Iss - Teoria, Prática e Jurisprudência - Edição 2018

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Decreto-Lei 406 de 31.12.1968

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DOU 31.12.1968, retificado no DOU 31.12.1969

Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas a circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza, e dá outras providências.

O Presidente da República, usando das atribuições que lhe confere o § 1.º do art. 2.º do Ato Institucional 5, de 13.12.1968, resolve baixar o seguinte Decreto-lei:

(...).

Art. 9.º A base de cálculo do imposto e o preço do serviço.

§ 1.º Quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendidas a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

Comentários

1. ISS Fixo – Não revogação pela LC 157/2016

O regime de tributação por meio de alíquotas fixas, previsto nos §§ 1º e 3º do art. 9º do DL.406/1968, não foi expressamente revogado pela LC 157/2016. Na verdade, durante o processo legislativo, a sua revogação até chegou a ser cogitada, porém, a proposta não prosperou.

Dessa forma, o direito ao pagamento do ISS em valor fixo, exclusivo dos autônomos e das sociedades, está devidamente assegurado. Vale destacar que, num passado recente, já se discutiu muito a questão da revogação tácita desse dispositivo previsto no DL 496/1968.

A palavra final foi dada pelo Supremo Tribunal Federal. Confira:

EMENTA: Agravo regimental no agravo de instrumento. ISS. Recepção do Decreto-Lei nº 406/68, art. , § 3º. Base de cálculo das sociedades prestadoras de serviços profissionais. Tributação diferenciada que não atenta contra a isonomia ou a capacidade contributiva. Incidência da Súmula nº 663 do STF. 1. As bases de cálculo previstas para as sociedades prestadoras de serviços profissionais foram recepcionadas pela nova ordem jurídico constitucional, na medida em que se mostram adequadas a todo o arcabouço principiológico do sistema tributário nacional. 2. Ao contrário do que foi alegado, a tributação diferenciada se presta a concretizar a isonomia e a capacidade contributiva. As normas inscritas nos §§ 1º e 3º não implicam redução da base de cálculo. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgReg no Agravo de Instrumento 703.982 Rio de Janeiro)

2. Tributação do profissional autônomo – Lançamento de ISSQN em valor fixo – Conflito entre os dados do cadastro e a verdade material

Ementa: Anulatória de débito fiscal – ISS Município de São Paulo – Sentença de Improcedência – Apelação – ISS – Fato gerador – Profissional liberal – Veterinário – O fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços – O simples cadastro perante o Fisco municipal não é fato gerador da obrigação tributária – Irrelevância, no caso concreto, do não cumprimento da obrigação tributária acessória de comunicação acerca de mudança de domicílio para outro Município – Autor que comprovou a mudança de seu consultório para o interior do Estado, inclusive com registro perante o Fisco do Município onde passou a exercer sua atividade profissional – Precedente deste E. Tribunal de Justiça (TJSP, Ap 0151274-07.2006.8.26.0000 ).

Em regra, os Municípios costumam tributar os profissionais autônomos com base em um valor fixo anual que independe do preço do serviço ou da importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. Na prática, para dar efetividade a essa cobrança, o Fisco envia anualmente um “carnê” para o endereço do contribuinte que consta do cadastro mobiliário municipal. No entanto, a verdade é que muitos contribuintes, embora inscritos, não estão mais prestando serviços. O mais comum nesses casos é o autônomo paralisar as suas atividades ou transferir-se para outro Município, esquecendo totalmente de comunicar o Fisco municipal. E foi justamente isso que aconteceu no caso em comento. Por unanimidade de votos a 9.ª Câmara de Direito Público do TJSP decidiu que o fato gerador do ISS é a efetiva prestação de serviços e que o simples cadastro perante o Fisco municipal não pode gerar a obrigação tributária principal. A solução dada ao caso pelo Poder Judiciário é perfeita e não merece reparos. Realmente não podemos confundir o fato gerador do ISSQN, que é a prestação de serviços, com a obrigação acessória de inscrição no cadastro mobiliário municipal. Pela lógica e pela lei, quem presta serviços sempre precisa ter inscrição no cadastro municipal, porém, nem todo aquele que tem inscrição no cadastro está prestando serviços. Manter uma inscrição ativa no cadastro é evidentemente um forte indício de que o contribuinte está prestando serviços. Em alguns Municípios inclusive, a lei estabelece que a inscrição ativa presume a prestação de serviços. Porém, como toda presunção relativa, essa também admite prova em contrário e assim, se o contribuinte provar que, embora inscrito, não prestou serviços, o Fisco municipal não pode cobrar o ISSQN. No caso em comento o profissional autônomo (veterinário) transferiu o seu consultório de São Paulo para Piracicaba e simplesmente “esqueceu” de cancelar a sua inscrição no Município de origem. A prova dessa ocorrência dos autos culminou com a decisão de que o Fisco municipal paulistano deve anular todo o lançamento tributário relativo ao período em que o contribuinte transferiu o seu estabelecimento para Piracicaba. Pois bem, nessa circunstância então o ISSQN não é devido. Mas será que deixar de comunicar o encerramento das atividades ou ainda a sua transferência para outro Município pode trazer alguma outra consequência para o autônomo? É evidente que sim! Como vimos, essa informação é de fundamental importância para o Fisco municipal, pois é justamente com base nos dados do cadastro que a prefeitura efetiva o lançamento e a cobrança do ISSQN em valor fixo. Justamente por isso é que, em regra, a leis municipais costumam estabelecer uma “pesada” multa por descumprimento dessa obrigação. Na maioria das vezes inclusive, o valor da multa acaba sendo até maior do que o valor do próprio imposto. Assim, conclusivamente podemos afirmar que o Fisco municipal pode e deve multar todo contribuinte que descumpre a obrigação de atualizar os seus dados no cadastro mobiliário, porém, não pode cobrar ISSQN de contribuinte que, mesmo inscrito, provar que não prestou serviços.

3. Empresas individuais de responsabilidade limitada – EIRELI e o ISSQN – Tratamento tributário

Ementa: ISS. Subitem 17.18 da Lista de Serviços da Lei 13.701/2003. Códigos de serviço 03620 e 03476. Transformação de Sociedade Simples em Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI altera o regime de recolhimento do ISS (Departamento de Tributação e Julgamento da Secretaria de Finanças da Prefeitura de São Paulo – Decisão em Processo de Consulta 22/2013).

Historicamente a legislação complementar sempre utilizou dois parâmetros para fixação da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, qual seja, preço do serviço e valor fixo que independe do faturamento do contribuinte. No caso específico da tributação por meio de valor fixo, objeto do nosso estudo, as regras remontam à década de 60, mais especificamente 1969, já que foram introduzidas no mundo jurídico por meio do Dec.-lei 834. Falaremos destas regras mais adiante um pouco. Ocorre que, justamente por caracterizar-se como um regime menos oneroso, a tributação por meio de valor fixo tem inúmeros os conflitos envolvendo contribuintes e o Fisco municipal. Na verdade, as Prefeituras nunca esconderam de ninguém que são absolutamente contra esta forma de tributação. Porém, o que importa é que esta sistemática já passou pelo crivo do Poder Judiciário que, por reiteradas vezes, declarou a sua legalidade e constitucionalidade. Partindo então deste pressuposto, será que as empresas individuais de responsabilidade tributária – EIRELI –, figura jurídica criada em 2012, também tem direito ao recolhimento do ISSQN em valor fixo? Outra questão: Será que a transformação de uma sociedade simples (sociedade uniprofissional) em EIRELI altera o regime de recolhimento do ISSQN?

Na decisão em comento o Fisco municipal paulistano apressou-se em dizer que a EIRELI não tem direito ao regime tributário menos oneroso. A principal justificativa é a de que a empresa individual de responsabilidade limitada, prevista no art. 980-A do CC, constitui uma nova modalidade de pessoa jurídica que não está compreendida na categoria de “Sociedade”. Em vista disto, estão sujeitas ao imposto municipal com base no seu faturamento. Vamos então entender um pouco melhor este assunto. Como vimos, a tributação pelo ISSQN em valor fixo encontra-se prevista no Dec.-lei 834/1969 que deu nova redação ao art. 9.º do Dec.-lei 406/1968. Eis o dispositivo:

Art. 9.º A base de cálculo do imposto e o preço do serviço.

§ 1.º Quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendidas a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

§ 2.º (...)

§ 3.º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1.º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Veja que a previsão de tributação diferenciada e menos onerosa é direcionada especificamente para duas categorias de profissionais. São os profissionais autônomos (pessoas físicas) e as sociedades (pessoas jurídicas), designados respectivamente pelos §§ 1.º e 3.º do referido art. 9.º. Assim, para que uma empresa individual de …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976345/decreto-lei-406-de-31121968-iss-teoria-pratica-e-jurisprudencia-edicao-2018