Análise Econômica do Processo Civil - Ed. 2020

8. Criando Um Ambiente Cooperativo no Processo: Contra a Litigância Habitual e a Litigância de Má-Fé

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Haga clic o pulse aquí para escribir texto.Do até aqui exposto, fica claro que o modelo cooperativo e a cooperação como norma (princípio e regras vigentes), tais como delineados pela doutrina de processo civil, não têm qualquer capacidade de promoção de verdadeiro comportamento cooperativo, apto a servir de antígeno à tragédia da Justiça e a promover a tutela jurisdicional justa, efetiva e tempestiva. Neste capítulo, utilizaremos princípios básicos da teoria dos jogos para demonstrar que a concretização do princípio da cooperação, tal como concebido neste trabalho, depende de uma modificação na estrutura dos payoffs devidos aos principais atores processuais, quais sejam, as partes, os advogados e os juízes.

As alterações aqui propostas são pontuais e obviamente não abrangem todos os problemas cooperativos do processo civil brasileiro. O que se pretende é demonstrar qual é a estrutura de incentivos capaz de evitar excessos na litigância habitual e de inibir a litigância de má-fé, contribuindo para a contenção da tragédia da Justiça e para a realização dos objetivos previstos no art. do CPC/2015.

Nossa proposta divide-se em duas partes: na primeira, trataremos do grave problema dos litigantes habituais. Utilizaremos aqui o modelo do dilema do prisioneiro jogado repetidas vezes para buscar um comportamento mais cooperativo desses agentes na sua decisão de ir a juízo, quer como autor, quer como réu. Na segunda parte, trataremos da necessidade de inibição da litigância de má-fé, abordando o comportamento das partes na fase cognitiva do processo. Neste capítulo, focaremos na identificação dos incentivos atuais à litigância proba, estudando sua real capacidade de promoção da cooperação. Verificaremos que, nesse ponto, atualmente, as partes jogam um dilema do prisioneiro cujo único par de estratégias estáveis é a não cooperação recíproca. Ao final, verificaremos a necessidade de mudança das regras do jogo.

8.1.Como promover a cooperação dos litigantes habituais

Como vimos diversas vezes neste trabalho, boa parte do atual cenário de tragédia da Justiça é em razão da litigância habitual de determinados atores. Como bem diagnosticado por relatório encomendado pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) em 2015, os 100 maiores litigantes brasileiros respondem por um enorme percentual do total de processos que tramitam na justiça brasileira 1 .

A Tabela 8 lista os principais litigantes por ramo da Justiça (consideradas apenas as ações ajuizadas no ano de 2011) e, na primeira coluna, agregam-se todos os setores da Justiça nacional. Assim, nota-se que, naquela data, os bancos respondiam por 10,88% do total desses feitos enquanto que empresas de telefonia representavam 1,84% do volume total.

Tabela 8 – Os dez maiores litigantes por ramo da justiça civil 2

No Capítulo 7, identificamos problemas e soluções para diminuição do nível de litigância do poder público, ligada, principalmente, em nosso sentir, às isenções de custas e aos incentivos dos respectivos representantes (advogados públicos). Nesta seção, portanto, preocupar-nos-emos, exclusivamente, com os litigantes habituais privados 3 .

8.1.1.Modelo

Os litigantes habituais têm uma grande e óbvia peculiaridade em relação aos demais: eles se relacionam com o sistema de Justiça múltiplas vezes. Nessas múltiplas interações, de um lado, há um litigante fixo (o habitual) e, do outro, um adversário que varia caso a caso. Todavia, no vértice dessa relação, também como constante, está sempre o sistema de Justiça, representado por um determinado tribunal e por um órgão jurisdicional, com uma específica estrutura das custas 4 .

Suponhamos, assim, a hipótese de uma determinada instituição financeira (x), com milhares de processos no Tribunal de Justiça de São Paulo.

A cada nova ação, inicia-se um jogo que envolve os seguintes jogadores: a instituição (x), o TJSP (sistema de justiça) e uma contraparte (y) que varia de caso a caso.

Podemos separar esse cenário em dois jogos diferentes. Um jogo de rodada única entre x e sua contraparte (y) e um jogo que se repete em milhares de rodadas todos os anos entre x e o TJSP. É principalmente esse segundo jogo que nos interessa neste momento.

A pergunta que se procurará responder agora é: como tornar a relação entre x e TJSP (sistema de Justiça) cooperativa, de modo a diminuir a quantidade ou a duração de processos propostos por x ou que tenham x no polo passivo da causa?

Obviamente, parte da solução depende das regras dos outros jogos, aqueles jogados entre x e seus múltiplos adversários. Desse tema, trataremos na mais à frente.

Todavia, acreditamos que fração do problema, ao menos para os casos em que o ajuizamento da ação seja um ato de vontade do litigante habitual, ou seja, aqueles em que ele ocupa o polo ativo da causa 5 , pode ser solucionada observando-se exclusivamente as interações repetitivas entre x e sistema de Justiça 6 .

Para tanto, utilizaremos o seguinte procedimento: (i) analisaremos os incentivos presentes para as repetidas interações entre esses litigantes e o sistema de Justiça a partir das lições aprendidas com o the public goods game, já referido no Capítulo 5; (ii) avaliaremos as possibilidades cooperativas formatando essas mesmas interações nos moldes de um Dilema do Prisioneiro jogado repetidas vezes; e (iii) estudaremos as relações entre as partes envolvidas no processo judicial como um jogo jogado uma única vez. Esse último modelo será analisado apenas na Seção 8.2, visto que a relação ali estudada não será a de habitualidade, mas a de interação única entre dois litigantes distintos, o que também ocorre com o litigante habitual, quando consideramos apenas sua relação com seu adversário em um único e específico processo.

8.1.2.A interação entre litigantes habituais e o sistema de justiça: the public goods game e a tragédia anunciada

No início deste trabalho, comparamos a situação de tragédia da Justiça àquela descrita por Hardin como sendo a tragédia dos comuns, ou seja, o cenário de esgotamento pelo uso excessivo de bens cuja utilização consome parte de seu volume disponível e de cuja fruição nenhum cidadão pode ser excluído 7 .

Os incentivos presentes nesse tipo de situação costumam criar free riders, ou seja, pessoas ou entidades que passam a utilizar o bem comum de modo excessivo, levando-o a um esgotamento de recursos.

Como vimos, é exatamente isso que ocorre com nosso sistema de Justiça. A colossal estrutura do Poder Judiciário brasileiro, congestionada por mais de 78 milhões de processos, é subsidiada por recursos provenientes de tributos em quase 90% de todos os seus gastos, visto que o valor arrecadado com custas judiciais representa apenas 12,87% do custeio. 8 Como o benefício do uso do bem comum é imediatamente capturado pelo indivíduo, enquanto que o esgotamento de recursos daí decorrente é coletivizado por toda a sociedade, instauram-se os incentivos para o uso excessivo, que se vai disseminando e rascunhando um caso clássico de esgotamento de recursos (tragédia).

No caso em estudo (uso excessivo da máquina da Justiça pelos litigantes habituais), todos esses incentivos encontram-se presentes. Esses litigantes beneficiam-se individualmente do bem comum, utilizando-o de modo exaustivo, contribuindo decisivamente para o esgotamento dos recursos e prejudicando toda a sociedade, principalmente em termos de acesso à justiça efetiva. Para piorar, esses agentes pagam os mesmos valores de custas que paga qualquer outro usuário, ou seja, beneficiam-se dos quase 90% de subsídios públicos em todas as suas demandas judicias.

No capítulo 5, estudamos a dinâmica do the public goods game, jogo interessante cujos incentivos reproduzem os presentes na tragédia dos comuns. Pensamos que a situação atual dos litigantes habituais equivale à modalidade em que esse jogo, desenvolvido em várias rodadas, não conta com qualquer tipo de punição para o free rider. 9

O trabalho de Benedikt Herrmann 10 ensina que, nos mais variados lugares do planeta, a ausência de punição ao free rider ocasiona a diminuição contínua do nível cooperativo dos jogadores. Dá-se assim porque o comportamento do free rider não sofre qualquer repressão, e isso é observado pelos demais participantes, que, sentindo-se prejudicados, paulatinamente passam a adotar a mesma estratégia não cooperativa. De outro lado, quando as regras do jogo envolvem punição a esse comportamento, a postura free rider é imediatamente contida, e os demais jogadores mantêm, ou até aumentam, seu nível de colaboração. Em consequência, o recurso comum é preservado.

O que ocorre no processo civil brasileiro com os litigantes habituais é a reprodução exata dessa paleta de incentivos. Como a utilização da Justiça é altamente subsidiada pelo Estado, entes cuja atividade econômica envolve extensa base de clientes elegem essa via como prioritária para a resolução de conflitos, ocupando e congestionando o Poder Judiciário, em prejuízo a toda a população. Para tanto, não pagam sequer um centavo a mais do que o litigante eventual. Por isso, a cada nova rodada, múltiplas ações são ajuizadas, e cada vez mais, visto que o sistema de Justiça não reage a essa utilização excessiva.

Como em todos os casos de evitamento da tragédia dos comuns, é necessária a criação de um mecanismo que contenha o comportamento dos free riders (aqueles que fazem uso excessivo do bem comum). Essa solução normalmente passa pela imposição de algum custo financeiro extra, uma vez que ninguém pode ser totalmente excluído do uso desse tipo de bem 11 .

Assim, da mesma forma que existem os créditos de carbono para contenção da poluição do meio ambiente e as taxas que se cobram para evitar o uso excessivo de parques e reservas florestais, também as custas judiciais devem ser elevadas de acordo com o nível de utilização da máquina da Justiça pelos usuários.

Nossa proposta é simples: deve-se estabelecer um número de ações ajuizadas por período a partir do qual determinado litigante passa a ser considerado habitual. Daí em diante, esse litigante adentra um regime diferenciado de custas processuais, pagando valor superior aos demais. Esse regime pode, inclusive, ser subdividido em faixas de litigância, com custas percentualmente maiores conforme o nível de litigância no período aumenta.

Nas faixas mais altas, esses valores podem inclusive refletir o custo total do processo, ou mesmo ser superiores ao custo total, de modo que esses litigantes, ainda que em pequena fração, passem a subsidiar o sistema de Justiça para o resto da sociedade.

Apesar da lógica desse sistema, que compartilha da mesma dinâmica do the public goods game, há diversas peculiaridades que devem ser aqui tratadas.

A primeira e mais óbvia de todas é o fato de que, no Brasil, as custas e demais despesas judiciais são pagas ao final pela parte sucumbente. Esse sistema, unido à nossa proposta, poderia provocar enorme injustiça, carreando custas extras a particulares ou empresas que não são litigantes habituais e que, por qualquer motivo, restaram vencidas no embate contra esse tipo de adversário. Com efeito, é necessário que as custas aumentadas sejam destacadas das custas ordinárias e obedeçam a regime diferente do atual.

Assim, para essa fração das custas, a sucumbência e o princípio da causalidade não interessam, havendo uma verdadeira alteração de regime para algo próximo do sistema americano de custas do processo, em que cada parte arca com as próprias despesas 12 .

Por exemplo, imaginemos que as custas ordinárias de uma determinada ação sejam calculadas em R$ 1 mil e que, pelo fato de …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196974170/8-criando-um-ambiente-cooperativo-no-processo-contra-a-litigancia-habitual-e-a-litigancia-de-ma-fe-analise-economica-do-processo-civil-ed-2020