Análise Econômica do Processo Civil - Ed. 2020

9. Criando Um Ambiente Cooperativo no Processo: Incentivos à Litigância de Boa-Fé Como Estratégia Predominante

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Haga clic o pulse aquí para escribir texto.Do até aqui exposto, concluiu-se que o sistema de combate à litigância de má-fé em vigência pouco ou nada pode fazer para gerar incentivos cooperativos na fase cognitiva do processo.

Há, todavia, soluções que podem ser buscadas em possíveis interpretações daquelas normas ou mesmo de lege ferenda.

Essas soluções, pensamos, partem de uma premissa: a de que a litigância de má-fé decorre diretamente da violação dos deveres de boa-fé. O ponto-chave para a mudança de abordagem da litigância de má-fé está principalmente no dever de não abusar dos direitos processuais. Nesse ponto, é preciso considerar que “o princípio da boa-fé […] proíbe atipicamente qualquer abuso de direito processual, que, assim, passa a ser um ‘ilícito processual atípico’”. 1

É desse fundamento que brotam as soluções para correção dos incentivos cooperativos no processo. Instaurada a litigância de boa-fé como estratégia estável das partes (em equilíbrio de Nash), automaticamente o processo torna-se menos custoso, mais preciso e efetivo, gerando contribuição decisiva para o atingimento dos objetivos cooperativos do art. do CPC/2015 e para a superação do cenário de tragédia da Justiça.

Passemos ao exame das soluções propostas, suas dificuldades e estratégias de implementação.

9.1.Atipicidade e desnecessidade de elemento subjetivo

Se a boa-fé, em sua feição objetiva, torna ilícitas todas as condutas processuais que contrariem os deveres dela decorrentes, então a configuração da litigância de má-fé (invólucro jurídico dessa ilicitude) independe da prova de qualquer elemento subjetivo e não fica adstrita a hipóteses previamente tipificadas na lei. 2

Dizendo de outra forma: configurado um abuso de direito processual, o juiz deve aplicar as penas decorrentes da litigância de má-fé, independentemente da prova de dolo ou culpa ou da prévia tipificação legal da conduta.

A ausência de tipificação fechada e da necessidade de comprovação do elemento subjetivo, certamente aumentará a penalidade esperada pelo cometimento de ilícito processual, estimulando, assim, o comportamento cooperativo das partes no processo.

Nesse ponto, duas ressalvas são necessárias: a necessidade de conferir à parte a ser apenada a oportunidade de manifestação e defesa e o fato de que algumas condutas, por natureza, implicam a necessidade de demonstração de elemento subjetivo.

A primeira ressalva decorre da atual configuração do princípio do contraditório, que impede o proferimento de decisões-surpresa (CPC/2015, art. ). A segunda advém do reconhecimento inescapável do fato de que o elemento subjetivo é item necessário da definição de determinadas condutas – como a de faltar com a verdade no processo (art. 80, II). 3

Da segunda ressalva, no entanto, não decorre a exigência de prova do elemento subjetivo para a punição da conduta de interposição de recurso manifestamente protelatório ou de provocação de incidente manifestamente infundado. Com efeito, “manifestamente” não significa “propositalmente”, mas sim “claramente”, ou seja, de forma contrária à clareza da lei ou da jurisprudência. Assim, por exemplo, pensamos ser totalmente desnecessária a reiteração da interposição de recurso (fora das hipóteses legais ou fundado em tese contrária a precedente vinculante sem o devido distinguishing), para que incidam as sanções da litigância desleal. 4

Ainda no tema do elemento subjetivo, merece abordagem específica a exigência do § 1º do art. 77, que, referindo-se às condutas dos incisos IV e VI, exige que se advirtam as partes, para fins de imposição da sanção por ato atentatório à dignidade da justiça. Trata-se de uma especificação da primeira ressalva a que acima nos referimos.

Nesses casos, obviamente, quando o juiz determina o cumprimento de sua decisão (IV) ou impõe um determinado estado de coisas (VI), ele já deve advertir que comportamento recalcitrante ou desrespeitoso de sua decisão implicará imposição de multa. A norma funciona de forma parecida com a exigência da advertência das consequências da revelia no ato citatório como requisito para a declaração de seus efeitos materiais (art. 250, II, CPC/2015), 5 e não como uma exigência de prova da má-fé da parte como requisito para aplicação da sanção.

Explicando melhor. É pacífica a jurisprudência no sentido de que, havida a citação, a perda do prazo de resposta do réu só implica a produção dos efeitos materiais da revelia caso o mandado citatório contenha advertência expressa a respeito dessa consequência. É dizer: se o réu não for expressamente advertido da possibilidade de revelia, seus efeitos não se produzirão. Note-se que essa advertência é simultânea ao ato citatório, e não posterior. Verificada a ausência de contestação tempestiva, o juiz não intima o réu, advertindo-o de que ele poderá ficar revel, pois revel ele já estará.

O mesmo ocorre com as condutas indignas dos incisos IV e VI do art. 77 do CPC/2015. Com o agravante de que, aqui, a parte já tem advogado constituído e, portanto, possui plena consciência dos seus deveres processuais. A mera intimação do advogado para cumprimento da decisão judicial, sob as penas da lei, é mais do que suficiente para garantir o contraditório e a ampla defesa, cumprindo com sobras o requisito do § 1º do mesmo artigo.

Outro caso interessante é a litigância contra texto expresso de lei (art. 80, I). Aliás, já que não se exige tipicidade fechada, o termo “lei”, deve ser interpretado como “fonte do direito”, e, por isso, deve abranger precedentes obrigatórios. 6 Assim, por exemplo, se há decisão com repercussão geral excluindo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) da base de cálculo do Programa de Integracao Social e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (PIS/COFINS), 7 não pode a Fazenda Pública contestar a petição inicial da ação anulatória defendendo sua inclusão. 8

A profissão de advogado pressupõe qualificação prévia atestada por exame rigoroso de órgão de classe. Assim, discordamos do entendimento de que pode ter havido erro ou falta de técnica por parte do advogado. Se ao precedente vinculante foi dada publicidade, é dever do causídico conhecer a norma. Assim, litigar contra precedente será, quase sempre, litigância de má-fé, resguardada ampla defesa na qual se demonstre justa causa que exima a parte de qualquer responsabilidade (por exemplo, falha no sistema de divulgação do precedente).

Todavia, quando clareza não há, a punição não é possível. Para utilizar exemplo semelhante, não pode o juiz punir a Fazenda por litigância de má-fé quando ela contesta ação anulatória defendendo a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/CONFINS, ou a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI. 9

9.1.1.Um caso particular de atipicidade do abuso do direito de litigar: o comportamento contraditório em processos distintos

Por fim, uma última observação a respeito da atipicidade dos casos de litigância de má-fé. Entendemos que a proibição do comportamento contraditório impede, dadas certas circunstâncias, que a mesma parte manifeste-se em sentidos diversos sobre a mesma questão fática ou de direito, inclusive em processos distintos, ressalvada a existência de justa causa para tanto.

Como já se disse, a doutrina civilista da boa-fé objetiva extrai, entre os respectivos deveres, a vedação de venire contra factum proprium, ou seja, a proibição de uma mesma pessoa exercer uma posição jurídica em desconformidade com um comportamento anterior que gerara expectativa diversa em outra pessoa. Trata-se de um dever de coerência que, graças à doutrina alemã, passou a ser exigido, inclusive, no processo civil. 10

A proibição de comportamento contraditório como ilícito processual atípico não é novidade absoluta na doutrina brasileira. 11 A novidade, e a dificuldade, está em considerar-se essa contradição comparando-se processos distintos. 12

A dificuldade está em que, para a doutrina civilista, os pressupostos para a configuração do venire são, além da existência de, ao menos, duas condutas contraditórias da mesma pessoa, a necessidade de que haja uma identidade de partes e de que a contradição se produza dentro de uma mesma situação jurídica ou entre situações intimamente coligadas. 13 Essa identidade de partes e proximidade de situações jurídicas seria necessária exatamente para a geração da confiança da parte que alega o prejuízo.

Repetimos. Em nosso sentir, a identidade entre protagonista e confidente nos dois atos, bem como essa singularidade ou coligação de relações jurídicas em que se dá a contradição, são as condições para a geração da confiança. Obviamente, se um proprietário de dois imóveis locados para duas pessoas distintas vem, há anos, prorrogando automaticamente a vigência de uma das locações, nada impõe a ele que faça o mesmo em relação à outra.

Todavia, conforme aduz Menezes Cordeiro, em obra específica para o trato da questão no direito processual, que a confiança alegada para impor a proibição da venire deve justificar-se na presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocar uma crença plausível. 14 O autor não indica exatamente que elementos são esses, 15 até porque o venire só se determina em concreto. 16

Pois bem, imaginemos agora um padrão de litigância para os chamados litigantes habituais. Projetemos hipótese em que determinada Fazenda Pública municipal venha propondo acordos em múltiplas ações de repetição de indébito de PIS/COFINS fundadas na retirada do ISS da base de cálculo daqueles tributos. Seria admissível que, em uma ação específica, sem qualquer peculiaridade que demandasse postura distinta, a Fazenda adotasse postura litigante, contestando a ação para negar a tese autoral, recorrendo da sentença de procedência até a última instância? Ou, pior, poderia ela ajuizar execuções fiscais de valores dessa natureza contra um outro contribuinte?

Note-se que o caso provocaria profunda desigualdade entre contribuintes em situação equivalente. 17 Claro que, na existência de precedente obrigatório a respeito do tema, a configuração da litigância de má-fé já poderia moldar-se ao referido art. 80, I, do CPC/2015 (litigância contra texto expresso de lei) ao menos no exemplo restrito ao processo de conhecimento. Todavia, na ausência de precedente capaz de buscar essa harmonia esperada no trato de situações idênticas, é lícito extrair-se o mesmo efeito da punição da postura incoerente do litigante em processos com objeto semelhante.

No âmbito do litigante privado de massa, situações análogas podem ocorrer. Imagine-se um grupo de correntistas lesados por uma dada fraude bancária. Nas múltiplas demandas individuais geradas por esse mesmo fato (por exemplo, uma fraude promovida por um hacker, que, utilizando determinado método e de uma só vez, retirou dinheiro de diversas contas-correntes daquela instituição), o banco vem reconhecendo a existência da fraude e da falha de segurança do seu sistema, discutindo tão somente os valores das eventuais indenizações.

Eis que, em um determinado processo de um correntista daquele mesmo grupo, o banco nega que tenha havido fraude causada por falha de seu sistema de segurança. A nosso ver, a postura anterior do banco, ao reconhecer esse fato múltiplas vezes, impede-o de agora contraditar o mesmo fato neste processo específico, sem que se desincumba do ônus argumentativo de explicar o porquê da mudança de postura. Não o fazendo, além de considerar o fato como incontroverso (até porque isso eventualmente já poderia ser decalcado da sua notoriedade), o juiz deve impor as penas de litigância de má-fé à instituição. 18

Nos dois exemplos, ao identificar um padrão de resposta, o indivíduo pode ter tomado ou deixado de tomar uma série de atitudes que não seriam assumidas caso a postura do banco fosse outra. Por exemplo, ao confiar no trato de determinado fato como incontroverso, o correntista pode ter sido menos agressivo na busca de material probatório sobre aquele fato e suas peculiaridades. Já no exemplo do contribuinte, ao perceber incontroversa a questão de direito tributário, ele pode ter optado por contratar um advogado não especializado na matéria, que agora terá dificuldades de discutir as nuances tributárias do tema.

Note-se: ao arrolar os elementos que definem a proibição do venire, Menezes Cordeiro deixa claro que se trata de um sistema móvel, ou seja, que o modelo pode funcionar mesmo que algum dos seus requisitos não se faça presente, desde que a intensidade assumida pelos restantes seja apta a compensar a falha. 19

Assim, mesmo se tomarmos por ponto de partida os critérios relacionados pela doutrina brasileira para a configuração da venire, nada impede que modificações ambientais e sistemáticas façam com que a necessidade de proteção da confiança justifique-se pela força nociva e evidente do comportamento contraditório, mesmo que não haja a unidade de situação jurídica desejada por aqueles autores.

Há ainda dois argumentos adicionais a sustentar essa nossa pequena tese (a de que o comportamento contraditório no processo pode ser proibido inclusive em processos distintos com uma das partes também distinta).

O primeiro decorre exatamente do sistema móvel proposto por Menezes Cordeiro, bem como de sua observação pela necessidade de proteção da boa-fé quando “se verifique uma inadequação das regras existentes, as quais, por modificações ambientais ou sistemáticas, mais não provoquem do que saídas assentes em justificações formais”. 20

Esse argumento ampara-se no uso da tecnologia no sistema de Justiça. Conforme referimos ao longo deste trabalho, o mundo está experimentando uma verdadeira revolução tecnológica, principalmente pelo desenvolvimento exponencial da chamada inteligência artificial. Esse fenômeno atinge fortemente o mundo do direito e a tecnologia começa a invadir os tribunais. 21

O tema será amplamente desenvolvido no capítulo 11. Todavia, por ora, é importante apontar para um futuro muito próximo de plena virtualização dos processos e da operação em larga escala de modelos preditivos baseados em big data. Explica-se: com os processos virtualizados, todas as decisões judiciais, peças e quaisquer outras manifestações das partes e dos juízes comporão um gigantesco oceano de dados que será facilmente navegado com a utilização de modelos preditivos.

Mas o que são modelos preditivos? São uma função matemática que, aplicada a uma massa de dados, consegue identificar padrões ocultos e prever o que poderá ocorrer no próximo evento com características semelhantes. 22 O fenômeno já vem ocorrendo nos Estados Unidos, por exemplo, com softwares capazes de prever como será uma decisão da Suprema Corte com mais de 70% de precisão 23 ou, como já referimos, com a utilização de inteligência artificial para identificar a possibilidade de reincidência do criminoso preso e auxiliar os juízes na decisão sobre a concessão de liberdade mediante fiança. 24

Com efeito, o desenvolvimento exponencial das diversas técnicas de machine learning, 25 principalmente através de algoritmos capazes de criar redes neurais aptas a absorver dados disponíveis on-line (big data) e estruturá-los de forma parecida com o funcionamento do nosso cérebro (e muito mais eficientes na identificação de padrões de comportamento e na previsão de como esses padrões se darão no futuro), 26 mudarão a realidade dos tribunais (em breve) e o panorama do qual emerge a confiança na coerência de todos os atores do sistema. 27

É dizer: se a proteção da confiança pressupõe que ela exista em razão de um ambiente veiculador de informações de comportamentos anteriores, parece-nos que, em breve tempo, a tecnologia potencializará a transmissão estruturada dessa informação a respeito de comportamentos anteriores das partes, exigindo-se coerência para fora do processo ou entre processos, ainda que a parte contrária seja outra, sempre que as circunstâncias das causas forem iguais ou semelhantes. 28

Realmente, por mais sofisticadas que sejam as teses processuais já existentes a respeito da proibição de comportamento contraditório, até aqui elas esbarram em uma premissa fática pouco provável: a de que a parte contrária conhece o padrão de comportamento passado de seu adversário. Sem esse conhecimento, não há que se falar em surgimento de confiança, nem em sua proteção. A tecnologia cria uma ponte e resolve esse problema de ordem prática, com repercussões nos direitos das partes e na litigância de má-fé.

O segundo argumento adicional que sustenta nosso ponto de vista funda-se na ideia de que, instaurado o processo, cria-se uma relação jurídica processual não só com a parte adversária, mas também com o Estado-Juiz. 29 Se a parte A ajuíza diversas demandas contra diversos réus (B, C, D etc.), varia o polo passivo da causa, mas o Estado-Juiz (J) mantém-se constante, visto que a função jurisdicional exercida pelo Estado é una, dividindo-se apenas seu protagonismo entre os vários órgãos jurisdicionais de acordo com as regras de competência. 30

Assim, da mesma forma que se exige coerência do Estado ao decidir casos semelhantes, o que se faz através do respeito ao sistema de precedentes, exige-se das partes comportamento coerente constante, sempre que se manifestarem sobre as mesmas causas de fato ou de direito, ainda que em processos distintos ou diante de adversários distintos, mesmo que o órgão jurisdicional competente seja outro.

Em resumo, seja pelo dever de coerência criado por um sistema capaz de traduzir a informação sobre padrões de comportamento em confiança de que esses padrões serão mantidos em outros processos que versem questões similares, seja porque existe uma constância da relação jurídica entre determinada parte e o Estado, a proibição do comportamento contraditório deve vigorar entre processos e ser coibida com as penalidades da litigância de má-fé.

Os problemas relacionados aos incentivos ao comportamento leal, todavia, permanecem, pois, como vimos, o valor esperado da sanção também não tem sido suficiente à geração de tais incentivos. É esse o tema a ser tratado na sequência.

9.2.Valor esperado da multa: perspectiva de punição e exequibilidade

Outro ponto que, como vimos, gera distorção de incentivos é o valor da multa e o fato de, muitas vezes, ela ser praticamente inexequível (baixo valor para execução fiscal).

A solução aqui, a nosso ver, desdobra-se em três possibilidades: (i) valorização das sanções não pecuniárias; (ii) valorização das sanções pecuniárias devidas à parte contrária; (iii) elevação do valor total das sanções pecuniárias. 31

A litigância ímproba pode ser combatida por sanções pecuniárias ou não pecuniárias. As primeiras têm por desvantagem não só as dificuldades da exequibilidade, mas também o problema de o seu valor esperado não ser suficiente para gerar incentivos ao comportamento cooperativo.

As sanções não pecuniárias não sofrem desses males. Uma vez impostas, elas produzem efeito imediato, colocando em risco o próprio objeto do processo para a parte ímproba (credible threat). 32

É o que ocorre, por exemplo, com a punição à conduta do art. 77, VI (atentado). Com efeito, a parte que pratica inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso pode ser proibida de falar nos autos até a restituição das coisas ao status quo (art. 77, § 7º).

Outro excelente exemplo é a possibilidade de concessão da tutela da evidência (antiga tutela antecipada-sanção) quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (art. 311, I, do CPC/2015).

A técnica funciona também agregada à imposição de multa, ou seja, como ameaça crível que incentiva o pagamento imediato da multa, evitando-se a execução. É o artifício utilizado pelo art. 1.021, § 5º, do CPC/2015, ao vincular a interposição de qualquer outro recurso ao depósito prévio do valor da multa imposta em razão da interposição de agravo interno declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime. 33 A estratégia aparece também no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, mas apenas para o caso de reiteração de embargos de declaração protelatórios, quando a multa, fixada inicialmente em 2%, pode ser elevada a até 10% do valor da causa, exigindo-se, só aí, o depósito prévio para fins recursais.

Outra vantagem dessas técnicas é a sua capacidade de resolver o agency problem entre parte e advogado, alinhando o interesse de ambos no processo. É que, ao colocar em risco o objeto da causa, elas punem também o advogado, que vê a possibilidade de vitória diminuir, reduzindo-se-lhe o valor esperado dos honorários sucumbenciais.

As sanções pecuniárias devidas à parte contrária, desde que em valor minimamente relevante, também contornam o problema da inexequibilidade, 34 principalmente se a execução judicial for amparada pelas técnicas permitidas pelo art. 139, IV, do CPC/2015. 35 Isso ocorre com todas as sanções por litigância de má-fé (art. 96 do CPC/2015), mas não com as decorrentes de prática de ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, § 3º, do CPC/2015).

Assim, condenada por litigância de má-fé, a parte deverá pagar multa fixada entre 1% e 10% do valor da causa e indenizar a parte contrária pelos prejuízos sofridos (art. 81 do CPC/2015). 36 Por não serem devidas ao Estado (lembremos dos limites mínimos de valor de certas execuções fiscais), desde que fixadas em montante razoável, essas penalidades terão exequibilidade e poderão gerar os incentivos necessários ao comportamento cooperativo.

Explicamos. A partir do momento em que a jurisprudência seja clara no sentido de que, havendo litigância de má-fé, a parte ímproba pagará à parte contrária (particular) multa de até 10% do valor da causa, além de indenização pelos prejuízos causados, é possível que isso gere ameaça crível em razão do valor esperado da sanção. Como esse valor será apropriado pelo particular, é bem provável que seja realmente executado, até por conta dos baixos custos, e do fato de a execução dar-se no mesmo processo. Melhor ainda se, a essa execução, agregarem-se os mecanismos atípicos e rigorosos do art. 139, IV, do CPC/2015.

Há, todavia, problemas a serem superados. É que parte da doutrina entende que a multa do art. 81 do CPC/2015 funciona como uma prefixação de danos, algo semelhante a uma cláusula penal de direito privado, de modo que eventual cumulação com indenização só seria possível se a parte ofendida provar danos em valor superior ao da multa fixada pelo juiz. 37 Esse entendimento diminui o valor total da sanção e, consequentemente, os incentivos à conduta cooperativa no processo.

A jurisprudência atual é pela cumulatividade das duas sanções, mas, infelizmente, vem exigindo a prova do prejuízo pela parte prejudicada para imposição da indenização, 38 o que, novamente, diminui o valor esperado da sanção final.

Com efeito, é difícil demonstrar a derivação de um específico dano da litigância de má-fé. 39 A alternativa, aqui, seria considerar a possibilidade de dano in re ipsa ou, ao menos, a ocorrência de dano moral cujo montante possa ser arbitrado pelo juiz. Não nos parece, todavia, que esse entendimento venha a prevalecer. 40 Reforçamos, porém, que nada impede que o juiz fixe danos morais de ofício, por arbitramento, tendo por parâmetro, por exemplo, o valor da causa.

Em nossa opinião, há uma solução ainda melhor. Trata-se da utilização de tabela de valores pré-fixados de indenização (damage tables). 41 Dada a dificuldade probatória e a necessidade de aumentar-se o valor esperado da sanção por litigância de má-fé, enxergamos como positivo o trade-off 42 entre a diminuição de participação das partes na busca da verdade (no que se refere à efetiva lesão patrimonial ou moral causada pela litigância de má-fé) em prol da inibição desse comportamento e da busca de uma atitude cooperativa capaz de realizar os objetivos do art. do CPC/2015. 43

Resta examinar, nesta seção, as possibilidades de elevação do valor total das sanções possíveis, de modo a aumentar o valor esperado da reprimenda ao comportamento ímprobo.

Como vimos, o valor das sanções pré-fixadas, via de regra, é baixo. Mesmo considerando os intervalos máximos (10% de multa por litigância de má-fé e 20% por ato atentatório), é improvável que tais multas sejam, de início, fixadas no valor limite. Pior que isso, é provável que o valor fixado pelo juiz seja bem inferior ao teto, ressalvados os casos (raros) de reiteração após a condenação. É que, como já vimos, a reiteração vem sendo considerada pressuposto para a imposição de multa, ou seja, normalmente o comportamento reiterado ocorre antes de qualquer sanção.

Posto isso, uma alternativa é permitir a cumulação das multas quando um único comportamento configure, ao mesmo tempo, litigância de má-fé e ato atentatório à dignidade da justiça. 44 Aliás, dada a atipicidade dos casos de litigância de má-fé, é possível afirmar que, em todos os casos em que a parte pratica ato atentatório, ela também litiga de má-fé, violando simultaneamente os interesses do Estado e da parte contrária (o contrário não é verdadeiro, pois os atos que afetam a dignidade são claramente tipificados, diferenciados e, por isso, têm sanção mais elevada, exatamente por profanarem o interesse público na manutenção da dignidade da atividade jurisdicional).

Nem se diga que tal postura implicaria bis in ibidem 45 ou que só faria sentido se uma das multas já tivesse sido fixada no máximo. É que, como dito, tais multas têm destinação distinta e protegem, ao final, bens jurídicos diferentes. Exatamente por isso, a multa por litigância de má-fé destina-se à parte contrária, enquanto que a multa por ato atentatório à dignidade da justiça destina-se ao Estado. 46

9.3.Superando a indisposição dos juízes no combate ao comportamento não cooperativo (desleal)

Vimos em seção anterior que a função de utilidade dos magistrados indica a indisposição individual do juiz em assumir postura punitiva no trato da litigância ímproba. De fato, ao aplicar determinada punição, o juiz internaliza parte de seus efeitos negativos (gerando problemas reputacionais no trato com os advogados, agravados, no Brasil, pelo trato subjetivo patrimonialista da coisa pública que faz parte de nossa cultura), e capta apenas pequena fração das externalidades positivas, normalmente aquelas decorrentes de seu aumento de poder. Os benefícios marginais da punição, todavia, são bastante baixos e se rarefazem quando se pensa no sistema como um todo. Em outras palavras, aplicar uma multa rigorosa por litigância de má-fé gera um desconforto pessoal no juiz, e, individualmente considerada, não muda quase nada na realidade pouco cooperativa do sistema de justiça.

Pode-se prever, assim, um viés não punitivo por parte dos juízes, o que, como vimos, dá-se não só no Brasil, mais em vários países. Uma breve pesquisa dos acórdãos do STJ publicados no ano de 2017 sobre o tema confirma empiricamente essa expectativa. 47

Com efeito, a utilização do verbete “litigância de má-fé” como expressão-chave para pesquisa livre no sítio eletrônico do STJ filtra um total de 131 acórdãos sobre o tema, publicados entre 01 de janeiro e 26 de outubro de 2017. Desses, 125 tratam do tema, ainda que 59 não o apreciem diretamente por considerarem o impeditivo do verbete n. 7 da súmula de jurisprudência daquele tribunal (impossibilidade de reapreciação de matéria fática em sede de recurso especial).

Todavia, dos 66 acórdãos que efetivamente apreciam a possibilidade de condenação da parte em litigância de má-fé, há apenas 16 condenações (23% do total), a maioria (11) por interposição de recurso protelatório.

Do total das 50 absolvições, a maioria (33) tem por fundamento o caráter não protelatório do recurso. Com efeito, para o STJ, se o recurso é cabível em tese, não se configura o elemento subjetivo necessário para a condenação.

Conforme já antecipamos, dada essa postura, pode-se prever que o valor esperado da multa pelo litigante de má-fé será baixo e, possivelmente, inapto à produção dos incentivos necessários ao comportamento cooperativo.

Um exemplo será útil para melhor explicar essa ideia.

Em uma causa cujo valor seja R$ 100 mil, imaginemos que o autor calcule suas chances de vitória em 30%. Todavia, caso adote postura não cooperativa e litigue de má-fé, inclusive faltando com a verdade e apresentando recursos fora das estritas hipóteses legais (por exemplo, agravo de instrumento fora das hipóteses do art. 1.015 do CPC/2015), o autor acredita que suas possibilidades de sucesso cheguem a 50%. Nesse caso, o valor da postura não cooperativa do autor será de R$ 20 mil. 48 O autor sabe, todavia, que pode ser multado pela prática de litigância de má-fé, inclusive com condenação à indenização dos prejuízos causados à parte contrária. Suponhamos que, em caso de condenação, o juiz fixe a multa no máximo legal (10% sobre o valor da causa, algo altamente improvável de acontecer) e, ainda, arbitre os danos causados à parte contrária em R$ 15 mil (lembramos que, na jurisprudência vigente, a parte teria de demonstrar os danos e a sua magnitude).

No cenário acima, o valor final da sanção será de R$ 25 mil, 49 superior, portanto, ao benefício obtido pela litigância ímproba (R$ 20 mil). Ocorre que, sabendo o autor da postura leniente da magistratura a respeito da punição por litigância de má-fé, é razoável que ele calcule as possibilidades de condenação em torno de 20%. Nesse caso, o valor esperado da sanção final será de apenas R$ 5 mil, 50 ou seja, cinco vezes inferior ao benefício pretendido com o comportamento. Em conclusão, podemos esperar o comportamento não cooperativo do litigante.

Vencer o problema da indisposição pessoal do juiz para punir é algo bastante difícil, até porque a questão reputacional aqui pesa em sentido contrário.

As melhores alternativas, portanto, são aquelas que deslocam do juiz os ônus punitivos, realocando-os na figura do advogado da contraparte. Passemos ao estudo de algumas hipóteses.

9.3.1.A importância dos honorários sucumbenciais recursais

Dada a natural indisposição punitiva dos juízes, parece-nos acertadíssima a norma que impõe aumento de honorários sucumbenciais já fixados nos casos de improcedência do recurso (art. 85, § 11). Note-se que, neste caso, porque travestida de honorários, a sanção incide de forma automática, bastando ao juiz declará-la, de acordo com os critérios legais. Não há decisão punitiva do juiz, ainda que o próprio CPC/2015 deixe clara sua cumulatividade com multas e outras sanções processuais, inclusive aquelas do art. 77 (art. 85, § 12). Outra vantagem da norma é que ela permite um cálculo (mais) sincero por parte do recorrente, dependente da força de seus argumentos recursais e da estabilidade da jurisprudência do tribunal ad quem.

De lamentar-se somente a timidez do texto final do CPC/2015, que, contrariando o que havia sido estabelecido no anteprojeto depositado no Senado Federal, reduziu o limite dos honorários recursais a 20% do valor da causa ou da condenação, enquanto que o texto original permitia a elevação a até 25%, 51 aprofundando a eficácia da norma no...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196974172/9-criando-um-ambiente-cooperativo-no-processo-incentivos-a-litigancia-de-boa-fe-como-estrategia-predominante-analise-economica-do-processo-civil-ed-2020