Direito Privado e Desenvolvimento Econômico - Ed. 2019

Capítulo 15. O Diálogo Entre o Marco Civil da Internet e o Código de Defesa do Consumidor - II – Direito do Consumidor, Diálogo das Fontes e Desenvolvimento Econômico

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Laura Schertel Mendes

Doutora em Direito Privado pela Humboldt Universität zu Berlin, Mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília – UnB, Graduada em Direito pela UnB, Professora do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP e Gestora Governamental.

1. Introdução

Este artigo 1 propõe-se a estabelecer um diálogo entre o Marco Civil da internet (Lei nº 12.965/2014) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), de modo a garantir a privacidade e a proteção dos dados pessoais dos consumidores no ambiente virtual. Como se verá a seguir, uma interpretação sistemática à luz do diálogo das fontes permite extrair um direito básico do consumidor à proteção de dados pessoais na internet. Analisaremos os principais dispositivos legais tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do Marco Civil da Internet relativos à privacidade, com vistas a demonstrar como se conforma esse direito básico do consumidor, quais são os seus limites e quais os procedimentos existentes para a sua proteção.

Com a entrada em vigor da Lei 12.965/2014, no dia 23 de junho de 2014, o Brasil passou a contar um marco jurídico atual e avançado sobre os princípios, direitos e obrigações para o uso da internet. 2 O texto aprovado pelo Congresso apresenta diferenças significativas em relação à proposta inicial do Executivo. Uma das diferenças mais evidentes é a quantidade e especificidade de normas relacionadas à privacidade e à proteção de dados presentes no texto final, que não constavam da proposta inicial. Enquanto a primeira versão trazia o direito à privacidade como princípio e regra geral da disciplina do uso da internet no país, a Lei 12.965/2014 acabou por disciplinar de forma bastante específica a proteção de dados na internet, estabelecendo normas sobre danos morais e materiais em caso de violação da intimidade e vida privada (art. 7º, I), a inviolabilidade e sigilo do fluxo de comunicações e das comunicações privadas armazenadas (art. 7º, II e III), o direito ao não fornecimento a terceiros de dados pessoais salvo mediante consentimento do usuário (art. 7º, VII), a exclusão definitiva dos dados pessoais fornecidos a determinada aplicação de internet (art. 7º, X), a publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores de conexão e de aplicações (art. 7º, XI), entre outras.

Com essas normas, o Marco Civil da Internet tornou-se a Lei com o conjunto mais moderno e completo de normas de proteção de dados no país, ajudando a suprir, em alguma medida, a lacuna da ausência de uma lei geral de proteção de dados no Brasil. 3 Embora não seja fácil precisar os motivos que ensejaram a inserção desses dispositivos no texto final da Lei, é possível supor que os escândalos relativos à espionagem da internet e dos meios de comunicação, que atingiram a Agência Nacional de Segurança dos EUA em 2013, expuseram de forma inédita os riscos a que os cidadãos estão submetidos na era da informação, o que acabou contribuindo também para a repercussão no Brasil acerca dos perigos da violação à privacidade e dos dados pessoais em um mundo conectado em rede. 4

Acertou o Legislador ao estabelecer um regime jurídico de proteção de dados pessoais no âmbito da regulamentação do uso da internet no país. Tendo em vista que a internet constitui um ambiente de exercício de diversos direitos fundamentais 5 – como, por exemplo, o direito à liberdade de expressão, associação, informação, comunicação e profissão – a proteção da privacidade e dos dados pessoais apresenta-se como um pressuposto para o exercício desses direitos. Afinal, para que o usuário possa se comunicar e se expressar livremente, é preciso que ele confie na funcionalidade e na segurança da estrutura da rede, ou seja, que ele confie que o seu ambiente de navegação está livre de vigilância e interceptações. 6 Ao contrário, se o usuário acreditar que seus dados e informações de navegação poderão ser utilizados para fins alheios às suas expectativas ou de forma a prejudicá-lo no futuro, ele não agirá livremente no ambiente virtual, nem compartilhará as suas ideias com liberdade.

A importância da confiança do usuário na infraestrutura de comunicação e informação foi destacada na inovadora decisão da Corte Constitucional alemã a respeito de monitoramento online de sistemas informáticos pelos órgãos de segurança (BVerfGE 120, 274, “Online Durchsuchung“- Monitoramento eletrônico). Em vez de aplicar o direito à autodeterminação informativa 7 , a Corte extraiu do direito geral à personalidade (Art. 2, I, c/c Art. 1, I, da Lei Fundamental alemã) um direito à garantia da confidencialidade e da integridade dos sistemas informáticos (Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme). 8 Esse direito, que ficou conhecido na opinião pública alemã como “direito fundamental informático” (Computergrundrecht) 9 , exige que qualquer monitoramento policial dos sistemas informáticos pessoais (como computador pessoal, smartphones ou agendas eletrônicas) somente possa ser realizado se houver uma base legal específica, uma autorização judicial e a identificação de um perigo concreto a um bem jurídico fundamental, como a vida e a liberdade individuais ou a segurança da coletividade. A inovação da decisão reside no fato de que o objeto da proteção constitucional passa a ser o próprio sistema informático pessoal, e por consequência o indivíduo que o utiliza. 10 Como principal fundamento do acórdão consta a proteção da confiança do usuário no funcionamento adequado dos sistemas informáticos: dado que o ambiente virtual é caracterizado pela impossibilidade de controle do fluxo de dados pessoais pelo usuário, este precisa confiar na funcionalidade do sistema e no fato de que as suas informações serão tratadas de forma confidencial e segura para que possa utilizar livremente o sistema e exercer os seus direitos fundamentais por meio dele.

2. Diálogo das fontes como modelo de aplicação simultânea de fontes normativas

A análise do regime jurídico do tratamento de dados pessoais dos usuários da internet exige além da interpretação da Lei nº 12.965/2014, a interpretação do Código de Defesa do ConsumidorCDC, também aplicável ao espaço virtual. 11 O âmbito de aplicação do CDC é definido em seu art. , § 2º, segundo o qual o Código é aplicável aos serviços fornecidos no mercado de consumo mediante remuneração. Esse conceito abrange as transações realizadas pela internet, incluindo aquelas que não acarretam diretamente ônus aos usuários. Conforme interpretação dominante da jurisprudência, um serviço pode ser oferecido gratuitamente ao consumidor e, ainda assim, ser considerado remunerado, tendo em vista que obtém ganhos indiretos. 12 É o que ocorre com diversos serviços e aplicações na internet, que embora aparentemente gratuitos, se remuneram por meio de publicidade e da comercialização dos dados de navegação do usuário.

O Código de Defesa do Consumidor foi um dos precursores na previsão de normas sobre proteção de dados pessoais no ordenamento jurídico brasileiro, como se percebe a partir de seu art. 43. Este inovou na forma de regulamentação dos cadastros e bancos de dados de consumo no Brasil, permitindo o funcionamento desses bancos de dados dentro de parâmetros legais claros. Para além dessa norma, o Código estabelece princípios que devem nortear as ações de todos os atores das relações de consumo, tais como o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I), a garantia de serviços e produtos com padrões com qualidade, segurança, durabilidade e desempenho (art. 4º, II, d), o respeito à boa-fé objetiva (art. 4º, III) e o …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976431/capitulo-15-o-dialogo-entre-o-marco-civil-da-internet-e-o-codigo-de-defesa-do-consumidor-ii-direito-do-consumidor-dialogo-das-fontes-e-desenvolvimento-economico