Curso de Processo Penal - Ed. 2021

Capítulo 17. Disposições Processuais Previstas em Leis Especiais

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17.1.Lei de Execução Penal – Lei 7.210/84

17.1.1.Generalidades

A Lei de Execução Penal abre com o estabelecimento de seus dois objetivos básicos (art. 1):

a) efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e

b) proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Poderia o legislador ter estabelecido qualquer princípio, qualquer regra para a abertura da Lei de Execução Penal. No entanto, optou por estabelecer seus dois objetivos: a) execução do título judicial e b) integração social do condenado.

Esta opção não foi aleatória. Pretendeu deixar o legislador claro no âmbito penal algo que é evidente no âmbito cível: somente se executa o que está no título penal. Nada além dele deverá ser executado. Além disso, deve a atuação judicial voltar-se, pelo critério legal, para que sejam propiciadas condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.

Os presos nos estabelecimentos penais devem normalmente ficar separados segundo os critérios previstos no artigo 84 da LEP .

Quanto aos presos provisórios observa-se a seguinte regra:

a) presos provisórios devem ficar separados dos presos condenados por sentença transitada em julgado;

b) os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios: acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados; acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa; acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos tópicos anteriores.

Já os presos condenados devem ficar separados observando os seguintes critérios:

a) condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;

b) reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;

c) primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;

d) demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nos tópicos anteriores.

Estabelece ainda o artigo 84 que o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada. Aplica-se este dispositivo tanto ao preso provisório, quanto ao preso definitivo. Esta regra do artigo 84, § 2º, é estendida também para os policiais por analogia:

“4. Recomendação ao Juízo da Execução a fim de que sejam tomadas as medidas pertinentes para que fique o paciente recolhido em local do presídio destinado a presos ex-policiais – dependência separada e reservada dos demais presos comuns, nos moldes previstos no art. 84, § 2º , da LEP .” (STJ, HC 430341/PR , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 27.04.18)

Também em relação ao local, o artigo 295 do CPP cuida da prisão especial prevista nas hipóteses do processo de conhecimento. Há algumas categorias que possuem o mesmo direito previsto no artigo 84:

a) membros do Ministério Público – Art. 18. São prerrogativas dos membros do Ministério Público da União: II, e – ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito a prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena – Lei Complementar 75/93 – art. 18, inciso II, letra e.

b) membros da Defensoria Pública – art. 44, III – ser recolhido a prisão especial ou a sala especial de Estado Maior, com direito a privacidade e, após sentença condenatória transitada em julgado, ser recolhido em dependência separada, no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena – Lei Complementar 80/94 , art. 44 , inc III;

c) membros da polícia civil do Distrito Federal e da União – § 3º Transitada em julgado a sentença condenatória, será o funcionário encaminhado a estabelecimento penal, onde cumprirá a pena em dependência isolada dos demais presos não abrangidos por esse regime, mas sujeito, como eles, ao mesmo sistema disciplinar e penitenciário – art. 40, § 3º.

Não deixa de ser curioso que o magistrado não tem nenhuma prerrogativa similar em sua lei orgânica ( Lei Complementar 35/79 ). Dentre as prerrogativas previstas no artigo 33 não se encontra o cumprimento de pena em local distinto dos demais presos, salvo aquelas previstas no artigo 84 da LEP já mencionadas acima:

Art. 33 – São prerrogativas do magistrado:

I – ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instância igual ou inferior;

II – não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do Órgão Especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (VETADO);

III – ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

IV – não estar sujeito a notificação ou a intimação para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial;

V – portar arma de defesa pessoal.

Parágrafo único – Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

O artigo 9-A estabelece a criação do banco genético para aqueles que cometem crimes com violência ou grave ameaça contra pessoa ou crime hediondo (art. 1 da Lei 8072/90 ).

A Lei Anticrime não regulamenta a forma de extração do material muito embora trace diretriz geral: na regulamentação a ser feita deverão constar garantias mínimas de proteção de dados genéticos sendo observadas as melhores práticas da genética forense.

Atualmente discute-se se este tipo de identificação viola a garantia de não produção de prova contra si mesmo. Por se tratar de identificação não há inconstitucionalidade (da mesma forma que não há inconstitucionalidade na identificação por meio de impressões digitais), muito embora o tema seja objeto de discussão no âmbito do STF (STF, RE 973837/MG , Rel. Min. Gilmar Mendes, ainda pendente de julgamento).

No entanto há um problema que neste aspecto torna a lei inconstitucional: a regra constitucional continua sendo a de que o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal. Ou seja, a regra é a não identificação criminal quando houver a identificação civil.

Neste contexto o legislador inverte o desenho constitucional das liberdades públicas e por isso bem como por dispensar a necessidade de autorização judicial a lei se torna inconstitucional neste ponto. Deve, a nosso ver, ser interpretado como não podendo haver de maneira automática a coleta deste material bem como excluir em regra o civilmente identificado dela.

Entendeu o legislador que deve ser viabilizado ao titular de dados genéticos o acesso a seus dados e o acesso a todos os documentos da cadeia de custódia. É importante que seja assegurado este direito ao titular dos dados genéticos. Tem ele interesse em saber quem acessou seu material.

Esta identificação deve ser feita no momento de ingresso no estabelecimento prisional e caso não tenha sido feita deverá fazê-lo durante a execução da pena.

Neste ponto devemos discutir a questão referente ao direito intertemporal: haverá discussão sobre a natureza jurídica da norma, se de direito material ou de direito processual.

A meu ver, neste caso, esta discussão não é relevante na medida em que a regra diz que deverá ser feita durante a execução da pena e antes de seu término. Vale dizer, enquanto não extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena incidirá esta regra.

Evidentemente que deve haver segunda posição no sentido de que por se tratar de nome de direito material somente incidirá para os crimes cometidos após a vigência da lei. Como disse acima, não me parece ser a melhor interpretação dado o momento em que deve ser feita a identificação.

O legislador vai além, estabelece que é falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação genética e também o próprio artigo 50, VIII criou nova modalidade de falta grave.

A partir de agora constitui-se falta grave recusar o condenado a submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético. Nesta situação é importante notar que constitui falta grave a recusa.

Assim, novamente aqui duas posições devem surgir em sede de direito intertemporal: primeira no sentido de que somente poderá haver a falta grave para os crimes cometido após a vigência da lei e segunda que se aplica de maneira ampla.

Como dito acima, entendemos que na medida em que a lei estabelece que a identificação deverá ser feita durante a execução da pena. Assim, recusa feita a partir do dia 23.01.2020, data de entrada em vigor da lei, deve ser entendida como falta grave.

17.1.2.Competência da execução penal

No processo de conhecimento temos regras bem claras sobre a fixação da competência para o processo de conhecimento. Dispõe o artigo 70 do CPP que a competência será, de regra, determinada pelo local da consumação.

Já para o processo de execução, esta mesma regra não servirá. Há dois importantes artigos na LEP a regerem este tema:

Art. A jurisdição penal dos Juízes ou Tribunais da Justiça ordinária, em todo o Território Nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal.

Parágrafo único. Esta Lei aplicar-se-á igualmente ao preso provisório e ao condenado pela Justiça Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito à jurisdição ordinária.

Art. 65. A execução penal competirá ao Juiz indicado na lei local de organização judiciária e, na sua ausência, ao da sentença.

Destes dois artigos podemos extrair importantes conclusões. Como regra a Lei de Organização Judiciária de cada estado irá indicar o juiz competente para cuidar da execução penal.

A título de exemplo, no Estado de São Paulo, o artigo 33 do Código Judiciário do Estado de São Paulo estabelece a competência dos juízes das execuções penais:

Artigo 33 – Aos Juízes das Varas das Execuções Criminais compete: I – a execução da pena e seus incidentes na Comarca da Capital e nas demais do Estado onde não houver juiz especial; II – a correição permanente dos Presídios do Estado e da Polícia Judiciária da Comarca da Capital.

Cada Vara de cada comarca tem suas atribuições definidas em lei ou por provimento do Tribunal de Justiça. Desta forma, cada comarca possui uma vara com competência para as execuções criminais. Normalmente não há volume para que seja uma vara exclusivamente com esta competência, então ela é exercida em conjunto com outras competências.

Assim, o usual (embora não seja regra legal, mas de usos e costumes judiciários), é que a competência seja exercida em conjunto com a vara do júri e da infância e juventude. Isto será definido pelo Tribunal por meio de provimento próprio.

Outra conclusão que pode ser extraída é que a competência para a execução provisória também será da vara das execuções e não do processo de conhecimento conforme se vê do artigo , parágrafo único da LEP .

Outro aspecto decorrente destas regras é que cada presídio está sob a responsabilidade de específica vara criminal conforme a lei de organização judiciária e o provimento dos tribunais. Então é comum ser dito que a execução acompanha o preso. Vale dizer, à medida que o preso for transferido de um presídio ao outro, haverá modificação da competência do processo.

Por força disso o STJ editou a Súmula 192: compete ao juízo das execuções penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal. Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administração estadual.

É importante notar que nem mesmo se houver progressão de regime para o regime aberto haverá modificação da competência devendo ser ela execução mantida com a justiça estadual sem necessidade de retorno para a justiça federal:

“1. “Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.” Súmula n. 192 do STJ. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a progressão para o regime aberto não afasta a competência do Juízo estadual para fiscalizar a execução da pena.” (STJ, CC 157691/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 06.06.18)

Outro importante aspecto refere-se à competência para aplicação da lei nova mais benéfica quando já tiver transitado em julgado o feito. A competência do juiz da execução penal está prevista no artigo 66 da LEP e, no inciso I, temos que a competência é do juiz das execuções penais. Este dispositivo é reforçado pela Súmula 611 do STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

17.1.3.Transferência para presídios federais

A Lei 11671/2008 estabelece as hipóteses de transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, bem como procedimento e prazo de duração. É importante notar que esta transferência não significa automaticamente inclusão do preso no Regime Disciplinar Diferenciado. Assim, podemos ter presos neste sistema que não estejam no Regime Disciplinar Diferenciado.

O pedido poderá ser feito, nos termos do artigo 5, pela (o): a) a autoridade administrativa; b) o Ministério Público e c) o próprio preso. Este pedido será feito ao juízo da origem e deverá indicar a necessidade da transferência do preso para o estabelecimento penal federal de segurança máxima.

A Lei Anticrime também promoveu alterações na Lei sobre transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima. Em primeiro lugar temos importante regra relativa à competência incluída no parágrafo único do artigo 2: O juízo federal de execução penal será competente para as ações de natureza penal que tenham por objeto fatos ou incidentes relacionados à execução da pena ou infrações penais ocorridas no estabelecimento penal federal.

Antes havia discussão sobre a competência para a prática destes atos e agora o legislador acabou com tais dúvidas. Não se trata propriamente de matéria de competência da Justiça Federal criada por lei ordinária na medida em que este parágrafo único apenas explicita o disposto no artigo 109, IV , da CF em um aspecto (infrações ocorridas no estabelecimento penal federal) e também estabelece clara a competência funcional do magistrado federal (fatos ou incidentes relacionados à execução da pena).

Quanto ao cabimento da inclusão do preso, não houve mudança com a Lei Anticrime, sendo cabível nas hipóteses relativas ao interesse da segurança pública ou do próprio preso, seja ele condenado ou provisório.

A Lei Anticrime apresenta as seguintes características do estabelecimento penal de segurança máxima (sempre em regime fechado):

a) recolhimento em cela individual;

b) visita do cônjuge, do companheiro, de parentes e de amigos somente em dias determinados, por meio virtual ou no parlatório, com o máximo de 2 (duas) pessoas por vez, além de eventuais crianças, separados por vidro e comunicação por meio de interfone, com filmagem e gravações;

c) banho de sol de até 2 (duas) horas diárias; e

d) monitoramento de todos os meios de comunicação, inclusive de correspondência escrita.

Estas características foram incluídas pela Lei Anticrime e há aspecto interessante aqui: são as mesmas características do Regime Disciplinar Diferenciado. Remetemos o leitor para os comentários feitos abaixo sobre o RDD quando dos comentários sobre a Lei de Execução Penal.

Uma observação, contudo, deve-se a todo custo evitar que a transferência para Estabelecimento Penal Federal de Segurança Máxima seja utilizada como subterfúgio para evitar o RDD e ter o mesmo ou mais severo efeito.

A Lei também prevê que deverão ser gravadas (áudio e vídeo) imagens e sons no parlatório e nas áreas comuns para fins de preservação da ordem interna e da segurança pública. Diz a lei que é vedado seu uso nas celas e no atendimento advocatício salvo com autorização judicial em contrário.

Esta possibilidade de gravação das conversas entre advogado e seu cliente é de duvidosa constitucionalidade. O art. 133 da CF estabelece que o advogado é indispensável à administração da justiça.

Para que o advogado possa exercer seu mister adequadamente são conferidos a ele os chamados privileges. Alguns traduzem este termo por “privilégios” e ao fazerem isso acabam por induzir ideia que não é a mais adequada. O termo privilégio tem conotação negativa e na verdade não se trata de nada escuso ou imoral. Melhor seria traduzir por prerrogativa ou até mesmo por garantia.

Uma destas prerrogativas é o sigilo entre advogado e cliente. A Lei Anticrime viola esta prerrogativa ao permitir que sejam gravadas estas conversas entre advogado e cliente.

Este dispositivo é inconstitucional por violação do artigo 133 da CF a menos que se dê interpretação conforme para entender que deve ser permitida a gravação de conversa entre o advogado e o cliente quando o advogado também for suspeito da prática criminosa. Quando o advogado é suspeito da prática criminosa aí não há que se falar em prerrogativa pois a advocacia não pode ser utilizada como escudo para a prática de crimes.

O período de permanência em Presídio Federal de Segurança Máxima é de 3 anos, podendo haver renovações por iguais períodos quando houver requerimento motivado pelo juízo de origem. Neste caso devem ser observados os requisitos da transferência bem como devem persistir os motivos que determinaram a transferência.

Por fim passa a haver expressa autorização do legislador para que os Estados também construam este tipo de presídio e neste caso serão aplicadas as regras previstas nesta lei.

17.1.4.Deveres do preso e sua disciplina art. 44 a 60

A Lei de Execução Penal prevê os deveres do condenado no artigo 39. Estes deveres são em rol taxativo, e isto se verifica do princípio da legalidade aliado ao disposto no artigo 3 da LEP : todos os direitos que não forem atingidos pela sentença ou pela lei são assegurados ao condenado.

É importante notar que estes dispositivos da LEP devem ser lidos à luz das regras mínimas das Nações Unidas para tratamento de reclusos, notadamente o disposto nas regras 36 e 37:

Regra 36 A ordem e a disciplina devem ser mantidas com firmeza, mas sem impor mais restrições do que as necessárias para a manutenção da segurança e da boa organização da vida comunitária.

Regra 37 Os seguintes pontos devem ser determinados por lei ou por regulamentação emanada pela autoridade administrativa competente: (a) Conduta que constitua infração disciplinar; (b) O tipo e a duração das sanções disciplinares que podem ser aplicadas; (c) Autoridade competente para pronunciar essas sanções; (d) Qualquer forma de separação involuntária da população prisional geral, como o confinamento solitário, o isolamento, a segregação, as unidades de cuidado especial ou alojamentos restritos, seja por razão de sanção disciplinar ou para a manutenção da ordem e segurança, incluindo políticas de promulgação e os procedimentos que regulamentem o uso e a revisão da imposição e da saída de qualquer forma de separação involuntária.

Vejamos os deveres enumerados no artigo 39 da LEP :

a) I – comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença – comportamento disciplinado é termo vago. Assim, para que se admita a compatibilidade deste dispositivo com as Regras Mínimas da ONU a interpretação do que se considera “comportamento disciplinado” deve ser comedida para que sejam evitados abusos;

b) II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se – da mesma forma que o dispositivo anterior, precisa ser interpretado levando-se em conta a diretriz da ONU. Caso contrário, a generalidade do termo “obediência ao servidor” pode gerar comportamentos cruéis ou abusivos;

c) III – urbanidade e respeito no trato com os demais condenados – o dever de urbanidade e respeito é uma via de mão dupla, ou seja, trata-se do dever que é imposto a um preso com o outro. Da mesma forma que os demais deveres das letras anteriores deve-se utilizar com moderação e razoabilidade, sob pena de abuso de poder pelo Estado;

d) IV – conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina – este dispositivo é de especial dificuldade. É evidente o objetivo: pretende o legislador desestimular movimentos de fuga e de subversão à ordem, como é o caso das rebeliões;

e) V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas – o trabalho, para o preso, é um dever. A violação deste dever é causa de falta grave nos termos do artigo 50, VI , da LEP . É de se notar que, para o preso provisório, o trabalho é facultativo (artigo 31, parágrafo único , da LEP );

f) VI – submissão à sanção disciplinar imposta – as sanções disciplinares estão previstas no artigo 53 da LEP e este dever consiste em forma de controle da disciplina do condenado;

g) VII – indenização à vítima ou aos seus sucessores – a indenização surge como natural consequência do ilícito criminal praticado pelo condenado. Há que se tomar cautela com a extensão e as consequências deste dever sob pena de indiretamente as dívidas de alguém influenciarem no cumprimento de sua pena. É de se lembrar que caso já haja a fixação do valor, poderá ser descontado da remuneração do preso nos termos do artigo 29, § 1º, a, da LEP ;

h) VIII – indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho – da mesma forma que no item anterior, também pode ser descontado este valor da remuneração do preso nos termos do artigo 29, § 1º, d da LEP . Devemos notar que não se trata propriamente de cobrança pela estadia, vez que ela é imposição feita na sentença ou decisão que decreta a prisão provisória. Trata-se de hipótese de indenização para custos extraordinários como a hipótese em que o indivíduo provoca dano nos bens do Estado;

i) IX – higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento – a higiene pessoal é questão de interesse coletivo quando se trata de pessoa presa pois ela divide a cela com outras pessoas e daí erigir-se em dever do condenado;

j) X – conservação dos objetos de uso pessoal – a conservação dos objetos de uso pessoal visa evitar o desperdício. Este dever liga-se aos objetos fornecidos pelo Estado, não podendo haver limitação quanto aos bens particulares do condenado que não tenham sido fornecidos pelo Estado.

O artigo 39, parágrafo único , da LEP estabelece que haverá a imposição destes deveres também ao preso provisório, no que couber. Analisando todos estes deveres temos que não caberão aos presos provisórios os seguintes deveres:

a) trabalho – por força do disposto no artigo 31, parágrafo único, o trabalho ao preso provisório é atividade facultativa;

b) pagamento da indenização ex delicto – por ser dever decorrente da sentença penal condenatória transitada em julgado, aplica-se apenas ao preso definitivo;

c) indenização ao Estado das despesas com sua manutenção – por se tratar de despesas decorrentes de ato ilícito e não de estadia, aplica-se tanto ao preso provisório quanto preso definitivo.

No próximo tópico falaremos sobre o regime da disciplina e das faltas, mas desde já podemos estabelecer que comete falta grave o condenado que violar os deveres previstos nos incisos II e V do artigo 39:

a) II – obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

b) V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas – o trabalho, para o preso, é um dever.

17.1.5.Disciplina dos condenados – modalidades de faltas, sanções e procedimento

A LEP inicia esta seção conceituando disciplina. Disciplina, nos termos do artigo 44, consiste na colaboração com a ordem, na obediência às determinações das autoridades e seus agentes e no desempenho do trabalho.

A esta disciplina estão sujeitos o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, seja preso definitivo, seja preso provisório. Aliás, mesmo aquele que esteja cumprindo livramento condicional está sujeito à disciplina. Nada mais já natural, afinal de contas o Livramento Condicional é forma de cumprimento da pena:

“1. A liberdade condicional é o último estágio de execução da pena privativa de liberdade, razão pela qual aplica-se ao condenado, durante o período de prova, o art. 44, parágrafo único , da LEP : “estão sujeitos à disciplina o condenado à pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos e o preso provisório”.” (STJ, AgRg no AREsp 1028286/RJ , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 11.05.17)

A LEP apresenta três tipos de faltas nos termos do artigo 49: a) leves; b) médias e c) graves. As faltas graves estão previstas nos artigos 50 (para os casos envolvendo pena privativa de liberdade) e 51 (para os casos envolvendo penas restritivas de direitos).

Já as faltas leves e médias são previstas na legislação local (não há aqui inconstitucionalidade na medida em que o próprio artigo 24, I , da CF permite aos Estados legislarem sobre Direito Penitenciário).

Questão outra é saber se a administração penitenciária poderia legislar sobre este tema, ou seja, criar infrações leves e médias. No âmbito federal foi editado o Decreto 6.049/07 que cuida do Regulamento Penitenciario Federal. Nele estão listadas as faltas leves (art. 43) e as faltas médias (art. 44). No âmbito da jurisprudência tem sido aceito com naturalidade este decreto, não havendo discussões significativas sobre a violação da legalidade aqui.

As faltas graves para quem responde a pena privativa de liberdade são em rol taxativo e previstas no artigo 50 para os casos envolvendo pena privativa de liberdade. Vejamos cada uma delas:

a) I – incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina – o cuidado com a ordem e a disciplina do presídio se revela neste dispositivo. Caso o condenado incite ou participe de movimento para subverter a ordem e a disciplina, ainda que não seja bem sucedido, haverá a punição vez que a tentativa é punida da mesma forma que a consumação.

b) II – fugir – a fuga do acusado é hipótese de falta grave ainda que o condenado encontre-se em regime aberto ou mesmo sob o cumprimento de livramento condicional. Aliás o STJ tem entendido que a fuga é hipótese que justifica a perda máxima dos dias remidos: “4. Firmou-se neste Tribunal jurisprudência no sentido de que a natureza especialmente grave da falta disciplinar (fuga) justifica a adoção do percentual máximo de perda dos dias remidos (art. 127 da Lei de Execução Penal – LEP ).” (STJ, HC 465565/RS , rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 25.09.18).

c) III – possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem – o uso da força e da violência por parte de um detento contra o outro deve ser coibido. Não raras vezes os presos utilizam-se de instrumentos por eles próprios fabricados e a lei visa coibir este tipo de conduta. Deve-se notar que se trata de posse indevida e não de qualquer posse. Assim, o detento que está na posse de faca por exemplo, e que tenha sido autorizado pela direção do presídio (o preso que trabalhe na cozinha, por exemplo), evidentemente não cometerá esta infração grave.

O STJ entende que não há necessidade de perícia no objeto para a caracterização da falta grave:

“II – Segundo entendimento firmado nesta Corte, para o reconhecimento da falta grave prevista no art. 50, III, da Lei de Execução Penal, é dispensável a realização perícia no objeto apreendido, a fim de perquirir sua potencialidade lesiva, por falta de previsão legal.” (STJ, HC 476948/DF , Rel. Min. Feliz Fischer, DJe 19.02.19).

d) IV – provocar acidente de trabalho – o acidente de trabalho que gera a falta grave é aquele decorrente de condutas dolosas e não culposas. As graves sanções advindas da falta grave são incompatíveis com condutas culposas.

e) V – descumprir, no regime aberto, as condições impostas – o artigo 115 da LEP estabelece as condições do regime aberto. Há condições legais (previstas no artigo) e condições judiciais (condições fixadas pelo juiz).

São condições legais: a) permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; b) sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; c) não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; d) comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Caso o condenado esteja em regime aberto com o uso de tornozeleira eletrônica e viole o perímetro fixado pelo juiz então haverá falta grave, pois isso significa descumprimento das condições judiciais. Assim, caso haja violação do perímetro sem justificativa, teremos hipótese de falta grave como já decidiu o STJ:

“2. In casu, o paciente, durante o cumprimento de pena em regime aberto mediante o uso de tornozeleira eletrônica, violou o perímetro estabelecido como condição do benefício pelo Juízo da execução. 3. Como houve, ao menos em tese, desrespeito às condições impostas no regime aberto, fato previsto como passível de configurar falta grave, nos termos do art. 50, V, da Lei de Execução Penal, não há falar em constrangimento ilegal decorrente da instauração de processo administrativo disciplinar com a finalidade de apurar a ocorrência desse tipo de infração.” ( HC 481699/RS , Rel. Min. Sebastião Reis júnior, DJe 19.03.19).

f) VI – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei – haverá falta grave quando o condenado violar os seguintes deveres: a) obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se e b) execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas.

É importante lembrar que a obrigatoriedade do trabalho que gera falta grave caso seja recusada é para o preso definitivo. Para o preso provisório o trabalho não é obrigatório, mas facultativo.

g) VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo – é importante que o Estado impeça e desestimule o uso de aparelhos telefônicos para impedir o contato com o ambiente externo. Uma das formas de atuação do crime organizado é justamente essa, ou seja, a atuação dos líderes nos presídios que passam ordens para os que estão fora.

No entanto, a norma deve ser utilizada cum grano salis, dadas as graves consequências exige do julgador especial atenção. O STJ manteve a punição de condenado que utilizou o telefone para saber do estado de sua filha adotiva que iria se submeter a cirurgia. Há duas alegações no acórdão: a) ausência de prova e b) inviabilidade de análise individualizada do caso.

A primeira alegação abstenho-me de comentar, pois não tenho acesso aos autos, mas a segunda me parece inadequada. Argumentos de inviabilidade material para a análise do Poder Judiciário não podem ser utilizados como forma de perpetrar injustiça, com a devida vênia. Em sentido diverso o STJ:

“3. Não há como acolher a tese de que o condenado não seria culpável em razão da inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que, além de o conteúdo das conversas anexadas ao feito não comprovarem a alegação de que estaria utilizando o aparelho celular para obter notícias de uma de suas filhas adotivas que iria se submeter a uma cirurgia, o certo é que, caso tivesse urgência em saber do estado de saúde da menor, possuía meios lícitos para fazê-lo, valendo-se do auxílio do seu defensor junto à unidade prisional, inexistindo, assim, justificativas para a infringência da regra em questão. 4. A prevalecer a tese sustentada na impetração, o resultado prático seria caótico e totalmente incondizente com a realidade dos presídios, uma vez que, além de ser inviável analisar individualmente todos os casos de problemas de saúde envolvendo familiares de cada um dos detentos, uma infinidade de outras intercorrências semelhantes poderiam ser invocadas para legitimar a prática ora censurada, o que, à toda evidência, não se coaduna com os princípios da execução penal. 5. Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, é incabível a emissão de juízo de valor acerca da gravidade da prática disciplinar imputada ao condenado, procedimento que implicaria o revolvimento de matéria fático-probatória, vedado no Habeas Corpus, o que reforça a inexistência de coação ilegal passível de ser sanada na via eleita. Precedentes.” (STJ, HC 473916/SC , Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05.12.18)

Para evitar estes problemas deveria o Estado utilizar bloqueadores de celular ou, então, permitir a instalação de telefones públicos nos presídios esclarecendo aos usuários que as ligações seriam monitoradas.

No entanto devemos lembrar que até mesmo a posse de acessórios de aparelho celular é considerada falta grave pelo STJ:

“4. A posse de fones de ouvido no interior do presídio configura falta grave, ou seja, é conduta formal e materialmente típica, portanto, idônea para o reconhecimento da falha e a aplicação dos consectários” (STJ, AgRg no HC 438835/SP , Rel. Min. Sebastião Reis júnior, DJe 07.12.18)

É importante lembrar que também é falta grave a prática de fato definido como crime doloso nos termos do artigo 52 da LEP e comentaremos este tema mais abaixo ao falar do Regime Disciplinar Diferenciado.

No caso de penas restritivas de direitos iremos falar ao final deste tópico.

O tema das sanções disciplinares não está bem regulamentado na LEP . Além do artigo 53 há outros dispositivos que preveem sanções pela prática de falta. Temos que investigar três temas aqui: a) quais são as sanções e quais são as suas consequências; b) quem pode impor as sanções e c) qual o procedimento para imposição das sanções. Vamos começar por quais são as sanções.

De acordo com o artigo 53 da LEP constituem-se sanções disciplinares:

I – advertência verbal;

II – repreensão;

III – suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);

IV – isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.

V – inclusão no regime disciplinar diferenciado.

Quando se tratar de falta leve ou média, em geral os regulamentos locais repetem o disposto no Decreto 6049/07 (Regulamento Penitenciario Federal). Aqui fica estabelecido que a advertência verbal é punição de caráter educativo, aplicável às infrações de natureza leve.

Já a repreensão é sanção disciplinar revestida de maior rigor no aspecto educativo, aplicável em casos de infração de natureza média, bem como aos reincidentes de infração de natureza leve.

Desta forma temos que faltas leves e médias recebem em princípio as sanções de a) advertência e b) repreensão.

Já as faltas graves recebem as seguintes sanções: a) suspensão de direitos; b) restrição de direitos ou isolamento e c) inclusão no regime disciplinar diferenciado (art. 47 e 53 da LEP ).

É importante notar que além destas sanções pela prática de falta grave, também há outras não previstas nos artigos 47 e 53, mas em outros dispositivos da LEP ou até mesmo pela jurisprudência. Assim é que o artigo 48, parágrafo único da LEP , estabelece que nas faltas graves a autoridade representará ao juiz da execução para fins dos artigos 118, inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, letra d, e 2º, ou seja:

a) regressão de regime nos termos do art. 118, inciso I

b) revogação de saídas temporárias nos termos do art. 125

c) perda de até 1/3 dos dias remidos nos termos do art. 127

d) interrupção do prazo para a concessão de benefícios

e) conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade nos termos do artigo 181

Nós falaremos sobre progressão, regressão, saída temporária e remição em outros itens. Mas aqui falaremos sobre a interrupção dos prazos para a concessão de benefícios.

O STJ possui 3 súmulas que esclarecem quais prazos são interrompidos e quais não:

a) 441 – A falta grave não interrompe o prazo para a obtenção do livramento condicional

b) 534 – A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração

c) 535 – A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação da pena ou de indulto

Assim, podemos dizer que a prática de falta grave importa na alteração da data-base do prazo para a concessão de benefícios executórios, salvo para fins de livramento condicional (Súmula 441/STJ), comutação de pena ou indulto (Súmula 535/STJ). Da mesma forma, autoriza a perda de até 1/3 dos dias remidos (artigo 127 da LEP ).

Podemos organizar da seguinte forma então:

Falta Leve ou Média

Falta Grave

Advertência verbal

Suspensão de direitos

Repreensão

Restrição de Direitos

Isolamento na própria cela ou local adequado

Inclusão no RDD

Regressão de regime e alteração da data base para a nova progressão

Revogação de saídas temporárias

Perda de até 1/3 dos dias remidos

Conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade

Interrupção do prazo para a concessão de benefícios

Também organizamos as consequências da falta grave na seguinte tabela:

Afeta

Não afeta

Interrompe o prazo da progressão de regime - art. 112, parágrafo 6º da LEP

Não interrompe o prazo para fim de comutação da pena ou indulto - Súmula 535 do STJ

Revogação:

* trabalho externo - art. 37, parágrafo único da LEP

* até 1/3 do tempo remido - art. 127 da LEP

* monitoração eletrônica pode ser revogada - art. 146-D da LEP

* benefícios da progressão de regime da mulher gestante ou mãe nos termos do artigo 112, parágrafo 4º da LEP

* saída temporária - art. 125, parágrafo único da LEP

A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento de pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração - Súmula 534 do STJ

Não afeta o prazo para a concessão da saída temporária nem para o trabalho externo

Gera regressão de regime - art. 118, I da LEP

A falta grave não interrompe o prazo para a obtenção do livramento condicional - Súmula 441 do STJ

RDD: pode gerar sua imposição - art. 52 da LEP

Conversão da pena restritiva de direitos - art. 181, parágrafo 1º, d da LEP

Fonte: elaborado pelo autor.

E quem pode aplicar estas sanções?

O poder disciplinar é exercido pela autoridade administrativa caso se trate de condenado a pena privativa de liberdade (ou seja, pela administração carcerária). Caso se trate de pena restritiva de direitos será exercido este poder pela autoridade administrativa a que esteja sujeito o condenado. Nenhum recluso poderá desempenhar o poder disciplinar nos termos do artigo 28.1 das Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos da ONU).

É importante entender aqui o significado destas regras previstas no artigo 47 e 48 da LEP . Vale dizer, exercido o poder disciplinar pelo Diretor da Unidade Prisional, quais os limites de revisão por parte do Juiz da Execução Penal?

O poder disciplinar é exercido pelo Diretor da Unidade Prisional, ou seja, ele irá apurar a conduta faltosa do condenado e aplicar a sanção. No entanto, esta sanção poderá ser revista pelo Poder Judiciário mediante provocação. Esta análise pelo juiz da execução poderá ser feita verificando a legalidade da decisão, a natureza da falta e sua adequação às hipóteses do artigo 52 da LEP .

Neste sentido temos o STJ:

“II – Em que pese seja da autoridade administrativa (Diretor da Unidade Prisional ou Conselho Disciplinar) a atribuição de apurar e classificar a infração disciplinar, as decisões por ela proferidas são atos administrativos, passíveis, portanto, de controle de legalidade pelo Poder Judiciário, conforme reconhecido no julgamento do REsp. n. 1.378.557/RS .

III – Desta forma, uma vez provocado, pode o d. Juízo da Execução verificar a legalidade da decisão e a própria natureza da falta disciplinar, seja para afastar a falta grave, nos casos em que a conduta não se enquadra nas hipóteses taxativamente previstas nos arts. 50 e 52 da Lei de Execução Penal, seja para reconhecê-la, quando constatado que a conduta praticada pelo detento está tipificada em referidos dispositivos, não estando vinculado à decisão do Diretor da Unidade Prisional ou do Conselho Disciplinar.

IV – “É possível o controle judicial – pelo Juízo da execução penal – sobre decisão de Conselho Disciplinar que, no uso de suas atribuições, concluiu pelo cometimento de falta disciplinar de natureza média imputada a reeducando do sistema prisional” ( HC n. 381.237/MG , Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/3/2017).” (STJ, AgRg no HC 379521/MG , rel. Min. Feliz Fischer, DJe 26.09.17)

Então o que temos até agora: o Diretor do Estabelecimento pode aplicar sanções administrativas e estas sanções podem ser revistas pelo Juiz das Execuções Criminais. No entanto há sanções que só podem ser aplicadas pelo juiz. Para compreender melhor este tema analisemos o artigo 53 da LEP .

De acordo com o artigo 53 da LEP constituem-se sanções disciplinares:

I – advertência verbal;

II – repreensão;

III – suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);

IV – isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.

V – inclusão no regime disciplinar diferenciado.

As sanções dos incisos I a IV são aplicadas pelo Diretor do Estabelecimento e a sanção do inciso V pelo juiz competente. Desta forma temos, em resumo:

Diretor do Presídio (podem ser revistas pelo Juiz de Direito) – Faltas Leves ou Médias

Diretor do Presídio (podem ser revistas pelo Juiz de Direito) – Faltas Graves

Juiz de Direito

Advertência

Suspensão de Direitos

Regime Disciplinar Diferenciado

Repreensão

Restrição de Direitos

Isolamento

Fonte: elaborado pelo autor.

A LEP estabelece quais os critérios para a aplicação destas sanções no artigo 57: a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão. De acordo com a jurisprudência podemos observar os seguintes parâmetros:

a) a fuga ostenta natureza essencialmente grave de forma a justificar a imposição máxima da perda dos dias remidos ( HC 487886/MG , Rel. Min. Felix Fischer, DJe 19.02.19);

b) caso haja comportamento recalcitrante que reitera a prática de faltas disciplinares é motivo suficiente para a perda dos dias remidos na fração máxima ( HC 459205/RS , Rel. Min. Felix Fischer, DJe 08.10.18);

c) se o condenado possui má conduta carcerária há motivação idônea a justificar a perda dos dias remidos na fração máxima (STJ, AgRg no HC 452404/PR , Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 18.10.18).

E qual o procedimento para a imposição destas medidas? O procedimento vem previsto nos artigos 59 e 60 da LEP e devemos separar em: a) procedimento para o condenado cumprindo pena privativa de liberdade e b) procedimento para o condenado cumprindo pena restritiva de direitos.

Novamente temos aqui a vagueza da LEP , de forma que se deve verificar outras fontes para a aplicação do procedimento como é o caso do Decreto 6049/07 que estabelece o Regulamento Penitenciario Federal.

Este procedimento tem um encarregado ou secretário (que nos termos do artigo 59, parágrafo único do Decreto Federal, não poderá ser amigo íntimo ou desafeto, parente consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau inclusive, cônjuge, companheiro ou qualquer integrante do núcleo familiar do denunciante ou do acusado).

Instaurado o procedimento por meio de portaria do diretor do estabelecimento penal é garantido o direito de defesa ao preso. Neste ponto é importante que algo fique claro: há aparentemente contradição entre duas orientações da jurisprudência:

a) Súmula Vinculante 5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição e

b) Súmula 533 do STJ – Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

Esta antinomia é unicamente aparente. Com efeito o próprio STF entende que sua súmula vinculante não se aplica aos procedimentos para apuração de falta grave:

“... a jurisprudência desta Suprema Corte já assentou a inaplicabilidade do verbete da Súmula Vinculante 5 aos processos disciplinares administrativos para apuração de cometimento da falta grave. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (STF, Rcl 8830 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 10.03.16)

Aliás, não é possível a dispensa do procedimento administrativo nem mesmo se for infração grave relacionada à prática de fato definido como crime doloso. Neste sentido o STJ:

1. Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento acerca da impossibilidade de dispensa do processo administrativo disciplinar para fins do reconhecimento definitivo da infração disciplinar, a teor da Súmula 533/STJ, mesmo em se tratando da prática de fato definido como crime doloso, e ainda que tenha ocorrido o trânsito em julgado da condenação.” (STJ, AgRg no HC 428380/MG , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26.02.19)

Instaurado o procedimento, será designada data da audiência, citado o preso e intimado seu defensor, bem como intimação das testemunhas. Se o preso não tiver defensor constituído é nomeado a ele defensor dativo, tudo nos termos do artigo 66 do Decreto 6049/07 .

Colhidas as provas a autoridade pode chegar a três conclusões possíveis:

a) não foi praticada nenhuma infração, ou não há prova da autoria ou materialidade ou ainda foi praticada sob o manto de alguma excludente: neste caso haverá a absolvição e nenhuma sanção poderá ser imposta.

b) foi comprovada a prática de falta disciplinar de natureza leve ou média: nesta hipótese o diretor do estabelecimento penal irá aplicar as sanções penais previstas no artigo 53, I e II (advertência verbal e repreensão), já que as demais são aplicáveis apenas nos casos envolvendo falta grave.

c) foi comprovada a prática de falta disciplinar de natureza grave: nesta situação podemos ter duas situações distintas:

c1 – aplicar as sanções previstas no artigo 53, III e IV – poderá o diretor do presídio aplicar as penas de suspensão de direitos, restrição de direitos ou isolamento, sem prejuízo de representar ao magistrado para fins de perdas de outros direitos nos termos do artigo 48 da LEP (Nas faltas graves, a autoridade representará ao Juiz da execução para os fins dos artigos 118, inciso I, 125, 127, 181, §§ 1º, letra d, e 2º da LEP )

c2 – requerer perante o juízo da Vara das Execuções Criminais a inclusão do preso no Regime Disciplinar Diferenciado, mais abaixo analisado, nos termos do artigo 54 da LEP .

Já nos casos envolvendo pena restritiva de direitos são faltas graves as previstas no artigo 51 da LEP :

a) I – descumprir, injustificadamente, a restrição imposta;

b) II – retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta;

c) III – inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39 , da LEP .

Estas faltas graves irão gerar por consequência a representação ao juiz da execução para conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade nos termos dos artigos 48, parágrafo único e 181, § 1º, d, todos da LEP .

Já nos casos envolvendo faltas leves ou médias (que são fixadas pela legislação local), então o poder disciplinar será exercido pela autoridade administrativa nos termos do artigo 48 da LEP .

Por fim, temos as questões relativas à prescrição da falta grave e o período depurador da sanção cometida.

Não há norma específica regulamentando a prescrição dos fatos apontados como típicos de falta grave. Diante disso o entendimento do STF é de que deve ser aplicado por analogia o Código Penal:

“4. A jurisprudência do STF é no sentido de que, diante da ausência de norma específica quanto à prescrição da infração disciplinar, utiliza-se, por analogia, o Código Penal” (STF, HC 114422/RS , Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27.05.14)

Da mesma forma o STJ:

“1. A teor do entendimento desta Corte Superior de Justiça, diante da inexistência de legislação específica quanto ao prazo prescricional para a aplicação de sanção disciplinar, deve-se utilizar, para tanto, o disposto no art. 109 do Código Penal, levando-se em consideração o menor lapso prescricional previsto no mencionado dispositivo legal, qual seja, dois anos.”(STJ, AgRg no HC 476046/SP , Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.02.19)

17.1.6.Regime Disciplinar Diferenciado

O Regime Disciplinar Diferenciado teve ampla reformulação com a Lei Anticrime. Em primeiro lugar destaca-se a mudança em sua amplitude. Agora a nova redação do caput do artigo 52 deixa claro que é possível aplicar o RDD também para o preso estrangeiro.

A jurisprudência já admitia esta possibilidade, mas o legislador agora deixou claro ao expressamente dispor quanto a tal. Assim, incide o RDD para o preso provisório ou definitivo, nacional ou estrangeiro e quanto a este houve...

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196969850/capitulo-17-disposicoes-processuais-previstas-em-leis-especiais-curso-de-processo-penal-ed-2021