Análise Econômica do Processo Civil - Ed. 2020

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9. Criando Um Ambiente Cooperativo no Processo: Incentivos à Litigância de Boa-Fé Como Estratégia Predominante

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Haga clic o pulse aquí para escribir texto.Do até aqui exposto, concluiu-se que o sistema de combate à litigância de má-fé em vigência pouco ou nada pode fazer para gerar incentivos cooperativos na fase cognitiva do processo.

Há, todavia, soluções que podem ser buscadas em possíveis interpretações daquelas normas ou mesmo de lege ferenda.

Essas soluções, pensamos, partem de uma premissa: a de que a litigância de má-fé decorre diretamente da violação dos deveres de boa-fé. O ponto-chave para a mudança de abordagem da litigância de má-fé está principalmente no dever de não abusar dos direitos processuais. Nesse ponto, é preciso considerar que “o princípio da boa-fé […] proíbe atipicamente qualquer abuso de direito processual, que, assim, passa a ser um ‘ilícito processual atípico’”. 1

É desse fundamento que brotam as soluções para correção dos incentivos cooperativos no processo. Instaurada a litigância de boa-fé como estratégia estável das partes (em equilíbrio de Nash), automaticamente o processo torna-se menos custoso, mais preciso e efetivo, gerando contribuição decisiva para o atingimento dos objetivos cooperativos do art. do CPC/2015 e para a superação do cenário de tragédia da Justiça.

Passemos ao exame das soluções propostas, suas dificuldades e estratégias de implementação.

9.1.Atipicidade e desnecessidade de elemento subjetivo

Se a boa-fé, em sua feição objetiva, torna ilícitas todas as condutas processuais que contrariem os deveres dela decorrentes, então a configuração da litigância de má-fé (invólucro jurídico dessa ilicitude) independe da prova de qualquer elemento subjetivo e não fica adstrita a hipóteses previamente tipificadas na lei. 2

Dizendo de outra forma: configurado um abuso de direito processual, o juiz deve aplicar as penas decorrentes da litigância de má-fé, independentemente da prova de dolo ou culpa ou da prévia tipificação legal da conduta.

A ausência de tipificação fechada e da necessidade de comprovação do elemento subjetivo, certamente aumentará a penalidade esperada pelo cometimento de ilícito processual, estimulando, assim, o comportamento cooperativo das partes no processo.

Nesse ponto, duas ressalvas são necessárias: a necessidade de conferir à parte a ser apenada a oportunidade de manifestação e defesa e o fato de que algumas condutas, por natureza, implicam a necessidade de demonstração de elemento subjetivo.

A primeira ressalva decorre da atual configuração do princípio do contraditório, que impede o proferimento de decisões-surpresa ( CPC/2015, art. ). A segunda advém do reconhecimento inescapável do fato de que o elemento subjetivo é item necessário da definição de determinadas condutas – como a de faltar com a verdade no processo (art. 80, II). 3

Da segunda ressalva, no entanto, não decorre a exigência de prova do elemento subjetivo para a punição da conduta de interposição de recurso manifestamente protelatório ou de provocação de incidente manifestamente infundado. Com efeito, “manifestamente” não significa “propositalmente”, mas sim “claramente”, ou seja, de forma contrária à clareza da lei ou da jurisprudência. Assim, por exemplo, pensamos ser totalmente desnecessária a reiteração da interposição de recurso (fora das hipóteses legais ou fundado em tese contrária a precedente vinculante sem o devido distinguishing), para que incidam as sanções da litigância desleal. 4

Ainda no tema do elemento subjetivo, merece abordagem específica a exigência do § 1º do art. 77, que, referindo-se às condutas dos incisos IV e VI, exige que se advirtam as partes, para fins de imposição da sanção por ato atentatório à dignidade da justiça. Trata-se de uma especificação da primeira ressalva a que acima nos referimos.

Nesses casos, obviamente, quando o juiz determina o cumprimento de sua decisão (IV) ou impõe um determinado estado de coisas (VI), ele já deve advertir que comportamento recalcitrante ou desrespeitoso de sua decisão implicará imposição de multa. A norma funciona de forma parecida com a exigência da advertência das consequências da revelia no ato citatório como requisito para a declaração de seus efeitos materiais (art. 250, II, CPC/2015), 5 e não como uma exigência de prova da má-fé da parte como requisito para aplicação da sanção.

Explicando melhor. É pacífica a jurisprudência no sentido de que, havida a citação, a perda do prazo de resposta do réu só implica a produção dos efeitos materiais da revelia caso o mandado citatório contenha advertência expressa a respeito dessa consequência. É dizer: se o réu não for expressamente advertido da possibilidade de revelia, seus efeitos não se produzirão. Note-se que essa advertência é simultânea ao ato citatório, e não posterior. Verificada a ausência de contestação tempestiva, o juiz não intima o réu, advertindo-o de que ele poderá ficar revel, pois revel ele já estará.

O mesmo ocorre com as condutas indignas dos incisos IV e VI do art. 77 do CPC/2015. Com o agravante de que, aqui, a parte já tem advogado constituído e, portanto, possui plena consciência dos seus deveres processuais. A mera intimação do advogado para cumprimento da decisão judicial, sob as penas da lei, é mais do que suficiente para garantir o contraditório e a ampla defesa, cumprindo com sobras o requisito do § 1º do mesmo artigo.

Outro caso interessante é a litigância contra texto expresso de lei (art. 80, I). Aliás, já que não se exige tipicidade fechada, o termo “lei”, deve ser interpretado como “fonte do direito”, e, por isso, deve abranger precedentes obrigatórios. 6 Assim, por exemplo, se há decisão com repercussão geral excluindo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) da base de cálculo do Programa de Integracao Social e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ( PIS/COFINS), 7 não pode a Fazenda Pública contestar a petição inicial da ação anulatória defendendo sua inclusão. 8

A profissão de advogado pressupõe qualificação prévia atestada por exame rigoroso de órgão de classe. Assim, discordamos do entendimento de que pode ter havido erro ou falta de técnica por parte do advogado. Se ao precedente vinculante foi dada publicidade, é dever do causídico conhecer a norma. Assim, litigar contra precedente será, quase sempre, litigância de má-fé, resguardada ampla defesa na qual se demonstre justa causa que exima a parte de qualquer responsabilidade (por exemplo, falha no sistema de divulgação do precedente).

Todavia, quando clareza não há, a punição não é possível. Para utilizar exemplo semelhante, não pode o juiz punir a Fazenda por litigância de má-fé quando ela contesta ação anulatória defendendo a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/CONFINS, ou a exclusão do ICMS da base de cálculo do IPI. 9

9.1.1.Um caso particular de atipicidade do abuso do direito de litigar: o comportamento contraditório em processos distintos

Por fim, uma última observação a respeito da atipicidade dos casos de litigância de má-fé. Entendemos que a proibição do comportamento contraditório impede, dadas certas circunstâncias, que a mesma parte manifeste-se em sentidos diversos sobre a mesma questão fática ou de direito, inclusive em processos distintos, ressalvada a existência de justa causa para tanto.

Como já se disse, a doutrina civilista da boa-fé objetiva extrai, entre os respectivos deveres, a vedação de venire contra factum proprium, ou seja, a proibição de uma mesma pessoa exercer uma posição jurídica em desconformidade com um comportamento anterior que gerara expectativa diversa em outra pessoa. Trata-se de um dever de coerência que, graças à doutrina alemã, passou a ser exigido, inclusive, no processo civil. 10

A proibição de comportamento contraditório como ilícito processual atípico não é novidade absoluta na doutrina brasileira. 11 A novidade, e a dificuldade, está em considerar-se essa contradição comparando-se processos distintos. 12

A dificuldade está em que, para a doutrina civilista, os pressupostos para a configuração do venire são, além da existência de, ao menos, duas condutas contraditórias da mesma pessoa, a necessidade de que haja uma identidade de partes e de que a contradição se produza dentro de uma mesma situação jurídica ou entre situações intimamente coligadas. 13 Essa identidade de partes e proximidade de situações jurídicas seria necessária exatamente para a geração da confiança da parte que alega o prejuízo.

Repetimos. Em nosso sentir, a identidade entre protagonista e confidente nos dois atos, bem como essa singularidade ou coligação de relações jurídicas em que se dá a contradição, são as condições para a geração da confiança. Obviamente, se um proprietário de dois imóveis locados para duas pessoas distintas vem, há anos, prorrogando automaticamente a vigência de uma das locações, nada impõe a ele que faça o mesmo em relação à outra.

Todavia, conforme aduz Menezes Cordeiro, em obra específica para o trato da questão no direito processual, que a confiança alegada para impor a proibição da venire deve justificar-se na presença de elementos objetivos capazes de, em abstrato, provocar uma crença plausível. 14 O autor não indica exatamente que elementos são esses, 15 até porque o venire só se determina em concreto. 16

Pois bem, imaginemos agora um padrão de litigância para os chamados litigantes habituais. Projetemos hipótese em que determinada Fazenda Pública municipal venha propondo acordos em múltiplas ações de repetição de indébito de PIS/COFINS fundadas na retirada do ISS da base de cálculo daqueles tributos. Seria admissível que, em uma ação específica, sem qualquer peculiaridade que demandasse postura distinta, a Fazenda adotasse postura litigante, contestando a ação para negar a tese autoral, recorrendo da sentença de procedência até a última instância? Ou, pior, poderia ela ajuizar execuções fiscais de valores dessa natureza contra um outro contribuinte?

Note-se que o caso provocaria profunda desigualdade entre contribuintes em situação equivalente. 17 Claro que, na existência de precedente obrigatório a respeito do tema, a configuração da litigância de má-fé já poderia moldar-se ao referido art. 80, I, do CPC/2015 (litigância contra texto expresso de lei) ao menos no exemplo restrito ao processo de conhecimento. Todavia, na ausência de precedente capaz de buscar essa harmonia esperada no trato de situações idênticas, é lícito extrair-se o mesmo efeito da punição da postura incoerente do litigante em processos com objeto semelhante.

No âmbito do litigante privado de massa, situações análogas podem ocorrer. Imagine-se um grupo de correntistas lesados por uma dada fraude bancária. Nas múltiplas demandas individuais geradas por esse mesmo fato (por exemplo, uma fraude promovida por um hacker, que, utilizando determinado método e de uma só vez, retirou dinheiro de diversas contas-correntes daquela instituição), o banco vem reconhecendo a existência da fraude e da falha de segurança do seu sistema, discutindo tão somente os valores das eventuais indenizações.

Eis que, em um determinado processo de um correntista daquele mesmo grupo, o banco nega que tenha havido fraude causada por falha de seu sistema de segurança. A nosso ver, a postura anterior do banco, ao reconhecer esse fato múltiplas vezes, impede-o de agora contraditar o mesmo fato neste processo específico, sem que se desincumba do ônus argumentativo de explicar o porquê da mudança de postura. Não o fazendo, além de considerar o fato como incontroverso (até porque isso eventualmente já poderia ser decalcado da sua notoriedade), o juiz deve impor as penas de litigância de má-fé à instituição. 18

Nos dois exemplos, ao identificar um padrão de resposta, o indivíduo pode ter tomado ou deixado de tomar uma série de atitudes que não seriam assumidas caso a postura do banco fosse outra. Por exemplo, ao confiar no trato de determinado fato como incontroverso, o correntista pode ter sido menos agressivo na busca de material probatório sobre aquele fato e suas peculiaridades. Já no exemplo do contribuinte, ao perceber incontroversa a questão de direito tributário, ele pode ter optado por contratar um advogado não especializado na matéria, que agora terá dificuldades de discutir as nuances tributárias do tema.

Note-se: ao arrolar os elementos que definem a proibição do venire, Menezes Cordeiro deixa claro que se trata de um sistema móvel, ou seja, que o modelo pode funcionar mesmo que algum dos seus requisitos não se faça presente, desde que a intensidade assumida pelos restantes seja apta a compensar a falha. 19

Assim, mesmo se tomarmos por ponto de partida os critérios relacionados pela doutrina brasileira para a configuração da venire, nada impede que modificações ambientais e sistemáticas façam com que a necessidade de proteção da confiança justifique-se pela força nociva e evidente do comportamento contraditório, mesmo que não haja a unidade de situação jurídica desejada por aqueles autores.

Há ainda dois argumentos adicionais a sustentar essa nossa pequena tese (a de que o comportamento contraditório no processo pode ser proibido inclusive em processos distintos com uma das partes também distinta).

O primeiro decorre exatamente do sistema móvel proposto por Menezes Cordeiro, bem como de sua observação pela necessidade de proteção da boa-fé quando “se verifique uma inadequação das regras existentes, as quais, por modificações ambientais ou sistemáticas, mais não provoquem do que saídas assentes em justificações formais”. 20

Esse argumento ampara-se no uso da tecnologia no sistema de Justiça. Conforme referimos ao longo deste trabalho, o mundo está experimentando uma verdadeira revolução tecnológica, principalmente pelo …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196974172/9-criando-um-ambiente-cooperativo-no-processo-incentivos-a-litigancia-de-boa-fe-como-estrategia-predominante-analise-economica-do-processo-civil-ed-2020