Direito Privado e Desenvolvimento Econômico - Ed. 2019

Capítulo 1. Leis Econômicas e Financeiras Europeias em Transição: Da União Concorrencial para a União Financeira

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I - DIREITO PRIVADO EM TRANSIÇÃO: ENTRE CONTRATO, ECONOMIA E FAMÍLIA

Stefan Grundmann 1

Tradutor: Rafael Mancebo 2

I. Introdução

Descrever a transição do Direito Econômico Europeu, bem como uma análise sobre o desenvolvimento sobre quase seis décadas (1958 – 2015), posiciona o autor a navegar entre as míticas rocha Skylla e o redemoinho Caríbdes, entre a luta do rochedo com o mar, para lembrar o samba antigo.

Necessária a travessia, novas perspectivas devem ser fixadas, até por novos critérios e formas para fazer comparações entre leis, técnica hoje com muitas novidades, que justifica um novo modo 3 de fazer análises comparadas.

Um segundo dilema é saber se uma análise sobre a evolução do direito financeiro pode realmente ser proposta, antes e agora, ou seja, explicar uma corrente uniforme fluindo por seis décadas. Não seria muito simplista falar entre dois pontos no tempo para dizer algo sobre Transições do Direito Financeiro na Europa?

Porém, esta escolha e simplificação possibilita a palestra. Nossa apresentação se equilibra em dois pontos de atrito – União Concorrencial e União Financeira –, e estes por sua vez se desdobram por três pontos:

Primeiro PONTO, o fluxo a partir do ponto de partida, o Direito de Concorrência e seu desenvolvimento por algumas décadas até o ponto final – a União Financeira –, essa também com uma longa história institucional e de supervisão de mercado e entre estes dois “Picos” há todo um panorama em desenvolvimento.

Segundo ponto, o estágio final da “União Bancária Europeia“, muito conectada com a introdução do Euro, cuja crise obriga uma política de União Bancária Europeia e, vice-versa, releva a necessidade por uma política europeia de Mercado de Capitais como política central para o Direito Econômico Europeu, que será melhor formulada pelo conjunto da União Bancária Europeia.

Dessa maneira a União Financeira abrange todo o período desde o fim da Guerra Fria – e até mais.

Terceiro ponto, entre estes dois vértices – União Econômica e União Financeira – trazemos as correntes teóricas realizadas para melhor tecer o time lapse proposto, até por respeito ao ambiente teórico das jurisdições nacionais implicadas.

Essas mudanças capitais são trazidas de maneira intuitiva e um tanto distanciada, mas ao menos possibilita um desenho do fluxo deste Time Lapse (ver abaixo, correntes doutrinárias). Assim, há a vantagem que esta imagem possa ser bem modulada no ambiente teórico.

II. União Concorrencial

1. União Concorrencial – Conceito Central

Uma União Concorrencial nunca existiu como conceito pensado. Mas há muito já se desenvolveu como um fato da vida, bem desenvolvido antes mesmo da legislação comunitária europeia.

O termo “União Concorrencial” designa primariamente o direito concorrencial, notavelmente no controle concorrencial e das concentrações – fusões e aquisições de empresas (M&A) –. O tema está presente no Tratado de Roma (25.03.1957, estabelece a Comunidade Econômica Europeia) nestes dois pontos centrais para a maioria das relações concorrenciais europeias, deixando de lado alguns setores com regras mais específicas, como a agricultura e logística.

Tais regras concorrenciais são substantivas – acompanhadas por regras fundamentais de liberdades civis – encontráveis já no antigo Tratado (antigo Tratado da Instituição da Comunidade Econômica Européia – EWG –, arts. 85 e ss., sucedido pelo Tratado da União da Comunidade Européia – EGV –, arts. 81 e ss. e o Tratado de Funcionamento da União Europeia – AEUV –, arts. 101 e ss.).

Tais regras concorrenciais são substantivas e singulares porque privam da condição de direitos básicos/primários e daí o status “constitucional” da comunidade europeia. Temas jurídicos centrais posteriormente absorvidos pela legislação da União Europeia – inclua-se a regulação em direito negocial mais comum – serão consolidados em legislação complementar/secundária 4 .

Essa qualificação das regras concorrenciais como primárias, constitucionais, acontece também com o regramento da União Bancária Europeia mas não com as regras monetárias do Euro, secundárias.

Há uma permeabilidade única do tema concorrencial, que é regrado também em legislação monetária e financeira –sobre a União Bancária Europeia – e esta permeabilização gera harmonia legislativa e também executiva (administração do Eurozone), cuja implementação em casos individuais por umas das instituições da Comissão Europeia, órgão da União Europeia.

Isso leva a uma diferença de densidades/consistências na realização destas leis concorrenciais na transição à Unificação. Para resolver o problema, é necessária a convergência entre o legislativo e o executivo da União Europeia para falarmos em “integração máxima”.

A posição convincente é pelo reforço dos princípios ordoliberais 5 – economia social de mercado, ambiente competitivo saudável, legitimidade das regras etc. –, cujas propostas concluiriam que o poder estatal e os poderes privados deveriam ser restringidos e “quebrados” especialmente nas concentrações de cartéis ou concentrações (fusões e aquisições).

Com isso, é importante perceber a conexão entre poder estatal e poder privado. Essa realidade deve ser enfatizada, ainda que o nexo seja difícil de perceber pelo contexto nacional, para lembrar o protagonismo teórico do ordoliberalismo alemão para introduzir uma lei antitruste alemã, (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB), proposto por Franz Böhm 6 .

A partir deste panorama supranacional vê-se melhor os controles e imposições sobre o Poder estatal e o Poder privado.

Adiante, propomos menos descrever os temas concorrenciais em âmbito europeu (antitrust e fusões e aquisições) do que esclarecer que esses temas primários conduzem à lógica implícita de uma “União competitiva” desde o início da formação da Eurozona.

A evolução histórica do regramento do poder (corporativo) de iniciativa privada pode ser ainda mais revolucionária.

Este movimento para a supressão de concentrações de Poder Privado – notavelmente pelo antitruste e pelo controle das fusões e aquisições – é fundamento e diretriz no rearranjo ideológico na Eurozone, abre para duas direções: no direito privado clássico – na reconceituação da autonomia privada e sua proteção jurídica – e na limitação ao Poder Estatal.

Estas três dimensões (1 – Direito concorrencial na estruturação da Eurozone; 2 – Direito concorrencial espraiado ao direito financeiro; monetário e bancário e 3 – Controle dos poderes estatais e privados) são mais visíveis quando interagem.

Pelo contrário, entendemos que a ideia central de que os mercados – e a vida privada – devam também ser protegidos com as limitações à voracidade do exercício privado do poder, numa retomada das propostas ordoliberais clássicas (Escola de Freiburg e notadamente em Böhm) 7 , que são distantes de um mero neoliberalismo “Laissez-faire”.

A liberdade operacional do Estado deve ser limitada a ponto de que a regulação estatal possa vorazmente ser reforçada.

Esse passo para a formação europeia foi marcante, demonstrando entre outras coisas o fato de que nenhum Estado europeu tinha uma lei antitruste similar e só houve o acordo europeu no tema por pressão decidida da Alemanha, para lembrar como o conceito de competitividade estava limitado.

2. União Concorrencial – Conceito amplo

Propomos um amplo “Conceito de União Concorrencial”, porque (a) reconhece todo Direito Privado e o “controle” talvez – como Böhm afirmara no clássico “Sociedade do direito privado” como centro conceitual – e (b) disciplina amplamente as restrições da competição. O conceito de União Concorrencial irradia e protege amplamente.

a) Todo direito privado é contatado pelo tema concorrencial porque o controle e a supressão de cartéis e fusões (que levam a posições de dominação) não são meras limitações da autonomia privada (do cartel), muito pelo contrário, no mais das vezes são os garantidores práticos do exercício de liberdade e da autonomia ao mercado e aos participantes deste mercado. 8

A Liberdade foi assim – bem revolucionária à época – vista por sua materialidade e não apenas formalmente. Este ponto de vista não foi assentado imediatamente, mas se torna preponderante na Alemanha, como base para as liberdades fundamentais nos anos 1990 (Unificação da Alemanha), para assegurar a proteção substantiva da parte hipossuficiente no contrato. 9

Somente o instrumental do exercício da autonomia privada e a regulação de mercado para o exercício pleno, sem distorções, da autonomia privada formam uma “Competição da União Europeia” (e a fundação de uma “sociedade de direito privado”).

Quão central a regulação de mercado era, inclua-se a também a tendência centralizadora desta regulação pela Comissão Europeia, revela o patente fato de que esta área jurídica foi muito influenciada pela dinâmica de integração.

De fato, conceitos importantes foram primeiro desenvolvidos ou refinados em âmbito jurisdicional europeu (Tribunal de Justiça Europeu, Europäisches Gerichtshof – EuGH) do que em governos estatais, para lembrar apenas de alguns importantes:

No caso van Gend en Loos e Costa X ENEL (1963/4) 10 , o Tribunal de Justiça Europeu mobiliza-se pela primeira vez em temas concorrenciais e estabelece soluções práticas aos conflitos de competência entre leis nacionais e leis comunitárias europeias – a autonomia e primazia da Comunidade Europeia e União Europeia. 11

Assim, também em legislações estrangeiras relevantes para o direito econômico e concorrencial europeu, é aplicável o direito comunitário europeu dentro da Eurozona. 12

Finalmente, no arrazoamento do poder privado tanto em sua formação quanto na regulação de mercado – em atenção ao princípio do desenvolvimento – teve no caso “Pronuptia” 13 – acerca de uma franchise –, importante precedente inaugurante da jurisprudência europeia sobre a autonomia privada e sua aplicação em relações econômicas desiguais, como é natural na relação franqueado e franqueador.

b) Assim, as “extensões” para melhores sentidos da União Concorrencial são fundamentais. Tais extensões se espraiam tanto na proteção contra o poder estatal quanto contra exageros do “poder privado”.

Nesse caso da “extensão”, o conceito de efeitos a liberdades fundamentais a terceiros é muito significativo. 14

A maioria das decisões sobre os negócios de associações esportivas nacionais pode ser facilmente explicada pela consideração de que este poder monopolizador ocorre (de modo especial as decisões históricas no caso do futebolista Bosman e do ciclista Walrave). 15

Aqui se estabelece a prevalência da jurisdição europeia sobre temas, recompensas salariais, como taxas de transferência contratuais e pós-contratuais e teto geral de taxas de transferência e não só com a limitação do número máximo de jogadores estrangeiros num time.

Que as Associações Esportivas acabam por dominar o seu mercado esportivo, não há dúvidas. Em outras decisões – nomeadamente Angonese 16 – embora os fatos não sejam claros, mas havia certo “acordo” de comportamento. Enfim, foi mesmo nestes casos que se constatou uma “limitação de mercados” do Poder Privado (numa terminologia de cartéis, a partir das propostas de Eucken 17 ).

Enquanto a extensão dos paradigmas competitivos se espraia no exercício privado pela jurisprudência, há uma concomitante extensão dos novos paradigmas competitivos contra o poder estatal disposto pelo Tratado e nesta frente a lei desempenha reforço consistente.

De fato, é de se perceber que os Estados Nacionais estão perdendo sua soberania quando entram na atividade econômica, submetendo-se, assim, ao regramento da comunidade supranacional. A vida econômica afeta diretamente...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976409/capitulo-1-leis-economicas-e-financeiras-europeias-em-transicao-da-uniao-concorrencial-para-a-uniao-financeira-direito-privado-e-desenvolvimento-economico-ed-2019