Direito Privado e Desenvolvimento Econômico - Ed. 2019

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Capítulo 11. Locação de Imóveis Residenciais Como Direito do Consumidor - II – Direito do Consumidor, Diálogo das Fontes e Desenvolvimento Econômico

Capítulo 11. Locação de Imóveis Residenciais Como Direito do Consumidor - II – Direito do Consumidor, Diálogo das Fontes e Desenvolvimento Econômico

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Beate Gsell 1

I. Mescla do direito autônomo nacional e do direito europeu do consumidor

Foram incluídos 2 , no ano de 2000, os §§ 13 e 14 do Código Civil Alemão (BGB), que contêm definições de consumidor (‘Verbraucher’) e fornecedor (‘Unternehmer’), como parte da implementação da Diretiva Europeia de Vendas a Distância 3 97/7/CE. 4 Evidentemente, a proteção do consumidor não surgiu no direito civil alemão em 2000. Um exemplo antigo de uma proteção ao consumidor no direito alemão é a Abzahlungsgesetz (AbzG), 5 do ano de 1894, que regulava a seção de direito de crédito ao consumidor. Naquele tempo, no entanto, não se usavam as expressões “consumidor” e “fornecedor”.

Certamente, até mesmo no texto histórico de 1900, o BGB tinha exceções a um entendimento estritamente formal sobre autonomia privada, que vê cidadãos como iguais na sua liberdade para decidir sobre celebrar ou não um contrato. Basta pensar-se no § 138 do BGB, que prevê a nulidade dos contratos abusivos, usurários ou contra os bons costumes (“Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher”). No caso que trataremos, entretanto, de locação de imóvel residenciais como direito do consumidor, é primeiramente necessário esclarecer o seguinte: especialmente no “direito da locação” nós estamos lidando com uma situação de mescla entre o tradicional direito do consumidor nacional e o direito europeu de proteção do consumidor, o que é bem típico 6 para a forte influência que o direito europeu exerce hoje no direito privado alemão 7 .

1. Proteção social dos locatários no direito nacional alemão

Muito antes de a Europa descobrir o consumidor e muito antes dos primeiros atos jurídicos individuais privados terem se estabelecido em 1985, com a diretiva relativa à responsabilidade sobre o produto 85/374/CEE 8 , e da diretiva sobre negócios celebrados fora do estabelecimento comercial 85/577/EWG 9 , para a proteção do consumidor se aplicava na Alemanha as regras de proteção do locatário. Então, um precursor do atual § 566 do BGB foi já incluído na versão do código de 1900 como um direito indisponível. 10 E apenas duas décadas após a entrada em vigor do Código Civil, o legislador alemão, mesmo que em leis esparsas, tentou proteger o locatário com os drásticos meios de uma quase forçada colocação para aluguel de imóveis. 11

Não diferente da atual proteção social do locatário pelo direito civil, que moldou o BGB desde os anos 1960 12 , isso se refere a salvaguardar locatários de imóveis, por um lado, contra denúncias e, por outro lado, contra excessivos aumentos no preço do aluguel. 13 Apenas nessa proteção, não se utilizou a terminologia de “consumidor” e “fornecedor”, na forma como estão especificadas atualmente no BGB.

Nada obstante, as normas ‘sociais’ da locação nos §§ 549 a 577 do BGB podem ser classificadas como legislação protetiva do consumidor. 14 Isto é, se não se usam critérios formais, mas sim substantivos, assinala-se que o legislador criou regras obrigatórias (imperativas ou mandatórias) ou semiobrigatórias que quebram o princípio da liberdade contratual em favor do contratante mais fraco na relação, que depende da satisfação de sua necessidade de moradia.

No presente texto, porém, as regras de proteção do locatário no Código Civil não serão discutidas em detalhes. Em vez disso, a referência à justaposição das camadas de proteção do direito do consumidor deve ser suficiente. Isso ocorre porque a marcha triunfal – ou talvez melhor: ‘procissão’ triunfal pontual – do direito do consumidor europeu simplesmente não levou a uma terminologia geral ou revisão do conteúdo do Código Civil. Os regulamentos nacionais de proteção em favor dos mais fracos, ou vulneráveis, foram frequentemente mantidos na sua forma tradicional.

Consequentemente, o BGB segue mantendo as regras sobre locação, que vão além do direito europeu do consumidor, bem como, é claro, cláusulas gerais para garantir a autonomia privada, materialmente compreendida, como em particular no seu § 128 sobre registros públicos. Significativamente, a coexistência das ‘camadas’ legais (‘Rechstsschichten’) não é menor para o escopo de proteção dos mais fracos na lei de locação. A coexistência das camadas legais não diminui a proteção dos mais fracos na lei de locação ou no direito civil como um todo: mesmo que a predominante legislação europeia de proteção do consumidor – como será imediatamente aparente – continue a não desempenhar um papel central na lei de locação, trata-se apenas de meia verdade, por assim dizer. Essa legislação europeia apenas complementa os mecanismos tradicionais de direito nacional para a produção de autonomia privada material, bem como para a lei alemã de locação.

2. Direito europeu do consumidor orientado para o mercado interno

De um modo mais atento, a situação mista das camadas legais também é perfeitamente compreensível, tendo em conta que o direito do consumidor europeu tem uma orientação ligeiramente diferente dos mecanismos tradicionais de proteção nacional. Assim, no direito da União Europeia, o objetivo principal da proteção dos consumidores é ajudar de forma que as transações transfronteiriças complementem o mercado interno. 15 A intenção é aumentar a confiança dos consumidores e incentivá-los a consumir bens e serviços em toda a União Europeia. Não se trata principalmente de proteção social ao consumidor, mas de proteção ao consumidor relacionada ao mercado. 16

No entanto, há áreas do direito privado que, do aluguel a transações de consumo transfronteiriças, não são de todo iminentes, 17 que não são naturalmente tão importantes na legislação nacional orientada para o mercado, por exemplo, as regras sobre vendas – e são por isso menos afetadas. Além disso, o direito do consumidor ao abrigo da legislação da UE continua a ser predominantemente seletivo no caso de tipos individuais de contratos ou situações de distribuição de responsabilidade: contratos firmados fora do estabelecimento, responsabilidade pelo produto, venda a distância, crédito ao consumidor, alojamento por tempo parcial, vendas ao consumidor etc. É apenas com a Diretiva 2011/83/UE sobre os direitos dos consumidores 18 que o legislador europeu criou pela primeira vez, para o direito contratual do consumidor, uma espécie de “mini parte geral”. 19

A natureza ainda muito fragmentária do direito europeu dos consumidores está também relacionada com o fato de o direito primário da UE ainda não ter uma base geral de competência europeia para uma ordem jurídica de direito privado. 20 Pelo contrário, o legislador europeu continua a operar com base em competências que visam a objetivos e tarefas abrangentes de interesse público e político, em especial à efetivação do mercado interno. 21 Assim, pode se compreender plenamente que, por assim dizer, a proteção social tradicional ao consumidor e a proteção do consumidor relacionada ao mercado europeu coexistem e – pelo menos parcialmente – continuam a existir com terminologia diferente no BGB.

3. Em muitos casos, há implementação "excessiva" das …

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jusbrasil.com.br
6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976424/capitulo-11-locacao-de-imoveis-residenciais-como-direito-do-consumidor-ii-direito-do-consumidor-dialogo-das-fontes-e-desenvolvimento-economico