Direito Privado e Desenvolvimento Econômico - Ed. 2019

Capítulo 9. A Situação dos Negócios de Sub-Rogação de Útero Transfronteiriços na Europa e Perspectivas Normativas da Gestação de Substituição em Portugal e no Brasil

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Chris Thomale 1

Tradução: Isabelle Marcondes Leão de Souza 2

I. Introdução

As últimas décadas trouxeram uma nova realidade para o direito de família em termos de avanços tecnológicos na reprodução humana assistida, isso somado à globalização e a maior mobilidade de pessoas entre fronteiras criou desafios a serem debatidos em âmbito internacional. A exemplo disso temos a sub-rogação de útero ou gestação de substituição que, comumente, é apresentada como mais uma forma de reprodução assistida a fim de oportunizar o sonho do projeto parental de casais inférteis ou que não podem ter filhos, mas que, em verdade, se mostra apenas como uma prática que permite a exploração humana – seja ao explorar o corpo feminino e seus órgãos reprodutivos, seja ao expor a criança que nascerá à situação em que seu melhor interesse não é respeitado, ou ainda, pelo fato de ambos serem vistos como produtos no mercado reprodutivo internacional 3 . Tal exploração evidencia-se ainda mais na sub-rogação de útero transfronteiriça em que ocorre o chamado “turismo reprodutivo”, i.e., procura por esse tipo de negócio em outros países com leis menos restritivas, com custos mais baixos 4 , ou com melhores serviços; além de estar relacionada com o aumento do tráfico de mulheres e crianças e a adoção ilegal 5 .

Não diferente dos desafios encontrados no cenário internacional em geral, o direito internacional de família na União Europeia continua a ser um projeto inacabado da integração jurídica e evidencia importantes deficiências na cooperação entre as autoridades dos Estados-Membros. Na tentativa de preencher as lacunas, pesquisadores e ativistas exigem intuitivamente uma nova e mais ampla legislação europeia, porém, considerando a instabilidade atual – Brexit, suspensão da Islândia do processo de adesão à UE e a ascensão de um sentimento antieuropeu em diferentes Estados-Membros – o Zeitgeist há de buscar uma abordagem bastante cautelosa nas regulamentações unificadas da União Europeia. Isso se mantém verdadeiro particularmente no direito de família. Aqui, entre uma miríade de outras áreas privadas de direito apontadas essencialmente em direção a uma pálida eficiência, escolhas sociais verdadeiramente éticas e políticas ainda estão sendo trabalhadas.

Este tópico possui o mais claro testemunho desse fato: muitos Estados-Membros não só negam os efeitos legais a negócios de sub-rogação de útero, mas os criminalizam. De acordo com estudos comparativos recentes, somente o Reino Unido, Portugal, Grécia e Romênia expressamente permitem o serviço de sub-rogação de útero e ainda assim exclusivamente dentro dos limites de rígidas regulações. 6 No entanto, regulamentações tão expressas geralmente não cobrem acordos internacionais de sub-rogação de útero, i.e., com esse serviço não sendo conduzido no próprio Estado-Membro, mas no exterior. Essa lacuna na regulamentação internacional faz convite ao arbitramento internacional, turismo reprodutivo ou, de certa forma em uma nota mais crítica, ao system shopping 7 . Dessa forma, não é uma surpresa que as cortes Europeias têm frequentemente sido confrontadas com a questão de como lidar com a situação de sub-rogação de útero ex post facto. Em uma situação típica, depois da mãe biológica ter dado à luz à criança no exterior, os “detentores do projeto parental” trazem a criança para “casa” na União Europeia, requerendo a paternidade perante as cortes e autoridades do Estado-Membro. Diferente dos serviços de sub-rogação de útero nacionais, essas negociações internacionais geram problemas, dizendo respeito ao direito de família com implicações transfronteiriças, a qual a União Europeia – seja por procedimento unânime, em acordo com art. 81, § 3º, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), ou por elevada cooperação, como previsto no art. 20 do Tratado da União Europeia (TUE) e art. 326, seqq. do TFUE 8 – pode legislar, em consulta com o Parlamento Europeu.

Na sequência, primeiro será esclarecido o conceito de sub-rogação de útero e salientar as razões éticas e políticas pelas quais a maioria dos Estados-Membros são estritamente contra (II.). Isso possibilita uma breve análise da sub-rogação de útero transfronteiriça e os desafios regulamentários internacionais privados para os membros que proíbem esse procedimento. A faceta procedimental da exceção de ordem pública internacional emerge como o principal palco onde argumentos legais convencionais devem ser manejados (III.). Após discute-se a Cidadania Europeia, Direitos Humanos e o princípio do “interesse superior da criança” como normas que englobam o direito internacional privado convencional e que alegadamente empurram a análise de ordem pública em favor de reconhecer negócios estrangeiros de sub-rogação de útero (IV.).

Apesar desses argumentos, no entanto, somente a adoção oferece um quadro procedimental adequado para assegurar o interesse superior da criança e a proteção dos direitos humanos dela. Dessa forma, a resolução de disputas internacionais de sub-rogação de útero depende de os Estados-Membros serem capazes de não reconhecer parental orders 9 e certidões (em relação ao serviço de sub-rogação de útero) estrangeiras para que as autoridades possam condicionar a paternidade dos candidatos a pais na condução de um procedimento de adoção. Até que esse resultado ou similar seja alcançado em um nível global, seja através de emenda à Convenção de Haia de 1993, ou através de ratificação de um instrumento com características similares, a legislação nacional aparece como necessária e suficiente. E por esse motivo, no momento, não há nenhuma necessidade imediata para a União Europeia tomar uma medida regulatória sobre a questão da sub-rogação de útero internacional. Ao invés disso, a UE deveria considerar trabalhar em um modelo de leis ou diretrizes sobre adoção, de maneira a inspirar e apoiar a legislação e prática do direito nos Estados-Membros. 10 Isso pode incluir um procedimento de “adoção expressa” nos casos de sub-rogação de útero (V.). Por último, a situação jurídica em Portugal e no Brasil será analisada brevemente (VI.).

II. O principal desafio ético: objetificação e mercantilização da criança

O serviço de sub-rogação de útero levanta preocupações éticas que dizem respeito a todas as partes. A natureza precária do “serviço”, por exemplo, que levanta problemas desconcertantes de exploração e poder negocial desigual tem recebido uma vasta atenção. 11 Menos proeminentes são as preocupações expressadas, e.g., pelo legislador alemão de que pais em potencial podem precisar de proteção contra a sua própria visão parcial de que eles serão capazes de lidar com o processo e com as responsabilidades geradas por um acordo de sub-rogação de útero. 12 Essas considerações certamente merecem mais análise e discussão, o caso delas contra a sub-rogação de útero é comparativamente fraco devido a sua natureza paternalista. Por isso, os interesses em jogo da criança serão focados, uma vez que é ela a parte mais fraca em toda a construção da sub-rogação de útero.

De início é importante notar que em nenhum lugar em um acordo típico de sub-rogação de útero os interesses da criança são considerados. Pais em potencial armam-se de arbitragem internacional para evadir de seus lares e pagar uma agência de sub-rogação de útero para organizar o processo no exterior. Um contrato com a mãe sub-rogada (biológica) é concluído, e apenas após isso um Judgment of Paternity 13 , parental order ou algo do tipo é obtido. A criança não é um sujeito, mas um objeto de cada etapa mencionada. Antes mesmo que a criança venha a existir, por ela já há contrato e pagamento. Contrato esse que, tipicamente, provê para os pais em potencial, dentro de alguns limites, o direito de ordenar um aborto. Então, uma vez que a criança nasce, o procedimento judicial de paternidade é basicamente declaratório 14 . A própria objetificação esboçada levanta grande ressentimento ético em muitos Estados-Membros, acreditando que isso vai contra a dignidade humana da criança. Recentemente, o TEDH reiterou essas dúvidas em uma opinião concordando e avaliando adequadamente que “a sub-rogação de útero, seja pago ou não, é incompatível com a dignidade humana. Constitui um tratamento degradante, não apenas para a criança, mas também para a mãe sub-rogada […]. Ambos, criança e mãe sub-rogada não são tratados como fins neles mesmos, mas como meios para satisfazer os desejos de outros. Esta prática não é compatível com os valores subjacente da Convenção”. 15

Um segundo problema, relacionado, mas não idêntico, é a mercantilização. Crianças são, drasticamente falando, produzidas “por demanda”, usando úteros alugados para esse propósito específico. Esses interesses comerciais beiram ao fenômeno do solicited adoption 16 e outros tipos similares de tráfico de crianças, 17 e são estigmatizados até por muitos Estados que permitem o serviço de sub-rogação de útero, o que iria, como e.g. o Reino Unido e a Grécia, permitir o serviço de sub-rogação de útero altruístico, ao mesmo tempo proibindo qualquer remuneração para a mãe biológica. No entanto, tais restrições não são efetivamente aplicadas, uma vez que expressões como “despesas razoavelmente ocorridas” 18 , que ainda podem ser indenizadas, são vagas o suficiente para proporcionar a inclusão de margens de lucro, e porque pagamentos feitos por fora, em geral, são difíceis de rastrear. Além do mais, a arbitragem internacional irá sempre permitir que as regulações mais liberais ganhem. Isso é, enquanto os Estados, como e.g. o Estado da Califórnia, expressamente permitirem sub-rogação de útero comercial, a mercantilização permanecerá um problema de sub-rogação de útero internacional como um todo.

III. O principal desafio jurídico internacional privado: definindo o escopo do procedimento de exceção de ordem pública

O paradigma posto que provoca um conflito legal internacional é o cenário de system shopping entre um Estado que proíbe e o outro que permite o serviço de sub-rogação de útero.

Existem duas maneiras fundamentalmente diferentes pelas quais a lei estrangeira pode ser importada para uma ordem legal. Uma é pelas Cortes do Estado que as recebe, aplicando o conflito de regras de lex fori. Outra é pelo reconhecimento de julgamentos estrangeiros pelas Cortes do Estado receptor.

Foca-se primeiro no conflito de regime legal. Mais frequentemente do que o contrário, a escolha dos Estados-Membros de regras de direito irá usar a nacionalidade dos país em potencial ou do lugar habitual de residência da criança como um fator de ligação pelo qual determinará a lei substancial aplicável à paternidade da criança. Na maioria dos casos, isso levaria à aplicação da lei do foro (lex fori), seguindo o dogma mater semper certa est dos Estados que proíbem a sub-rogação de útero. Essa lei de foro iria pronunciar a mãe biológica ao invés da mãe em potencial como mãe legal da criança, portanto não produzindo o resultado desejado pelos detentores do projeto parental.

Dessa forma, o segundo ponto de encontro, homologação de sentenças estrangeiras, é mais comumente buscado. Os detentores do projeto parental primeiramente obtêm o Judgments of Paternity ou certidões similares emitidas pelas autoridades do Estado de origem. Depois disso, eles demandam o reconhecimento daquele ato no Estado receptor. Geralmente falando, enquanto possa ser atribuído no máximo um valor de evidência à represa simples documentos estrangeiros de um terceiro estado, por exemplo fora da UE, 19 o reconhecimento de julgamentos estrangeiros é relativamente bem evoluído em uma escala global. 20 No entanto, esse tipo de homologação geralmente não ocorre automaticamente. Uma precondição que pode ser encontrada em quase toda lei de direito internacional privado é a exceção da ordem pública. Isso permite ao Estado receptor vindicar valores fundamentais contra julgados que vêm de ordens legais que não compartilham dos mesmos valores. Isso pede que as Cortes dos Estados receptores atinjam um equilíbrio delicado entre coerência externa, i.e., no caso de sub-rogação de útero, evitando tolher relações de paternidade de um lado, e coerência interna, mantendo a escolha social democrática contra a sub-rogação de útero dentro do Estado, de outro. A sabedoria convencional possui dois aspectos que geralmente governam esse exercício de equilíbrio. Primeiro, a incompatibilidade do julgamento estrangeiro com a lex fori deve ser manifesta e evidente. Isto é, apenas em regime de exceção é que regras gerais de reconhecimento mútuo devem ser isentas. Segundo, um nexo doméstico...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976420/capitulo-9-a-situacao-dos-negocios-de-sub-rogacao-de-utero-transfronteiricos-na-europa-e-perspectivas-normativas-da-gestacao-de-substituicao-em-portugal-e-no-brasil