrado não poderá sentenciar o feito, deve-se perguntar: o que deverá então fazer o magistrado? Primeiro deve-se questionar se se trata de defensor público, dativo ou particular.

Caso se trate de defensor particular, deverá o magistrado intimar o acusado para constituir novo defensor e, no silêncio do acusado, deverá oficiar à Defensoria Pública para a indicação de novo defensor. Nesse sentido:

“2. Na espécie, diante da inércia do causídico contratado pelo recorrente, este foi devidamente intimado para que constituísse novo profissional para patrociná-lo, sendo que, apenas após o decurso do prazo para a apresentação de alegações finais é que o processo foi encaminhado ao órgão de assistência judiciária, o que afasta a mácula suscitada na irresignação. Precedente.” (STJ, RHC 98.206/PR , 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, DJe 01.08.2018)

Caso se trate de Defensor Público, deverá enviar ofício ao Corregedor da Defensoria Pública para eventuais providências que se mostrem cabíveis, pois se trata de falta funcional do defensor público e aguardar...

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jusbrasil.com.br
28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196969843/capitulo-14-teoria-geral-dos-procedimentos-e-atos-processuais-curso-de-processo-penal-ed-2021