Direito Privado e Desenvolvimento Econômico - Ed. 2019

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Capítulo 4. O Direito Judicial Como Fonte Normativa do Direito Brasileiro - I - Direito Privado em Transição: Entre Contrato, Economia e Família

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Pedro S. D. M. Aleixo 1

1. Considerações introdutórias

O direito judicial deve ser considerado uma fonte jurídico-normativa do ordenamento jurídico brasileiro? A presente exposição tem por objetivo responder a esse questionamento. A importância de refletir sobre a pertinência justeórica dessa categorização dogmática reside especialmente em impedir que teóricos, práticos e cidadãos em geral percam de vista o fato de não apenas os agentes estatais democraticamente legitimados, mas também os togados, participarem do processo de criação do direito no ordenamento jurídico brasileiro. 2 O questionamento normativo em apreço está longe de ser puramente acadêmico, destituído de reflexos práticos. Muito pelo contrário. Sua adequada solução traz consigo significativos préstimos aclaradores, indispensáveis para o equacionamento das mais diversas questões relativas à análise e implementação desse relevante segmento de conceitos, pensamentos e práticas – tão examinado e ainda assim tão pouco compreendido 3 – da realização institucional do direito.

Não obstante a atividade judicante represente apenas uma fração da totalidade das operações intelectuais realizadas pelos diferentes atores institucionais legitimados a solucionar as mais diversas controvérsias que emergem no âmbito da sociedade brasileira, certos aspectos tornam o foco no direito judicial particularmente relevante. Deixando de lado a circunstância de uma quantidade cada vez mais expressiva de questões moralmente controversas, desprovidas de respostas legisladas, vir sendo resolvida judicialmente com contundentes impactos normativos para além do caso concreto eventualmente solucionado, 4 dois pontos merecem ser destacados. Em primeiro lugar, o direito judicial revela-se constitutivo para o afloramento e a continuidade de qualquer ordenamento jurídico. 5 Em segundo lugar, o direito judicial – a despeito de toda a atenção que tem merecido – está inserido em um ambiente intelectual marcado por confusões conceituais especialmente acentuadas e designações terminológicas particularmente problemáticas. Consideráveis parcelas das confusões e problemas verificados nesse ambiente podem ser, contudo, sanadas por intermédio de esforços analíticos pertencentes ao campo disciplinar da teoria do direito. 6 Por um lado, mediante explicitação das premissas teóricas embasadoras das posições sustentadas a respeito das múltiplas facetas temáticas subjacentes ao direito judicial. 7 Por outro, por intermédio de uma atenção redobrada à profusão de acepções conceituais ostentadas pela noção “guarda-chuva” em comento. 8

Como é de conhecimento virtualmente generalizado na comunidade jurídico-científica, o exitoso desempenho do ofício de análise e implementação da atividade judicante pressupõe a utilização de conceitos. 9 Afinal, sem eles sequer seria possível a formação das ideias necessárias para colocar o pensamento jurídico em funcionamento. 10 Daí a importância da tarefa de infundir rigor analítico e precisão terminológico-conceitual ao direito judicial, aqui assumida com vistas a uma de suas acepções específicas – seu papel de fonte jurídico-normativa do ordenamento jurídico brasileiro. 11

Partindo de um marco teórico baseado em uma compreensão austera do fenômeno jurídico, 12 na sensibilidade para com a dinâmica de funcionamento do ordenamento, 13 bem como em um conceito refletido de fonte normativa do direito, 14 defender-se-á que ao direito judicial deve ser atribuído o predicado de fonte normativa no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. Os raciocínios necessários para a consecução desse desiderato serão estruturados da seguinte maneira. Após considerações introdutórias (1), serão sucintamente tematizadas algumas das mais significativas acepções de direito judicial (2). Na sequência, serão explicadas as linhas gerais dos alicerces teóricos das reflexões acerca do direito judicial como fonte normativa (3). A seguir, será oferecida uma explicação para o significado do enquadramento do direito judicial na categoria dogmática em apreço e justificada a posição em favor dessa opção classificatória (4). O trabalho encerrará com breves pensamentos a respeito das implicações decorrentes da resposta afirmativa conferida ao questionamento objeto da presente exposição (5).

2. A profusão de acepções conceituais do direito judicial

Direito judicial é uma expressão escorregadia. Por um lado, trata-se de uma locução cuja presença é ainda pouco frequente no jargão forense e doutrinário brasileiro. Por outro, nas hipóteses em que dela se lança mão, não se lhe pode atestar uma utilização uniforme no vocabulário jurídico nacional. 15 Direito judicial é, por conseguinte, fundamentalmente um termo técnico desprovido de contornos nítidos de significação. 16

Dotado de um considerável grau de imprecisão semântica, o termo direito judicial designa ao menos cinco conceitos 17 que, embora relacionados, devem ser distinguidos. São eles: (i) as decisões judiciais; (ii) a realização judicial do direito; (iii) as inovações jurídico-normativas provenientes da atividade judicante; (iv) os precedentes jurisprudenciais; e (v) uma fonte do direito. Esses cinco conceitos podem ser sucintamente explicados como (i) o resultado do processo intelectual de obtenção de soluções para controvérsias mediante pronunciamento de autoridades pertencentes ao Poder Judiciário; (ii) o conjunto das atividades intelectuais invariavelmente envolvidas nesse processo; (iii) a parcela desse exercício intelectual dotada de sentido inovador relativamente ao …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976413/capitulo-4-o-direito-judicial-como-fonte-normativa-do-direito-brasileiro-i-direito-privado-em-transicao-entre-contrato-economia-e-familia