Direito Privado e Desenvolvimento Econômico - Ed. 2019

Capítulo 4. O Direito Judicial Como Fonte Normativa do Direito Brasileiro - I - Direito Privado em Transição: Entre Contrato, Economia e Família

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Pedro S. D. M. Aleixo 1

1. Considerações introdutórias

O direito judicial deve ser considerado uma fonte jurídico-normativa do ordenamento jurídico brasileiro? A presente exposição tem por objetivo responder a esse questionamento. A importância de refletir sobre a pertinência justeórica dessa categorização dogmática reside especialmente em impedir que teóricos, práticos e cidadãos em geral percam de vista o fato de não apenas os agentes estatais democraticamente legitimados, mas também os togados, participarem do processo de criação do direito no ordenamento jurídico brasileiro. 2 O questionamento normativo em apreço está longe de ser puramente acadêmico, destituído de reflexos práticos. Muito pelo contrário. Sua adequada solução traz consigo significativos préstimos aclaradores, indispensáveis para o equacionamento das mais diversas questões relativas à análise e implementação desse relevante segmento de conceitos, pensamentos e práticas – tão examinado e ainda assim tão pouco compreendido 3 – da realização institucional do direito.

Não obstante a atividade judicante represente apenas uma fração da totalidade das operações intelectuais realizadas pelos diferentes atores institucionais legitimados a solucionar as mais diversas controvérsias que emergem no âmbito da sociedade brasileira, certos aspectos tornam o foco no direito judicial particularmente relevante. Deixando de lado a circunstância de uma quantidade cada vez mais expressiva de questões moralmente controversas, desprovidas de respostas legisladas, vir sendo resolvida judicialmente com contundentes impactos normativos para além do caso concreto eventualmente solucionado, 4 dois pontos merecem ser destacados. Em primeiro lugar, o direito judicial revela-se constitutivo para o afloramento e a continuidade de qualquer ordenamento jurídico. 5 Em segundo lugar, o direito judicial – a despeito de toda a atenção que tem merecido – está inserido em um ambiente intelectual marcado por confusões conceituais especialmente acentuadas e designações terminológicas particularmente problemáticas. Consideráveis parcelas das confusões e problemas verificados nesse ambiente podem ser, contudo, sanadas por intermédio de esforços analíticos pertencentes ao campo disciplinar da teoria do direito. 6 Por um lado, mediante explicitação das premissas teóricas embasadoras das posições sustentadas a respeito das múltiplas facetas temáticas subjacentes ao direito judicial. 7 Por outro, por intermédio de uma atenção redobrada à profusão de acepções conceituais ostentadas pela noção “guarda-chuva” em comento. 8

Como é de conhecimento virtualmente generalizado na comunidade jurídico-científica, o exitoso desempenho do ofício de análise e implementação da atividade judicante pressupõe a utilização de conceitos. 9 Afinal, sem eles sequer seria possível a formação das ideias necessárias para colocar o pensamento jurídico em funcionamento. 10 Daí a importância da tarefa de infundir rigor analítico e precisão terminológico-conceitual ao direito judicial, aqui assumida com vistas a uma de suas acepções específicas – seu papel de fonte jurídico-normativa do ordenamento jurídico brasileiro. 11

Partindo de um marco teórico baseado em uma compreensão austera do fenômeno jurídico, 12 na sensibilidade para com a dinâmica de funcionamento do ordenamento, 13 bem como em um conceito refletido de fonte normativa do direito, 14 defender-se-á que ao direito judicial deve ser atribuído o predicado de fonte normativa no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro. Os raciocínios necessários para a consecução desse desiderato serão estruturados da seguinte maneira. Após considerações introdutórias (1), serão sucintamente tematizadas algumas das mais significativas acepções de direito judicial (2). Na sequência, serão explicadas as linhas gerais dos alicerces teóricos das reflexões acerca do direito judicial como fonte normativa (3). A seguir, será oferecida uma explicação para o significado do enquadramento do direito judicial na categoria dogmática em apreço e justificada a posição em favor dessa opção classificatória (4). O trabalho encerrará com breves pensamentos a respeito das implicações decorrentes da resposta afirmativa conferida ao questionamento objeto da presente exposição (5).

2. A profusão de acepções conceituais do direito judicial

Direito judicial é uma expressão escorregadia. Por um lado, trata-se de uma locução cuja presença é ainda pouco frequente no jargão forense e doutrinário brasileiro. Por outro, nas hipóteses em que dela se lança mão, não se lhe pode atestar uma utilização uniforme no vocabulário jurídico nacional. 15 Direito judicial é, por conseguinte, fundamentalmente um termo técnico desprovido de contornos nítidos de significação. 16

Dotado de um considerável grau de imprecisão semântica, o termo direito judicial designa ao menos cinco conceitos 17 que, embora relacionados, devem ser distinguidos. São eles: (i) as decisões judiciais; (ii) a realização judicial do direito; (iii) as inovações jurídico-normativas provenientes da atividade judicante; (iv) os precedentes jurisprudenciais; e (v) uma fonte do direito. Esses cinco conceitos podem ser sucintamente explicados como (i) o resultado do processo intelectual de obtenção de soluções para controvérsias mediante pronunciamento de autoridades pertencentes ao Poder Judiciário; (ii) o conjunto das atividades intelectuais invariavelmente envolvidas nesse processo; (iii) a parcela desse exercício intelectual dotada de sentido inovador relativamente ao estoque de conteúdos jurídico-normativos do ordenamento; (iv) a vinculatividade da parcela normativa generalizável desse exercício intelectual para os atores institucionais do ordenamento; e (v) uma categoria de atividade institucional reconhecida pela comunidade jurídico-política como idônea à criação do direito no respectivo ordenamento. 18

Diante do pano de fundo dessas considerações, os cinco conceitos de direito judicial despontam como perspectivas díspares, porém conectadas, acerca de um campo de investigação complexo e multifacético, composto por noções, pensamentos e atitudes acerca dos quais o debate intelectual dificilmente arrefecerá. Cumpre, daqui em diante, dirigir as atenções aos pressupostos teóricos capazes de auxiliar na discussão a respeito do significado do direito judicial em sua acepção específica de fonte jurídico-normativa do ordenamento jurídico brasileiro.

3. Pressupostos teóricos

3.1. Juspositivismo exclusivo

Prescindindo de um exame das diversas variantes de positivismo 19 e de uma apreciação a respeito das origens históricas do positivismo jurídico, 20 pode-se caracterizar este último como uma – frequentemente incompreendida 21 – teoria sobre a natureza do direito – i.e., acerca de suas propriedades necessárias. No âmbito da tarefa analítica por ele desempenhada, 22 o positivismo jurídico distingue o direito como ele é do direito como ele deveria ser. Essa ideia costuma ser designada como “tese da separabilidade” entre o direito e a moral. 23 Com efeito, o direito é para os juspositivistas um produto social. 24 Tal entendimento é veiculado pelo que se convencionou chamar de “tese do fato social”. 25 Os positivistas, contudo, divergem acerca da correta interpretação dessas teses. Segundo o positivismo inclusivo 26 – “fraco” ou “incorporacionista” –, ordenamentos cujos critérios de validade jurídica incluam princípios morais são conceitualmente possíveis. 27 O positivismo exclusivo 28 – “forte” ou “rígido” – repudia esta última posição. Ao negar a possibilidade de critérios morais interferirem na questão da validade jurídica, sustentam os juspositivistas exclusivos que a existência e o conteúdo do direito devem ser sempre determinados mediante referência a fontes sociais. Assim, jamais poderá haver critérios morais de legalidade. A chamada “tese das fontes” é utilizada para capturar justamente esse último pensamento. 29

As presentes considerações partem da aceitação das teses veiculadas pelo positivismo jurídico exclusivo. O direito é compreendido como prática institucional normativa que pretende guiar o comportamento de seus respectivos destinatários mediante o oferecimento de razões que resolvam, de modo determinativo, questões de ordem moral. 30

3.2. Escalonamentos estruturais do ordenamento

Afora a importância exercida pelo juspostivismo exclusivo para a consecução do objetivo central aqui perseguido, cumpre destacar o papel fundamental da teoria das estruturas escalonadas para o apropriado entendimento da função de fonte jurídico-normativa desempenhado pelo direito judicial no ordenamento jurídico brasileiro.

A noção de hierarquia ou de escalonamento normativo ora tematizada afigura-se, todavia, ambígua. 31 Isso nem sempre é um problema irremediável, pois o contexto comunicativo pode resolver boa parte das dúvidas. Não obstante, clareza terminológico-conceitual é um valor a ser perseguido também no presente contexto. A teoria das estruturas escalonadas parte da constatação de que os ordenamentos jurídicos se compõem tipicamente de intentos parciais de regulamentação, dependentes de contínuo labor normativo por parte dos atores pertencentes à hierarquia decisória por eles engendrada. Na linha desse raciocínio, são discernidas duas acepções de hierarquia ou escalonamento normativo. A primeira diz respeito à elaboração – gênese ou refinamento – de normas jurídicas; 32 a segunda, à suplantação dessas normas, na medida em que se relaciona com a alteração – correção parcial – e a eliminação – correção total – das normas jurídicas em vigor no ordenamento. 33

A teoria das estruturas escalonadas visa, por conseguinte, representar esquematicamente a dinâmica de geração, alteração e eliminação das normas de determinado ordenamento jurídico. 34 Ao fazê-lo, ela permite correlacionar as normas jurídicas resultantes do processo de constante produção normativa de determinado ordenamento em relações de suprasubordinação.

4. Significado do direito judicial como fonte normativa do direito

“Fonte do direito” é uma categoria dogmática imprecisa – ambígua e vaga. 35 A imprecisão que grassa a noção de “fonte do direito” se deve, em primeiro lugar, à utilização de uma metáfora – circunstância que costuma abrir espaço para confusões conceituais. Em segundo lugar, o que se entende por fonte do direito depende, em medida não negligenciável, da teoria do direito adotada. 36 Em terceiro e último lugar, há efetivamente diversos conceitos de fontes do direito – mesmo quando os alicerces justeóricos subjacentes a essa (s) categoria (s) dogmática (s) são exitosamente apresentados. 37

É desnecessário inventariar aqui os mais diferentes conceitos aos quais a expressão “fonte do direito” já foi ou costuma ser utilizada para designar. 38 Basta, para os fins da presente exposição, empreender uma breve análise do conceito de fonte normativa do direito. 39 Para isso, cumpre, em primeiro lugar, retomar a reflexão de que a validade de cada enunciado jurídico está condicionada à existência de certos fatos sociais – os fatos criadores de direito. 40 Afora a importância de ter em mente essa reflexão, a análise conceitual ora empreendida toma como ponto de partida dois truísmos. 41 Importa, por conseguinte, em segundo lugar, atentar para o fato de ao direito legislado – em suas diversas manifestações – jamais ser recusada a pertença à categoria dogmática de fonte jurídico-normativa do ordenamento. Em terceiro e último lugar, deve-se levar em consideração a igualmente notória circunstância de haver várias manifestações normativas provenientes do direito legislado por meio das quais não são introduzidos novos conteúdos jurídico-normativos ao ordenamento. Afinal, é absolutamente trivial o fato de o direito legislado, por vezes, se limitar a reproduzir conteúdos jurídico-normativos previamente introduzidos no ordenamento pelos costumes, pela atividade judicante e até mesmo por manifestações do próprio direito legislado. 42

À luz desse raciocínio, as fontes normativas do direito devem ser especificadas 43 como as atividades às quais uma determinada ordem jurídica reconhece idoneidade para produzir novos enunciados normativos. Tal reconhecimento se dá por intermédio de uma “regra geradora” 44 prevista em um dispositivo situado em um patamar hierarquicamente superior (sob o ponto de vista “genético” 45 ) do ordenamento – a saber, o art. , XXXV, da Constituição Federal.

Sedimentado o significado de uma fonte normativa do ordenamento, cumpre explicar o sentido da inclusão do direito judicial no âmbito dessa categoria dogmática. Considerar o direito judicial como fonte normativa do direito significa indicar a atividade judicante como fato social a partir do qual se originam novos enunciados normativos em determinado patamar do ordenamento.

Note-se que a razão de ser da categoria dogmática em apreço não se baseia no agrupamento dos resultados da atividade judicante enquanto fenômeno social idôneo a acrescentar novas informações normativas ao estoque de conteúdos jurídicos até então existente. Dito de outro modo, o critério decisivo para nortear o esforço de categorização em jogo não diz respeito às “inovações jurídico-normativas” eventualmente veiculadas pelas decisões judiciais. 46 Com efeito, tal enquadramento leva em consideração tão somente a criação de novos enunciados normativos em determinado ordenamento. Da mesma maneira que não se (deve) recusa (r) ao direito legislado o qualificativo de fonte normativa do direito em virtude de algumas de suas manifestações normativas se limitarem a reproduzir conteúdos anteriormente vigentes no ordenamento, não há motivo para que esta última propriedade – introdução de novos conteúdos – seja utilizada como critério para refutar a atribuição do predicado de fonte jurídico-normativa ao direito judicial.

Outra forma de explicar o sentido de falar do direito judicial como fonte normativa do direito pressupõe tomar como ponto de partida os escalonamentos estruturais do ordenamento. 47 Nessa perspectiva, compreender o direito judicial como fonte normativa do direito significa identificar determinados enunciados-padrão situados em um mesmo patamar da estrutura escalonada de viés “genético” de um ordenamento jurídico. 48

A explicação do direito judicial como “fonte normativa do direito” pode ainda ser levada a cabo por meio de metáforas extraídas da atividade industrial. O direito pode ser contrastado com outros instrumentos de regulação da vida comunitária por oferecer um “maquinário” distintivo e peculiar para a resolução autoritativa de disputas sociais. 49 Trata-se, na linha das aproximações analógicas ora deflagradas, primeiramente de observar e registrar quais “oficinas” institucionais estão incumbidas de produzir novos enunciados jurídicos. Uma vez cumpridos tais afazeres de observação e registro, avulta a tarefa de posicionar a denominação de tais “oficinas” em diferentes pontos de um “organograma” vertical, construído com o intuito de agrupar cada preceito jurídico em vigor de acordo com sua respectiva procedência. Nessa operação intelectual, cabe à ciência do direito prover “etiquetas de fabricação” para cada preceito jurídico, nos moldes da ubíqua expressão “made in [...]”. Não obstante os “insumos” possam – e eventualmente devam – ter sua proveniência simultaneamente ligada a “oficinas” institucionais distintas – intra ou até mesmo extrajurídicas –, 50 a “etiquetagem” em comento...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976413/capitulo-4-o-direito-judicial-como-fonte-normativa-do-direito-brasileiro-i-direito-privado-em-transicao-entre-contrato-economia-e-familia