Direito Privado e Desenvolvimento Econômico - Ed. 2019

Capítulo 10. A Teoria do Diálogo das Fontes e Seu Impacto no Brasil: Uma Homenagem a Erik Jayme - II – Direito do Consumidor, Diálogo das Fontes e Desenvolvimento Econômico

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II – DIREITO DO CONSUMIDOR, DIÁLOGO DAS FONTES E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

Antônio Herman Benjamin,

Ministro do Superior em Direito, doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul e Mestre pela Universidade de Illinois, EUA e

Claudia Lima Marques,

Professora Permanente e Coordenadora do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS, Doutora em Direito pela Universidade de Heidelberg, Alemanha

Introdução

Em novembro de 2015, o painel de abertura do 25º Congresso da Associação Luso-Alemã de Juristas-DLJV, realizado em Porto Alegre, Brasil e intitulado “Direito Privado e Desenvolvimento Econômico” (Tagung der DLJV 2015: Privatrecht und Wirtschaftsentwicklung), organizado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em conjunto com o IDP, Brasília e a DLJV, foi dedicado ao ‘Diálogo das Fontes no Brasil: uma homenagem a Erik Jayme’. Depois deste debate, que incluiu os ministros Ricardo Lorenzetti (Presidente da Corte Suprema da Argentina) e Gilmar Mendes (Ex-Presidente do Supremo Tribunal Federal), gostaríamos agora a quatro mãos de resumir os resultados desta reflexão.

Na primeira parte, reproduziremos os pontos trazidos na palestra original de novembro de 2015 e na segunda parte, reproduziremos as pesquisas empíricas sobre a teoria do diálogo das fontes na prática do Superior Tribunal de Justiça.

O fascinante na teoria de Erik Jayme do ‘diálogo das fontes’ 1 é sua força simbólica, de contribuir à aplicação das normas valorativas de direitos humanos e protetivas da condição humana; 2 contribuir à aplicação mais do que contrapor e exaltar o conflito entre direitos. Em um mundo pluralístico, 3 como o que vivemos, todas as teorias que ajudam a ressaltar a dignidade da pessoa humana, o direito à saúde, à vida, à qualidade, à proteção diferenciada de grupos mais vulneráveis de nossa sociedade de risco, deve ser destacada, como afirmava Rawls. Contribuir é o que faz o nosso homenageado, Prof. Dr. Dr. h. c. multi Erik Jayme, doutor honoris causa pela UFRGS. Vejamos esta útil e sábia teoria.

I. – Reflexões sobre o Diálogo das Fontes: Fontes do Direito e fontes de Direitos!

Em 1995, em seu Curso Geral de Haia, Erik Jayme, 4 examinando o pluralismo pós-moderno de fontes 5 e o fênomeno da comunicação, cunhou a expressão ‘diálogo das fontes’ 6 para significar a atual aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, internacionais, supranacionais e nacionais, leis especiais e gerais, com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais, dai a impossibilidade de revogação, derrogação ou ab-rogação ou solução clássica das antinomias. 7

Como explica o mestre Erik Jayme: “... a solução dos conflitos de leis emerge como resultado de um diálogo entre as fontes as mais heterogêneas. Os Direitos Humanos, as Constituições, as Convenções internacionais, as sistemas nacionais: todas estas fontes não se excluem mais mutualmente; elas ‘dialogam’ umas com as outras. Os juízes ficam obrigados a coordenar estas fontes ‘escutando’ o que elas dizem”. 8 Em outras palavras, frente ao pluralismo em um sistema unitário 9 e um novo ‘overlapping’ de diferentes ‘comunidades normativas’, 10 há necessidade de coordenação entre elas, 11 de forma a restauram a coerência e os valores superiores. 12

Grande parte de seu curso de Haia sobre identidade cultural e integração europeia foi dedicada à questão das fontes, à convivência harmônica e ao possível conflito entre essas fontes, internas, internacionais e supranacionais. 13 Segundo Jayme, 14 existem duas maneiras de resolver esses conflitos. A primeira consiste em dar primazia a uma das fontes, afastando a outra (antinômica); a segunda consiste em procurar a coordenação das fontes: é o “diálogo das fontes”, segundo esta instigante expressão semiótica do professor de Heidelberg, dialogos (duas lógicas coordenadas e aplicadas simultâneamente ao mesmo caso). “Diálogo” por força das influências recíprocas, permitindo ou aplicar as duas fontes ao mesmo tempo, complementarmente ou subsidiariamente para realizar os valores dos direitos humanos, ou dando efeito à escolha das partes a esse respeito, ou ainda optando por uma solução alternativa mais flexível.

A. Erik Jayme e diálogo das fontes

Erik Jayme é um elo, é uma ponte entre a cultura jurídica do Brasil e da Alemanha, fundador da Associação Luso-Alemã de Juristas, a nossa querida DLJV, merecedor da Medalha Cruzeiro do Sul, é idolatrado por seus discípulos e por tantos admiradores. Por que será? Vejamos sua bela teoria do diálogo das fontes.

Poucas páginas de um grande curso na Academia de Direito Internacional de Haia que vão mudar a teoria geral do direito. Ali há porém uma concepção clara: a ordem jurídica deve ser coerente com os direitos humanos e com os valores máximos de proteção da pessoa humana. Assim, para o intérprete, dependendo das circunstâncias, é mais importante a ‘forma de dizer’ e seu resultado, do que o ‘conteúdo’ e a hierarquia do ‘dizer’. São fontes ‘de Direitos’, que devem proteger e beneficiar as pessoas, mas são fontes ‘do Direito’ como um todo. Porque teria esta visão um sucesso tão grande?

É preciso em primeiro lugar relembrar que há um desconforto da doutrina Direito Público e do Direito Privado e dos juízes com as categorias hermenêuticas tradicionais. A visão profunda e a renovação teórica que Erik Jayme traz é uma espécie de corrente de ar novo, retirando o ‘mofo’ dos instrumentos do direito intertemporal e da clássica teoria geral do direito. É preciso reconhecer, em segundo lugar, a atual hiper-especialização do Direito e o vigoroso surgimento de novas disciplinas jurídicas, oriundas do Estado Social de Direito, que não podem ser mais menosprezadas. 15 Mister uma visão geral do fenômeno jurídico. Em terceiro lugar, mister reconhecer a recente refundação do Direito Civil, seja na Alemanha, no Brasil ou na Argentina, onde se observa um interessante processo de recodificação por engenharia reversa, onde os fragmentos e leis especiais retornam ao sistema e o sistema tem que harmonizá-las. Vejamos.

B. Aspectos principais e inovativos da teoria do diálogo das fontes e seus limites

Já há centenas de decisões do Superior Tribunal de Justiça que utilizam a teoria do diálogo das fontes, muitas vezes citando diretamente seu criador, Prof. Erik Jayme, outras citando os trabalhos de ‘adaptação’ da teoria ao solo brasileiro de Claudia Lima Marques. Estes primeiros precedentes são em direito do consumidor (na esteira da ADIN 2591), 16 mas também em direito de família, 17 falências, processo civil, 18 tributário 19 e até direito penal. Hoje já chegam quase a mil decisões. 20 Certo é que este uso (e até abuso) da teoria diálogo das fontes é muitas vezes sem um aprofundamento téorico. Porém, demonstram inequivocamente a necessidade de tal inovação na teoria geral do direito e no direito dos conflitos de leis, como gostam de afirmar os alemães (Kollisionsrecht).

Fazendo uma prospecção dos sentidos da palavra ‘diálogo’, usada pelo mestre de Heidelberg, encontramos três sentidos principais: plasticidade, influências e aproveitamento recíprocos, e, harmonia.

Plasticidade, pois diálogo é contra a rigidez do ‘monólogo’, é contra o discurso metodológico rígido tradicional (de um método superando outro, de uma lei revogando a outra, de uma fonte ou valor ser superior ao outro). Esta plasticidade é importante, no plano simbólico, para as jovens disciplinas welfaristas, a procura de autonomia, e para os grupos de hipervulneráveis, cujas leis protetivas muitas vezes nem conseguem ‘falar’ e já as normas tradicionais ‘resolveram’ suas causas, acabaram com suas pretensões, sem olhar ou escutar o que os direitos humanos impõem! O diálogo é um momento de plasticidade e de autonomia daqueles que, normalmente, não teriam sua ‘lógica’, seus valores, suas pretensões, seus direitos respeitados e ouvidos.

Diálogo é sinônimo de convivência ou aproveitamento (influências) recíprocas, que quebra o tom autoritário dos paradigmas tradicionais, como lex specialis, lex generalis, lex superior. 21 No díalogos há convivência de paradigmas. 22 Superam-se os muros e divisórias entre fontes, há porosidade e entrelaçamento, influências recíprocas e convivência de valores e lógicas.

Diálogo é harmonia; harmonia na pluralidade de fontes, e na procura de restaurar sua coerência e seu uso sob os valores constitucionais e dos direitos fundamentais, superando a assistematicidade do uso das fontes. O início de tudo e o fim é a Constituição, e dentro dela os direitos fundamentais assegurados nas cláusulas pétreas. No direito interno temos leis diversas e microssistemas, como o Código de Defesa do consumidor. Temos ainda que considerar não só o direito nacional, mas a crescente influência do direito internacional, em especial das Convenções de Direitos Humanos. Esta ampliação das fontes, como bem ensina Erik Jayme, 23 não é só do direito escrito, em normas expressas, mas entre valores implícitos, como bem exemplifica o novo CPC, e na consideração dos princípios. E, mais, não só do direito posto, a hard law, mas a soft law influencia cada vez mais a nossa interpretação do que é justo, além da crescente importância do precedente e da regulamentação na interpretação das leis a aplicar. A teoria do diálogo das fontes é uma solução flexível e aberta, 24 de valorização dos direitos humanos de solução mais favorável à cooperação internacional 25 ou aos mais vulnerável da relação. 26

Para colaborar com esta bela teoria, em nossos escritos para a ADIN2591, 27 ao espelho dos critérios da escolástica para os conflitos de leis no tempo (hierarquia, especialidade e anterioridade), imaginou-se três tipos de ‘diálogos’ de fontes: “O primeiro tipo de diálogo é sempre sistemático e de coerência. “Diálogo”, porque há influências recíprocas, porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso (diálogo sistemático de coerência), por seus fundamentos comuns e a mesma coerência nos direitos fundamentais. O segundo tipo de diálogo é a aplicação simultânea, seja complementar, seja subsidiariamente das várias fontes (diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade). E o último tipo de diálogo é o de ‘adaptação’, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente (especialmente em matéria de convenções internacionais e leis modelos) ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato (diálogo de coordenação e adaptação sistemática).”

Em resumo, o diálogo das fontes é uma teoria sofisticada, mas especialmente útil para hard cases no plural sistema jurídico brasileiro. 28 A teoria do diálogo das fontes é muito utilizada, tanto no Brasil como na Argentina, 29 mas há também limites e recusas à teoria.

A teoria do diálogo das fontes tem direta relação com os direitos fundamentais, pois põe em relevo o sistema de valores que estes representam e orienta a aplicação simultânea das regras de diferentes fontes para dar efetividade a estes valores. 30 Não é fácil, porém, dar eficácia aos direitos fundamentais, pois estes muitas vezes estão presentes em ambos os lados da disputa de direito privado. Trata-se, pois, de um limite, pois os direitos fundamentais se relacionam com uma ampla gama de casos e muitas vezes ambas as partes são detentores de direito fundamentais, 31 demonstrando os limites e a complexidade desta análise pelo magistrado e pelo intérprete. Aqui deve prevalecer a proteção dos mais fracos, especialmente das crianças, dos idosos e dos doentes, como a jurisprudência do STJ tem demonstrado.

Porém, não podemos desconsiderar as decisões que pregam o ‘não-diálogo’ das fontes, dando prevalência a valores econômicos frente aos humanistas. Não se pode fazer um diáologo das fontes para prejudicar o mais fraco, assim como não se pode fazer um diálogo das fontes de forma inconstitucional. Como o voto vencido do Min. Marco Buzzi, REsp 1.150.711-MG , j. 06.11.2011: “Qualquer aparente antinomia entre as normas é solucionada, modernamente, com a observância da teoria pós-moderna do diálogo das fontes, que viabiliza a aplicação simultânea, coerente e...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976422/capitulo-10-a-teoria-do-dialogo-das-fontes-e-seu-impacto-no-brasil-uma-homenagem-a-erik-jayme-ii-direito-do-consumidor-dialogo-das-fontes-e-desenvolvimento-economico