Direito, Processo e Tecnologia - Ed. 2020

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On-Line Dispute Resolution (Odr) E o Interesse Processual

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Giácomo Paro

Mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Sócio de Souto Correa Advogados.

Ricardo Dalmaso Marques

Mestre e Doutorando em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. In-house counsel de empresas de tecnologia há anos. Ex-associado nos times de resolução de disputas de Pinheiro Neto Advogados, São Paulo, e Skadden Arps Slate Meagher & Flom, LLP, Nova Iorque. Professor convidado para temas de resolução de disputas e tecnologia em diversas instituições.

Ricardo Quass Duarte

Mestre em Direito Processual pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. LL.M. pela Columbia University em Nova Iorque. Sócio de Souto Correa Advogados.

“The notion the most people want black-robed judges, well-dressed lawyers, and fine paneled courtrooms as the setting to resolve their dispute is not correct. People with problems, like people with pains, want relief, and they want it as quickly and inexpensively as possible”. Warren E. Burger. Former Chief Justice, United States Supreme Court 1

1.O ODR e seu efeito transformador (mais um) sobre o direito processual

Há centenas de anos, o direito processual dedica-se a compreender e estabelecer regras que permitam não apenas a resolução daquela lide específica, mas a pacificação social, que seria atingida a partir de um acesso à justiça visto principalmente como um direito a uma “Justiça adequadamente organizada”, dotada de “instrumentos processuais aptos à efetiva realização de direito”. 2 Com o tempo, foi-se também reconhecendo a imprescindibilidade de que o processo fosse analisado sob o ponto de vista da busca da legitimidade pelo procedimento, de que a legitimação do processo não advém apenas do mérito ou do conteúdo da decisão, senão também da estrita observância do procedimento, do devido processo legal. 3 Estudar e aplicar o direito processual, em última análise, historicamente significou avaliar instrumentos de efetivação de direitos no âmbito judicial.

Mais adiante, porém, depois das chamadas “ondas renovatórias” descritas por Mauro Cappelletti e Bryan Garth, 4 e os “momentos metodológicos” de Cândido Rangel Dinamarco, 5 o mesmo direito processual foi se desprendendo da ideia de que a resolução de conflitos somente se daria mediante atuação do Poder Judiciário. 6 Os chamados métodos alternativos (ou adequados) de solução de conflitos (ADR) trouxeram à tona o sistema multiportas – a “multi-door courthouse” de Frank Sander, de Harvard 7 – que existe para que conflitos sejam resolvidos pela “porta” mais adequada, seja ela autocompositiva ou heterocompositiva, sendo o processo judicial apenas uma das várias disponíveis. 8 No Brasil, reporta-se à Resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), de 2010, como o primeiro desses passos – ao menos de forma institucional – no sentido de fomentar mecanismos consensuais de resolução de conflitos como “instrumentos efetivos de pacificação social, solução e prevenção de litígios”. 9 Em busca de uma visão de “instrumentalidade do processo”, passou-se aos poucos a defender o processualista como “sensível aos grandes problemas jurídicos sociais e políticos de seu tempo e interessado em obter soluções adequadas”, não limitadas às judiciais. 10

O Código de Processo Civil de 2015 (“CPC/2015”) também ressaltou essa mudança de mentalidade, assim como a Lei de Mediação – mesmo que décadas depois do Código de Defesa do Consumidor (“CDC”), que, inovador no país, já deixava a porta aberta para os meios adequados desde 1990, 11 da Lei de Arbitragem, de 1996, e da própria Constituição Federal de 1988, que, em seu preâmbulo, já falava de uma “sociedade (...) fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”. Não se trata de uma crítica ao Poder Judiciário, evidentemente, mas da conclusão de que há – e se pode ainda criar – portas mais adequadas, mais eficientes e que também representem um maior acesso à justiça para certos conflitos. 12 Mas é manifesto que também desempenha uma função relevante nessa evolução, especificamente no Brasil, “a explosão da litigiosidade prognosticada pelo saudoso Mauro Cappelletti (...) [e que fomentou] um demandismo judiciário sem precedentes”. 13 Como uma das propostas soluções, passou-se, também no Brasil, com esse novo arcabouço legal, a se falar em desenhos de sistemas de disputas (DSD) 14 a partir “do litígio para as possibilidades de customização de mecanismos para sua solução, a fim de se obter menores custos e melhores resultados para todos”. 15 O direito processual já não mais se resumia a litigar, mas a resolver e também a “desenhar” e prevenir, portanto.

E foi em outro passo evolutivo, agora mais recente, que a tecnologia veio trazer novas possibilidades, e mesmo um novo espectro, para a resolução de conflitos. Os métodos adequados (ADR), dada a flexibilidade procedimental que lhes é mais característica, passaram a ganhar novos contornos em seus desenhos, a partir do uso da tecnologia de informação e de comunicação 16 – contornos que se entendeu mais apropriados aos modelos de negócios e de transações de onde os conflitos passaram mais comumente a surgir na era da globalização. 17 É nesse contexto, pois, que surge a menção aos chamados métodos de resolução de disputas on-line – em inglês, online dispute resolution (ODR). Para alguns, seriam nada mais do que métodos adequados (ADR), porém, auxiliados ou ampliados pelo uso da tecnologia da informação e da comunicação (information and communications technology – ICT). 18 Na realidade, todavia, os métodos de ODRs podem até ter começado como métodos de ADR executados ou administrados on-line, mas o fato é que a tecnologia forneceu aos sujeitos envolvidos “novos poderes”, pois possibilitou a criação de novos ambientes, inexistentes no mundo físico, a partir dos crescentes tipos de comunicação on-line que foram se fazendo disponíveis (inclusive para a esfera judicial, conforme o caso). 19

Mais que isso, o controle do ambiente de comunicações em que as partes interagem não foi o único – e tampouco o principal – benefício trazido pela tecnologia para aprimorar o processo de resolução de disputas. 20 Foi no conceito da tecnologia como “quarta parte” (já que o conciliador, mediador, árbitro ou assessor das partes, quando existentes, seriam a “terceira”) que se notou os maiores ganhos: no papel da tecnologia de gestão do procedimento e de estabelecimento da agenda, efetivamente guiando os litigantes a uma solução consensual, quando possível. A escolha dos meios de comunicação de forma estratégica, dessa feita, trouxe a possibilidade de se desenhar novos ambientes (e aqui vem a relação com o DSD novamente) que melhor se adaptem às circunstâncias do conflito e melhor auxiliem a dinâmica entre as partes com vistas principalmente a uma composição, 21 algo que surgiu primordialmente do e-commerce, como se verá mais adiante: 22

Source: UNCTAD E-COMMERCE AND DEVELOPMENT REPORT 2003

http://unctad.org/en/pages/PublicationArchive.aspx?publicationid=1497

Fron unctad.org – October 7, 2012 6:41 PM

Por causa de tais possibilidades, autores como Daniel Arbix defendem um conceito de ODR até mais estrito (e disruptivo), em que “as tecnologias de informação e comunicação não se limitam a substituir canais de comunicação tradicionais, mas agem como vetores para oferecer às partes ambientes e procedimentos ausentes em mecanismos convencionais”. 23 A maioria dos estudiosos, de todo modo, parece crer em um conceito mais aberto de ODR, 24 que abarcaria todo e qualquer uso de tecnologia no âmbito do processo: desde um procedimento de e-mails para coletar documentos até um sistema sofisticado de coleta e armazenamento de dados, respostas automáticas, resoluções assistidas por computadores, entre outros. 25 Tudo isso, entendemos, poderia ser visto, sim, como ODR, porém, nos parece irretocável a afirmação de que os mecanismos de ODR devem ser vistos como “uma porta a mais”, e não apenas um caminho diferente a uma porta – extrajudicial ou judicial – que já é utilizada. 26 A tecnologia seria não só capaz de melhorar procedimentos já existentes, “mas também de alterar substancialmente a forma como funciona o sistema”. 27 Audiências e reuniões on-line, por exemplo, são úteis, mas não são o melhor que a tecnologia pode hoje fazer para conduzir as partes a uma composição ou facilitar a compreensão sobre o procedimento adotado ou os direitos processuais e materiais envolvidos.

Aqui, um dos pontos mais relevantes, como indica Erik Navarro Wolkart, é o de que “[o]s novos desenhos proporcionados pela tecnologia para a composição foram arquitetados tendo em conta diversos desses insights provenientes da economia e da psicologia.” 28 Nesse ponto, tem-se dito que a tecnologia passou a ser utilizada, em especial, para combater tendências humanas consideradas enviesadas, ineficientes, erráticas e precipitadas, também muito comuns no âmbito da resolução de disputas. 29 E não há dúvidas de que isso oferece ao processualista uma gama muito maior de ferramentas na sua atuação como “engenheiro do processo a ser criado”, nas palavras de Carlos Alberto de Salles. 30 Essa é uma evolução evidentemente mais salutar e destacada, pois faz a conexão entre o DSD, a prevenção de conflitos e as tecnologias persuasivas advindas das tecnologias de informação e comunicação. 31

Como já se pode observar, em qualquer cenário, a utilidade – ou mesmo a necessidade – do ODR surge de certas circunstâncias que envolvem um conflito a ser prevenido ou resolvido, como a limitação de recursos financeiros, a distância geográfica (que em si já traz dificuldades na definição da lei e do foro aplicáveis, por exemplo), ou mesmo quando a agilidade é um dos maiores objetivos dos seus usuários. Por isso, o ODR nasceu no âmbito do comércio eletrônico que, com o advento da internet, tornou-se o mercado com maior crescimento mundial, expandindo sobremaneira o potencial de transações comerciais nas últimas décadas. O ODR foi criado para tentar ultrapassar uma das maiores barreiras existentes para um maior desenvolvimento desse mercado: a prevenção e a resolução de disputas em grande volume, cuja falha em muitas instâncias poderia levar à falta de confiança de consumidores no e-commerce. 32 Não é incompreensível: usuários de serviços on-line – ou seja, que contratam com agilidade – buscam resolver suas demandas também com a mesma eficiência, 33 e nenhuma confiança há em um sistema que possibilita uma transação em segundos, mas a resolução de uma disputa em anos ou décadas. Nesse ponto, resolver conflitos – mormente demandas de consumidores – de forma eficiente significa contribuir para o crescimento, a lucratividade e a confiança do mercado. 34

Em um panorama em que a tecnologia permeia cada vez mais nossas vidas, em especial os hábitos de compra e venda e outras relações desenvolvidas no ambiente on-line, já era tempo de se facilitar, também por meio de tecnologia, a prevenção e a resolução de disputas, algo que já tem sido implementado por organizações internacionais, entidades de proteção e defesa do consumidor e entes governamentais e empresariais nos Estados Unidos, 35 na Europa, 36 e também no Brasil, como veremos – todos com o objetivo de ampliar o acesso à justiça em setores em que historicamente se observaram ingressos limitados. 37 E, como já se apontou, em especial nos cenários B2B (business to business) e B2C (business to consumer), o ODR tem sido continuamente referenciado como uma das bases para a construção da confiança do consumidor no comércio eletrônico de uma forma geral, o que inclui conflitos relacionados à propriedade intelectual, a seguros, entre outros temas civis e comerciais dos mais diversos. 38 De nada adianta, a ágil movimentação de produtos e serviços se as soluções legais não as acompanham e não ajudam as pessoas que usam a tecnologia para comprar algo a utilizar essas mesmas ferramentas para lhes ajudar quando algo dá errado. 39

É verdade, de um lado, que a tecnologia tem como efeito colateral a geração de mais transações e, assim, também de mais conflitos; mas, de outro, a tecnologia igualmente atua para diminuir os custos de transação de cada ato processual. 40 Nesse aspecto, uma visão do direito que coloca, em um polo, fornecedores (empresas) e, em outro, consumidores (usuários), por exemplo, já há tempos não interessa a ninguém. Instituições privadas e públicas perspicazes há muito têm ciência de que construir um sistema de prevenção e solução efetivas de demandas de usuários é crucial para aumentar a sua eficiência, a manutenção de clientes e inclusive a publicidade positiva que lhe é gerada. 41 Já parece inconteste, pois, que “métodos alternativos como o ODR são necessários para prover o adequado acesso à justiça a consumidores”, 42 por exemplo. Nesse campo, o uso de tecnologia de informação e comunicação na resolução de disputas é crucial para reduzir custos e, sobretudo, fazer crescer o acesso à justiça 43 – na medida em que oferece soluções mais acessíveis e até ecológicas se comparadas ao mero acesso ao Poder Judiciário da forma como existe hoje 44 : 45

Algumas impressões equivocadas sobre ODR têm ainda sido as de que (a) …

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196970016/on-line-dispute-resolution-odr-e-o-interesse-processual-direito-processo-e-tecnologia-ed-2020