Direito Privado e Desenvolvimento Econômico - Ed. 2019

Capítulo 11. Locação de Imóveis Residenciais Como Direito do Consumidor - II – Direito do Consumidor, Diálogo das Fontes e Desenvolvimento Econômico

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Beate Gsell 1

I. Mescla do direito autônomo nacional e do direito europeu do consumidor

Foram incluídos 2 , no ano de 2000, os §§ 13 e 14 do Código Civil Alemão (BGB), que contêm definições de consumidor (‘Verbraucher’) e fornecedor (‘Unternehmer’), como parte da implementação da Diretiva Europeia de Vendas a Distância 3 97/7/CE. 4 Evidentemente, a proteção do consumidor não surgiu no direito civil alemão em 2000. Um exemplo antigo de uma proteção ao consumidor no direito alemão é a Abzahlungsgesetz (AbzG), 5 do ano de 1894, que regulava a seção de direito de crédito ao consumidor. Naquele tempo, no entanto, não se usavam as expressões “consumidor” e “fornecedor”.

Certamente, até mesmo no texto histórico de 1900, o BGB tinha exceções a um entendimento estritamente formal sobre autonomia privada, que vê cidadãos como iguais na sua liberdade para decidir sobre celebrar ou não um contrato. Basta pensar-se no § 138 do BGB, que prevê a nulidade dos contratos abusivos, usurários ou contra os bons costumes (“Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher”). No caso que trataremos, entretanto, de locação de imóvel residenciais como direito do consumidor, é primeiramente necessário esclarecer o seguinte: especialmente no “direito da locação” nós estamos lidando com uma situação de mescla entre o tradicional direito do consumidor nacional e o direito europeu de proteção do consumidor, o que é bem típico 6 para a forte influência que o direito europeu exerce hoje no direito privado alemão 7 .

1. Proteção social dos locatários no direito nacional alemão

Muito antes de a Europa descobrir o consumidor e muito antes dos primeiros atos jurídicos individuais privados terem se estabelecido em 1985, com a diretiva relativa à responsabilidade sobre o produto 85/374/CEE 8 , e da diretiva sobre negócios celebrados fora do estabelecimento comercial 85/577/EWG 9 , para a proteção do consumidor se aplicava na Alemanha as regras de proteção do locatário. Então, um precursor do atual § 566 do BGB foi já incluído na versão do código de 1900 como um direito indisponível. 10 E apenas duas décadas após a entrada em vigor do Código Civil, o legislador alemão, mesmo que em leis esparsas, tentou proteger o locatário com os drásticos meios de uma quase forçada colocação para aluguel de imóveis. 11

Não diferente da atual proteção social do locatário pelo direito civil, que moldou o BGB desde os anos 1960 12 , isso se refere a salvaguardar locatários de imóveis, por um lado, contra denúncias e, por outro lado, contra excessivos aumentos no preço do aluguel. 13 Apenas nessa proteção, não se utilizou a terminologia de “consumidor” e “fornecedor”, na forma como estão especificadas atualmente no BGB.

Nada obstante, as normas ‘sociais’ da locação nos §§ 549 a 577 do BGB podem ser classificadas como legislação protetiva do consumidor. 14 Isto é, se não se usam critérios formais, mas sim substantivos, assinala-se que o legislador criou regras obrigatórias (imperativas ou mandatórias) ou semiobrigatórias que quebram o princípio da liberdade contratual em favor do contratante mais fraco na relação, que depende da satisfação de sua necessidade de moradia.

No presente texto, porém, as regras de proteção do locatário no Código Civil não serão discutidas em detalhes. Em vez disso, a referência à justaposição das camadas de proteção do direito do consumidor deve ser suficiente. Isso ocorre porque a marcha triunfal – ou talvez melhor: ‘procissão’ triunfal pontual – do direito do consumidor europeu simplesmente não levou a uma terminologia geral ou revisão do conteúdo do Código Civil. Os regulamentos nacionais de proteção em favor dos mais fracos, ou vulneráveis, foram frequentemente mantidos na sua forma tradicional.

Consequentemente, o BGB segue mantendo as regras sobre locação, que vão além do direito europeu do consumidor, bem como, é claro, cláusulas gerais para garantir a autonomia privada, materialmente compreendida, como em particular no seu § 128 sobre registros públicos. Significativamente, a coexistência das ‘camadas’ legais (‘Rechstsschichten’) não é menor para o escopo de proteção dos mais fracos na lei de locação. A coexistência das camadas legais não diminui a proteção dos mais fracos na lei de locação ou no direito civil como um todo: mesmo que a predominante legislação europeia de proteção do consumidor – como será imediatamente aparente – continue a não desempenhar um papel central na lei de locação, trata-se apenas de meia verdade, por assim dizer. Essa legislação europeia apenas complementa os mecanismos tradicionais de direito nacional para a produção de autonomia privada material, bem como para a lei alemã de locação.

2. Direito europeu do consumidor orientado para o mercado interno

De um modo mais atento, a situação mista das camadas legais também é perfeitamente compreensível, tendo em conta que o direito do consumidor europeu tem uma orientação ligeiramente diferente dos mecanismos tradicionais de proteção nacional. Assim, no direito da União Europeia, o objetivo principal da proteção dos consumidores é ajudar de forma que as transações transfronteiriças complementem o mercado interno. 15 A intenção é aumentar a confiança dos consumidores e incentivá-los a consumir bens e serviços em toda a União Europeia. Não se trata principalmente de proteção social ao consumidor, mas de proteção ao consumidor relacionada ao mercado. 16

No entanto, há áreas do direito privado que, do aluguel a transações de consumo transfronteiriças, não são de todo iminentes, 17 que não são naturalmente tão importantes na legislação nacional orientada para o mercado, por exemplo, as regras sobre vendas – e são por isso menos afetadas. Além disso, o direito do consumidor ao abrigo da legislação da UE continua a ser predominantemente seletivo no caso de tipos individuais de contratos ou situações de distribuição de responsabilidade: contratos firmados fora do estabelecimento, responsabilidade pelo produto, venda a distância, crédito ao consumidor, alojamento por tempo parcial, vendas ao consumidor etc. É apenas com a Diretiva 2011/83/UE sobre os direitos dos consumidores 18 que o legislador europeu criou pela primeira vez, para o direito contratual do consumidor, uma espécie de “mini parte geral”. 19

A natureza ainda muito fragmentária do direito europeu dos consumidores está também relacionada com o fato de o direito primário da UE ainda não ter uma base geral de competência europeia para uma ordem jurídica de direito privado. 20 Pelo contrário, o legislador europeu continua a operar com base em competências que visam a objetivos e tarefas abrangentes de interesse público e político, em especial à efetivação do mercado interno. 21 Assim, pode se compreender plenamente que, por assim dizer, a proteção social tradicional ao consumidor e a proteção do consumidor relacionada ao mercado europeu coexistem e – pelo menos parcialmente – continuam a existir com terminologia diferente no BGB.

3. Em muitos casos, há implementação "excessiva" das orientações europeias

A situação mista das várias camadas jurídicas é ainda mais complicada pelo fato de que os legisladores alemães, ao implementarem diretrizes europeias, frequentemente o fazem de maneira “esmagadora” e, por assim dizer, adotam voluntariamente seus regulamentos para situações além de seu escopo. Isso era verdade, por exemplo, para a extensão do direito de retirada de compras a distância em locações em quartos no § 312 do BGB anterior. De acordo com o art. 3º, § 2, da diretiva relativa à venda de artigos 85/537/CEE, a diretiva não se aplica aos contratos de locação de bens imóveis. No entanto, também se aplica à implementação de determinadas disposições da Diretiva 2011/83/UE sobre os direitos dos consumidores, que entrou em vigor em 13 de junho de 2014. 22 Assim, o âmbito de aplicação da Diretiva 2011/83/UE também abrange a locação de imóveis nos termos do art. 3º, nº 3, exceto, no entanto, se houver novamente uma implementação excessiva. Será necessário voltar a isso mais tarde. 23

4. Proteção do mais fraco sem referência às características formais de consumidor

Precisamente porque uma proteção material da pessoa mais fraca não tem necessariamente que começar com a qualificação formal das partes contratantes, na acepção dos §§ 13 e 14 do BGB, especialmente no cumprimento das cláusulas gerais do BGB, muitas vezes não há uma conexão formal ao consumidor ou diferenciação, em termos de requisitos legais, de atores profissionais e dos participantes menos experientes em transações jurídicas. Um exemplo disso são os requisitos para obrigações de informação do locador do § 241, (2) do BGB na conclusão do contrato. Aqui, o BGH trata do ponto sobre a necessidade de obter informações de particular importância para a decisão da parte de entrar no contrato, de modo que se espera boa-fé da outra parte com mais experiência de negócios para reconhecer a inexperiência do outro lado. 24

5. Concepção da proteção situacional do consumidor nos §§ 13 e 14 do BGB influenciada pela Europa

a. Geral

No que diz respeito aos conceitos específicos de consumidor e de fornecedor nos §§ 13 e 14 do BGB, estes estão estreitamente baseados nas Orientações Europeias de Proteção do Consumidor, que nem sempre são consistentes. 25 Na nova versão 26 do § 13 do BGB, com vigência a partir de 13 de junho de 2014, fica claro, na transposição da Diretiva 2011/83/UE sobre os Direitos dos Consumidores 27 , que a busca de objetivos que podem ser atribuídos “predominantemente” nem à atividade ocupacional comercial ou independente justifica a propriedade do consumidor.

b. Requisitos de propriedade da empresa pelo locador

No contexto da lei locações, a qualidade empresarial é mais problemática. De acordo com o § 14 do BGB, isso pressupõe que o interessado exerça uma atividade profissional comercial ou independente, em que não é necessária a intenção de obter lucro. 28 Esses requisitos são cumpridos se uma pessoa oferecer de forma programada e por um determinado período de tempo serviços pagos no mercado. 29

b.1. Gestão de ativos próprios

O BGH nega a ação profissional comercial e independente, em princípio, se apenas os seus próprios ativos forem gerenciados. 30 Em princípio, isso deve ser aplicado independentemente do nível dos valores gerenciados: “O principal critério para distinguir a gestão de ativos privados de profissionais é o tamanho dos negócios relacionados. Se eles exigem uma operação comercial agendada, como a manutenção de um escritório ou organização, há atividade comercial”. 31

Ao alugar seu próprio imóvel, portanto, o “escopo, complexidade e número de transações associadas” 32 é crucial. Assim, o BGH assume que, em princípio, no âmbito da gestão de ativos privados, é possível classificar como fornecedor quem “arrenda uma propriedade extensa ou muito valiosa para um pequeno número de pessoas”. 33 Em contrapartida, “o foco em um grande número de empresas semelhantes” 34 deveria falar em favor da atividade empresarial.

Nos tribunais, no entanto, às vezes há uma falta de discussão suficiente, com exceção do gerenciamento de ativos próprios. Assim, a propriedade empreendedora do locador foi afirmada pelo Superior Tribunal Regional de Düsseldorf para o arrendamento de duas moradias unifamiliares (frente e verso) e um apartamento. O tribunal enfatiza expressamente que a recorrente e seu marido “atuaram no exercício do investimento e gestão de seus ativos”. 35 O Tribunal de Colônia permitiu a locação de um total de oito apartamentos “com a finalidade de obter lucro” para a propriedade empreendedora. 36 E o AG Hannover supunha que era suficiente para a propriedade empreendedora que “vários apartamentos individuais fossem alugados”. Ao fazê-lo, assinalou que “o locador aparece como organizado no mercado imobiliário e claramente tomou a decisão de atingir pelo menos parte de sua renda através de aluguéis", que"excedeu o limiar para locador casual”. 37

Essas decisões com a jurisprudência correspondente do BGH não respondem adequadamente a questão de saber se a atividade do locador em sua própria gestão de ativos foi esgotada. Ainda mais, foi suficiente para o Tribunal de Lichtenberg que o requerente “alugue o seu apartamento em concorrência com outros com o propósito de obter lucro” 38 . Em contraste, o Tribunal de Waldshut-Tiengen ainda tem a locação de oito apartamentos em propriedade de um proprietário não empreendedor, gerenciando seus próprios ativos, como limite. Nem a conclusão das locações nem a administração da casa exigem qualquer esforço que só poderia ser feito por meio de uma atividade profissional. 39

b.2. Envolvimento de uma gestão profissional de propriedade

A propriedade empreendedora do locador é problemática mesmo que ele se utilize como proprietário privado de uma gestão de propriedade profissional. 40 A orientação pode bem se valer da jurisprudência do chamado negócio de agência, no qual o revendedor vende o bem cedido por um cliente privado em troca de pagamento em seu nome (“em nome de cliente”).

Aqui está a atuação profissional do revendedor, o cliente privado simplesmente não é imediatamente reconhecido. O cliente privado já não é um empreendedor por meio da interposição do próprio revendedor. Em vez disso, de acordo com a jurisprudência do BGH, um negócio de evasão inadmissível só existe se o cliente suportar o risco econômico da venda, em vez do agente. 41

Essa avaliação é convincente porque não está claro por que a mera divisão de funções deva levar a uma perda do caráter de consumidor quando a pessoa que contrata um assistente profissional continua a suportar as consequências jurídicas e econômicas da transação. Consequentemente, o envolvimento de uma administração profissional como tal não deve resultar em tratar o locador como um fornecedor. No entanto, em casos individuais, pode ser uma indicação de que o aluguel exige um esforço que só pode ser feito por uma atividade profissional.

Se o Tribunal Europeu de Justiça decidir sobre as diretivas europeias transpostas com o § 14 BGB e o BGH e considerar a gestão de ativos privados como atividade não fornecedora, mesmo que um proprietário anuncie um estoque residencial potencialmente substancial no mercado para aluguel, será esclarecida a questão. No entanto, ela segue questionável e até agora – até onde pode ser visto – ainda não foi decidida.

II. Para o espaço residencial, áreas importantes do direito europeu dos contratos de consumo

A seguir, os detalhes das áreas do direito europeu dos contratos de consumo que são significativos para o aluguel do espaço residencial serão discutidos em mais detalhes. Embora, como já mencionado, 42 o aluguel de espaços residenciais "clássicos" não seja o foco de atenção do legislador europeu devido à forte orientação do direito europeu do consumidor para o mercado interno, existe também legislação do consumidor de estilo europeu que é relevante para o direito de arrendamento residencial.

1. Diretiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas e § 305 e ss. do BGB

Primeiramente, ressalte-se o direito de invocar os Termos e Condições Gerais (AGB), o que traz seguramente o mais importante aspecto para a aplicação prática dos §§ 13 e 14 do BGB em relação à locação de residências.

a. Desenvolvimento de controle de cláusulas

Os princípios essenciais do direito dos Termos e Condições Gerais (AGB) como instrumento de controle contra o abuso unilateral da liberdade contratual foram desenvolvidos 43 muito antes da criação da Diretiva 93/13/CEE relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores 44 pelo § 138 45 do BGB e, mais tarde, pelo § 242 46 do BGB.

Isso se aplica em particular à lei dispositiva como padrão de controle para a reconciliação equilibrada de interesses 47 – palavra-chave: "modelo legal" – bem como à proibição de "cláusulas surpreendentes" 48 e ao princípio de ambiguidade na interpretação de uma cláusula em detrimento do usuário. 49 No entanto, enquanto o BGH rejeitou uma distinção de acordo com a vulnerabilidade dos grupos envolvidos 50 , foi contestado na década de 1970 se uma solução legal como um direito privado especial deveria ser limitada à proteção do consumidor ou deveria ser universalmente válida. 51

O compromisso na forma do AGBG, 52 que entrou em vigor em 1977, ainda limita os requisitos especiais de inclusão 53 e a cláusula especial 54 de proibição do uso de termos e condições para um não comprador (hoje, um não empreendedor). 55 A cláusula geral 56 como peça central do controle de conteúdo, no entanto, também no caso de transações comerciais profissionais – deliberadamente 57 – frequentemente atinge os mesmos resultados que as proibições de catálogo que...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976424/capitulo-11-locacao-de-imoveis-residenciais-como-direito-do-consumidor-ii-direito-do-consumidor-dialogo-das-fontes-e-desenvolvimento-economico