Direito Internacional Privado - Ed. 2020

I. O Direito Internacional Privado no Mundo

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1.O novo DIPr e os direitos humanos

Nos dias atuais, a preocupação com os direitos humanos ultrapassou os limites do Direito Internacional Público e se espraiou por vários outros ramos jurídicos. Uma reflexão acerca do Direito Internacional Privado (DIPr) não poderia continuar imune à universalidade dos direitos humanos, protegidos por uma plêiade de tratados internacionais, já integrados ao direito interno dos Estados, seja pela sua incorporação, seja na esteira das modificações e reformas constitucionais, ocorridas em diversos países nos últimos 20 anos. 1 Na América Latina, é relevante esse movimento, 2 como se verificou a partir da redemocratização do continente, posteriormente ao período marcado por regimes ditatoriais em vários países. Os novos governos assimilaram os princípios protetivos dos Direitos Humanos nas reformas legais efetuadas nesse processo de redemocratização. Reconhecidos como princípios fundamentais, adoção e aplicação deve ser assegurada em todos os ordenamentos jurídicos positivos, espraiando-se a todos os ramos do Direito, inclusive o DIPr.

A proteção da pessoa humana é hoje o objetivo precípuo de todo o ordenamento jurídico, integrando os princípios norteadores do direito constitucional 3 e influenciando também a sistemática do DIPr. Assume cada dia mais relevância a interpretação e a utilização dadas à questão da proteção da pessoa humana e de sua dignidade, em todas as áreas do direito, em especial no direito privado. Antes fortemente marcado pelas doutrinas individualistas dos séculos XVIII e XIX, o direito privado foi aos poucos invadido pela ótica constitucionalista. 4

A inspiração para discorrer sobre esses novos caminhos do DIPr foi o convite para o XXVIII Curso da OEA 5 sobre Direito Internacional, cuja temática proposta, “A pessoa humana no Direito Internacional Contemporâneo”, atesta sua atualidade e pertinência. Passados 19 anos daquele convite, o foco continua atual.

O objetivo de toda a reflexão é analisar o papel da influência da moderna concepção de direitos humanos – e de direitos fundamentais no plano interno –, na aplicação do DIPr. 6 Continuar com o sistema do DIPr do século XIX, que não se preocupa com os resultados obtidos ao aplicar a regra de conexão, é correr o risco de ignorar os anseios da sociedade, dando-lhe as costas. Utiliza-se uma técnica sofisticada – o método conflitual –, mas cega às necessidades do indivíduo. O DIPr não pode prescindir dessa ótica principiológica, devendo, ele também, adotar os preceitos constitucionais nas suas metodologias operacional e interpretativa. 7 Nos últimos anos, essa tendência pode ser observada nos países europeus – como a Alemanha, a França e Portugal, onde as regras conflituais sofreram grande modificação –, especialmente em vista das peculiaridades da construção europeia e da atuação da regulamentação regional específica dos direitos humanos. 8

Erik Jayme definiu a ordem pública como sendo o conjunto de princípios gerais de base de um sistema jurídico, os quais se apresentam como um obstáculo à aplicação da lei estrangeira, figurando, entre eles, os direitos fundamentais do indivíduo, protegidos constitucionalmente. 9 No mesmo sentido, Léna Gannagé 10 explica o modelo francês, em que o Conselho Constitucional, desde 1971, faz a apreciação da conformidade de uma lei não só com relação ao texto da Constituição, como também ao seu preâmbulo, à Declaração de Direitos do Homem e aos princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República, conjunto chamado por ela de bloco constitucional, abrindo a porta para a proeminência dos direitos fundamentais nessa temática.

A partir do marco estabelecido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 – com referência expressa à proteção da dignidade do indivíduo – introduziu-se a concepção contemporânea de que esses direitos são caracterizados por sua universalidade e indivisibilidade. 11 Espalhou-se essa noção de proteção para outras áreas do Direito. Erik Jayme afirma que os direitos humanos têm um papel primordial na atual cultura jurídica contemporânea, também pela sua função de aproximar o Direito Internacional Público do Direito Internacional Privado. Ao invés de continuarem seu caminho em dois círculos separados, com temáticas distintas – o Direito Internacional Público tratando das relações entre os Estados, e o Direito Internacional Privado somente das pessoas privadas –, encontraram-se em um novo espaço, tendo ao centro a preocupação com a pessoa humana. 12

O eixo axiológico dos direitos humanos é o da dignidade da pessoa humana, alçada ao -patamar de um valor, tanto internacionalmente (nos tratados de direitos humanos), quanto no plano interno (nas constituições). A Constituição brasileira a elevou à categoria de princípio fundamental (art. 1º, III), constituindo o núcleo informador de todo o ordenamento jurídico. 13

Os direitos do homem assumem a cada dia maior relevância para o DIPr, no regramento do conflito de leis. 14 A proteção à dignidade da pessoa humana, e os princípios daí decorrentes passam a informar as condições de aplicação do direito estrangeiro, levada a cabo pela utilização da metodologia própria do DIPr. Essas condições de aplicação conjugam as regras de conexão clássicas com outras técnicas de caráter principiológico e dotadas de maior flexibilidade – regras materiais de DIPr, regras flexíveis, regras alternativas, normas narrativas e cláusulas de exceção. Todas não podem prescindir do que Erik Jayme chama de “double coding”. É o entendimento da norma sob uma dupla perspectiva, de frente, quanto à sua finalidade, e de reverso, quanto a outros pontos atingidos por ela. A norma não é intrinsecamente neutra. Traz em si, além do objetivo precípuo, uma proteção dos valores constitucionais, especialmente os direitos humanos reconhecidos na ordem jurídica. 15 É um exemplo a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, que visa proteger o menor, não só do ponto de vista econômico, mas também do ponto de vista de sua identidade cultural. 16

Essas novas construções teóricas passam a definir o DIPr como um ramo do Direito que participa igualmente da tarefa de formação da sociedade. 17 Acentua-se sua permeabilidade e a abertura a valores ou princípios do Direito Público (interno ou internacional). 18 As normas narrativas, que não obrigam diretamente, mas descrevem valores, prescrevem um processo para ser seguido na solução dos conflitos de leis, dentro dessa ótica. 19

O DIPr, reduzido a um direito apenas de regras conflituais, fruto de um excessivo formalismo 20 (com a norma de conexão atuando como um jogo predeterminado e caprichoso) está sendo superado pelos novos topoi (lugares-comuns) criados e pelas soluções substanciais e flexíveis, surgidas na jurisprudência e na doutrina americana e posteriormente adotadas na Europa. 21 Esta orientação metodológica está comprometida com uma jurisprudência de interesses e valores, em favor de decisões que, ao solucionar o conflito de leis, não ignoram as consequências do caminho encontrado. Não é fácil colocar em prática essa maneira de pensar, pois o intérprete deve orientar seu labor interpretativo pelos princípios constitucionais e materiais extraídos das fontes legais. 22

Essa jurisprudência está se construindo a partir da perspectiva de um sistema nacional tendo como vértices a Constituição, e, sobretudo, a universalização dos direitos fundamentais. O papel do juiz, como intérprete do ordenamento jurídico, na aplicação do DIPr, está condicionado não só à observância das leis internas especializadas sobre a matéria (LINDB, Código Civil e Código de Processo Civil, no Brasil), mas também aos direitos humanos. Estes possuem proteção especial no plano interno – pelas regras constantes do bloco constitucional, que incluem os princípios –, e no plano internacional – em sua dimensão global e regional. O DIPr precisa dispor de uma metodologia que incorpore o viés de um pensamento jurídico retórico-argumentativo, e não mais lógico-sistemático ou formalista, próprio das concepções positivistas. Só desta forma se poderá chegar às soluções desejadas no momento atual: uma ressurreição do pensamento tópico e casuístico, que está nas origens do DIPr da escola italiana. 23 Por isso, as regras de DIPr precisam obedecer ao sistema de regra/exceção, tendo os direitos humanos como baliza das soluções encontradas pelo método conflitual, não sendo a lei aplicável a única solução possível para um problema plurilocalizado.

Esta metodologia não implica na total ausência de normas de conflitos, mas sim numa flexibilização do sistema existente, através de técnicas novas: pela introdução do princípio de proximidade 24 – como se vê em leis europeias; 25 através de cláusulas de exceção; através de regras materiais de DIPr, orientadas para a solução global do problema, comprometidas com os valores e não mais somente a sua função localizadora. 26 O aumento do número de indivíduos atingidos por problemas legais decorrentes de situações plurilocalizadas impôs aos operadores jurídicos nova compreensão da disciplina. No passado, seu número era limitado, pois apenas as elites podiam viajar ou ter relações privadas com caráter internacional, situação esta que se modificou completamente. 27 A expansão das situações privadas internacionais se deu mediante a globalização, que, com a abertura de novos mercados, possibilitou um maior movimento de trabalhadores no plano internacional, com suas correntes migratórias de cunho econômico; as advindas do incremento do turismo de massa; as migrações por motivos políticos, com grandes grupos de refugiados deslocados para outras comunidades, levando consigo seus valores culturais, que precisam ser respeitados, inclusive no que diz respeito à lei aplicável. 28

Os princípios protetivos dos direitos humanos interferem na operacionalização do método de solução de conflitos do Direito Internacional Privado de duas formas: na sua aplicação positiva e na sua aplicação negativa. 29 Aplicação positiva porque a manutenção do método garante os direitos individuais de respeito ao patrimônio jurídico que os indivíduos carregam consigo. 30

Não aplicar a regra de DIPr, que remete ao direito estrangeiro, em favor da lei local, sem que haja justificativa aparente dentro das exceções já previstas no método conflitual (leis imperativas e ordem pública) implicaria em um territorialismo exacerbado e um desrespeito aos direitos do indivíduo, com relação ao seu estatuto pessoal, o que é inadmissível em uma sociedade pluralista. Portanto, aplicar a um indivíduo a lei designada pela regra de conflito preserva sua identidade cultural, em um mundo em que há crescente mundialização do comércio e das relações privadas. A manutenção do método conflitual, dentro de uma perspectiva mais flexível, representa uma maneira positiva de respeitar os direitos humanos, pois há uma ligação efetiva entre a regra a ser utilizada e o indivíduo. É o respeito ao direito à diferença, acentuado por Erik Jayme, 31 pois a civilização pós-moderna se caracteriza por um pluralismo de estilos e de valores, desconhecidos anteriormente. Só o método conflitual garante aos indivíduos os seus direitos à diferença no que tange à proteção da identidade cultural. 32

Para evitar que a escolha seja meramente mecânica, “cega” aos valores de justiça material, “neutra” ou indiferente ao conteúdo das normas materiais encontradas, serve o conceito de direitos humanos de baliza também no seu aspecto negativo, ou seja, quando a aplicação da lei estrangeira levar a uma violação dos direitos humanos. 33 O resultado obtido pela aplicação do método conflitual precisa ter limites definidos, tarefa realizada pela utilização do princípio da ordem pública. Evita-se contrariar, com a aplicação da regra de DIPr, os direitos fundamentais. 34

Só por meio de uma concepção valorativa da aplicação do DIPr, será possível o respeito aos direitos humanos constitucionalmente protegidos, atingindo-se os objetivos da disciplina. A técnica da norma indireta continua adequada para resolver os conflitos plurilocalizados, porque a exceção da ordem pública é usada para garantir o respeito aos direitos fundamentais, no plano interno, e o respeito aos direitos humanos, no plano internacional. A utilização da regra de conexão não é a única maneira de resolver os conflitos de leis, em face das novas técnicas. Promove-se, desta forma, harmonia e segurança jurídica no plano internacional, pois a solução será a mais justa, depois de proceder-se à valoração do caso concreto. 35 O conceito de ordem pública atua como válvula de escape para o funcionamento do sistema, evitando a ocorrência de situações potencialmente explosivas do ponto de vista da justiça material. Seu caráter indeterminado, mutante e de difícil definição só pode ser entendido pela ótica dos direitos humanos, e não apenas de acordo com as conveniências legislativas do Estado. Segundo Moura Ramos, o que pode levar um tribunal a recusar a aplicação da lei estrangeira não é qualquer imperativo que se ancore no interesse estatal, mas sim quando em jogo um princípio de ordem constitucional. 36 Sua noção é composta pelos direitos fundamentais, constitucionalmente protegidos, e pelos direitos humanos descritos nos tratados internacionais.

Outro aspecto impeditivo da aplicação do método de DIPr, preliminar a qualquer ato, são as leis de aplicação imediata: as chamadas lois de police. Quando determinada situação merece do direito local proteção especial, não se permite a aplicação da lei estrangeira, e o método não é sequer utilizado, pois essa modalidade de norma se impõe a todos no território do Estado do foro. 37 É o caso de normas para correção de certos desequilíbrios, v.g., as regras de direito do consumidor, 38 que podem se sobrepor àquela que seria aplicável em função da regra de conexão.

Para a disciplina do DIPr, a proteção da pessoa humana é a sua finalidade primeira, e ao continuar utilizando o método multilateral como forma de solucionar os conflitos de lei, seus limites devem ser informados pelos direitos humanos. Esse processo de publicização leva o intérprete do direito a usar como referência primordial e imediata as normas constitucionais. 39 Também nesse sentido, François Rigaux 40 afirma que os instrumentos internacionais de proteção a todas as pessoas humanas implicam no reconhecimento da qualidade de sujeito aos estrangeiros e às demais pessoas, conforme estabelecido em diversas convenções internacionais. Embora os tratados de direitos humanos não contenham expressamente regra para o conflito de leis ou de jurisdição, têm influência considerável na aplicação do DIPr interno.

Procura-se – através da reflexão sobre as modificações ocorridas no sistema conflitual tradicional, a partir dos direitos fundamentais do indivíduo –, apontar para uma nova vertente interpretativa das regras de DIPr. Os países da América Latina em geral, e o Brasil, em particular, enfrentam essa nova realidade. No Brasil, as regras de DIPr precisam se adequar à sistemática constitucional a partir de 1988, e ainda aos cânones do Código Civil, pois a LINDB, principal fonte normativa do DIPr, de 1942, permanece inalterada. Sua metodologia clássica do DIPr – inspirada nos modelos do século XIX –, mostra-se inadequada à complexidade e à diversidade do momento. E ao mesmo tempo em que essa lei é mantida, o DIPr brasileiro moderniza-se em outros diplomas legais, como as novas regras de competência internacional e cooperação jurídica internacional do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), e a atualização do Código do Consumidor, que deve promover a mudança do artigo da LINDB. Ao mesmo tempo, o Brasil começa a adotar tratados internacionais que trazem novos ventos para o DIPr, especialmente aqueles oriundos da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Portanto, o aggiornamento desejado das normas de DIPr brasileiras precisa caminhar para a frente e esse caminho se faz pela leitura dos direitos fundamentais.

O desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, cuja universalização encontrou eco nos planos interno e internacional, interfere na metodologia do DIPr, que não pode ficar alheia à sua disseminação. É preciso adequar a sua utilização ao paradigma dos direitos humanos. A ordem pública tem papel fundamental de equilibrar a aplicação do método conflitual, especialmente se for dado ao aplicador da lei parâmetros para fazê-lo, o que só é possível se for utilizada a perspectiva retórico-argumentativa, estribada no desejo de encontrar a solução justa, a partir da lógica do razoável, e não mais apenas nas razões de Estado.

1.1.Direitos humanos e direitos fundamentais – a proteção da pessoa humana

The Rights of Man, supposedly inalienable, proved to be unenforceable – even in countries whose constitutions were based upon them – whenever

people appeared who were no longer citizens of any sovereign state.

To this fact disturbing enough in itself, one must add the confusion created by many recent attempts to frame a new Bill of Human Rights, which have demonstrated that no one seems able to define with any assurance what these general human rights, as distinguished from the rights of citizen, really are. Although everyone seems to agree that the plight of these people consists precisely in the loss of the Rights of Man, no one seems to know which rights they lost when they lost these human rights.

Hannah Arendt 41

A definição do que sejam direitos humanos 42 só pode ser feita através da análise de sua conceituação histórica. 43 Estabelecem-se como marco as declarações inseridas em textos constitucionais a partir do século XVIII, pois através delas se procurou contemplar esses direitos com uma dimensão permanente e segura. 44 A partir da Declaração dos Direitos do Homem de 1948, as iniciativas globais foram mais longe do que um mero programa de intenções, instaurando-se um catálogo não só de direitos, mas de formas específicas para sua aplicação. Uma nova disciplina nasce com a finalidade precípua de proteger a pessoa humana e sua dignidade: o Direito Internacional dos Direitos Humanos. 45 Trata-se de um direito de proteção, marcado por uma lógica própria, e voltado à salvaguarda dos direitos dos seres humanos e não dos Estados. 46

Ancorado no valor da pessoa humana, encontrou sua expressão jurídica nos direitos fundamentais do homem. Sobre essa tutela, com ênfase primordial na pessoa, pronuncia-se Norberto Bobbio:

“Concepção individualista significa que antes vem o indivíduo, notem, o indivíduo isolado, que tem valor em si mesmo, e depois vem o Estado e não o contrário; que o Estado é feito pelo indivíduo e não o indivíduo pelo Estado; aliás, para citar o famoso art. 2º da Declaração de 89, a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem é “o objetivo de qualquer associação política”.

"O caminho da paz e da liberdade certamente passa pelo reconhecimento e pela proteção dos direitos do homem, a começar pelo direito à liberdade de culto e de consciência, que foi o primeiro a ser proclamado durante as guerras religiosas que ensanguentaram a Europa durante um século, até os novos direitos (como o direito à privacidade e à tutela da própria imagem) que vão surgindo contra novas formas de opressão e desumanização tornadas possíveis pelo vertiginoso crescimento do poder manipulador do homem sobre si mesmo e sobre a natureza”. 47

Com o tempo, o princípio da dignidade da pessoa humana se tornou o epicentro do extenso catálogo de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais que as Constituições e os instrumentos internacionais oferecem solenemente aos indivíduos e às coletividades. 48 Há uma indissociável vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, sendo aquela um dos postulados nos quais se assenta o direito constitucional contemporâneo. 49

Para Ingo Sarlet, segundo a Declaração Universal da ONU, verifica-se que o elemento nuclear da noção de dignidade da pessoa humana continua a ser conduzido pela matriz kantiana, centrando-se na autonomia e no direito de autodeterminação de cada pessoa. 50 Seu respeito implica um complexo de direitos e deveres fundamentais, assegurando proteção contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, v.g., as condições existenciais mínimas para uma vida saudável. 51 A partir do marco da Declaração, a transgressão desses direitos não poderia mais ser concebida como uma questão apenas de jurisdição doméstica do Estado, sobressaindo, ao contrário, sua relevância universal. A soberania estatal deixou de ser considerada como princípio absoluto, e os indivíduos passaram a apresentar, ao lado dos Estados, o status de sujeitos de direito internacional. Multiplicaram-se, ao longo dos últimos anos, os instrumentos internacionais relativos aos direitos do homem.

O início dessa nova vis directiva no campo dos valores (no plano internacional) alçando a proteção dos direitos humanos à condição de tema global da humanidade, surge a partir da urgência da comunidade internacional em dar uma resposta aos horrores ocorridos na Segunda Guerra, por causa da ruptura ocasionada pela ação do Estado totalitário. Para Hannah Arendt, essa ruptura do Estado totalitário com os demais criou um novo grupo de indivíduos no cenário internacional, os sem-direitos (rightless), pois, desprovidos de nacionalidade ou qualquer vínculo a um Estado nacional, perderam sua condição humana. Passaram a viver em um estágio de invisibilidade diante dos demais setores, seja o Estado de sua proveniência, seja aquele ao qual se dirigiam. As instituições internacionais deram-se conta da sua incapacidade de prover-lhes qualquer tipo de proteção.

A Declaração Universal foi uma resposta a esses novos tempos, consubstanciando o direito a uma hospitalidade universal propugnada por Kant em sua paz perpétua, com o fito de impedir o surgimento de apátridas em larga escala. 52 Esse processo de universalização permitiu a formação de um sistema normativo internacional de proteção aos direitos humanos, tanto no plano regional – sistema da OEA –, quanto no plano global – sistema da ONU –, no qual o Brasil tem participado ativamente, iniciando a incorporação desses atos internacionais a partir da Constituição de 1988. 53

Os instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos apresentam natureza subsidiária, pois atuam como garantias adicionais de proteção após falharem os sistemas nacionais. A responsabilidade primária pela tutela dos direitos fundamentais continua no âmbito do Estado, mas pode ser transferida à comunidade internacional quando sua interferência se mostrar necessária para suprir omissões ou deficiências. Para a utilização desses instrumentos de caráter internacional no plano interno, é preciso proceder à sua recepção pelo nosso ordenamento jurídico. Tal questão remete a uma velha discussão da doutrina e da jurisprudência acerca do status que assumem os tratados internacionais no nosso ordenamento.

No Brasil, os tratados internacionais entram em vigor após a aprovação congressual e promulgação pelo Presidente da República, situando-se no mesmo plano hierárquico que as leis ordinárias. 54 Com a EC 45/2004, acrescentou-se o § 3º ao art. da Constituição, que criou um novo degrau na hierarquia dos tratados internacionais: os de direitos humanos, equivalentes às emendas constitucionais, desde que aprovados com quorum especial de três quintos e votação em dois turnos. O primeiro tratado a ser aprovado desta forma foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, incorporada em 2009 ao ordenamento jurídico brasileiro com status equivalente ao de emenda constitucional, por meio do Decreto 6.949/2009. 55

O DIPr – ao utilizar o método conflitual para determinar a lei aplicável a uma situação plurilocalizada – precisa legitimar suas escolhas, seus preceitos e suas soluções com o respeito aos direitos humanos. A inexauribilidade dos direitos humanos como vetor de conduta tem aparecido cada vez mais no dia a dia dos hard cases 56 de DIPr. A aplicação desses princípios ao DIPr segue uma lógica segundo o qual deve haver respeito à diferença dos sistemas jurídicos. Para Lafer, “a construção da tolerância passa pela afirmação da indivisibilidade dos direitos humanos, e neste sentido, sua agenda é um dos ingredientes de governabilidade do sistema internacional dos nossos dias”. 57 A utilização dos direitos humanos como balizador da aplicação do método conflitual também é um dos ingredientes fundamentais para a adaptação da metodologia da disciplina aos dias atuais. Por isso, é desnecessário recorrer a novas teorizações ou criar novas exceções à utilização do sistema conflitual, baseadas somente no interesse da lex fori ou de uma pretensa justiça material.

Patrick Glenn foi enfático ao explicitar em seu curso geral de 2011 que “vivemos em uma época de direitos fundamentais”. 58 A Europa foi a primeira a sentir o impacto dessa nova perspectiva no direito internacional privado. Depois de alguns casos internos, como na Alemanha, onde a Corte Constitucional deixou de utilizar o direito espanhol designado pela regra de conflito por ferir os direitos fundamentais, a Corte Europeia de Direitos Humanos assumiu a liderança dessa nova perspectiva. A temática surgiu nos casos relativos à igualdade de direitos entre filhos naturais e legítimos. A decisão da Corte no Caso Marckx foi pioneira e declarou como contrária aos direitos protegidos pelos artigos 8 e 14 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem a existência de disposições discriminatórias entre filhos na legislação belga, que posteriormente foi modificada. Depois disso, há uma farta jurisprudência a respeito que tem provocado inúmeras mudanças nas leis internas dos Estados membros. Assim, a Corte Europeia de Direitos Humanos submeteu situações em que se aplicavam as regras de direito internacional privado a um controle jurídico próprio, para assegurar a compatibilidade da solução jurídica com os direitos fundamentais. 59

No plano global, a Conferência da Haia para o Direito Internacional Privado tem sido responsável pela elaboração de normas horizontais de proteção aos direitos fundamentais, especialmente na área de proteção da infância. A Convenção sobre a cobrança internacional de alimentos para crianças e outros membros da família, e seu Protocolo Adicional sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares de 2007 são o exemplo mais recente dessa tendência. Nos últimos anos, o Brasil tem sido mais presente nas atividades da Conferência de Haia e a consciência desse papel da organização fica clara na mensagem de remessa ao Congresso Nacional da convenção supra citada, ao declarar que esta dá continuidade a aspectos da Convenção sobre os Direitos da Criança, de 20.11.1989, promulgada pelo Decreto 99.710/1990. 60

2.O Direito Internacional Privado: os sujeitos e seu conteúdo nuclear

O Direito Internacional Privado é o ramo da ciência jurídica onde se definem os princípios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de soluções adequadas para os problemas emergentes das relações privadas de caráter internacional. São essas relações (ou situações) aquelas que entram em contato, através dos seus elementos, com diferentes sistemas de direito. Não pertencem a um só domínio ou espaço legislativo: são relações “plurilocalizadas”.

Ferrer Correa 61

Le droit international privé trouve sa raison d’être dans la diversité des lois des Etats, d’une part, et la nécessite de trouver les solutions justes dans la communauté internationale.

Erik Jayme 62

Vive-se hoje em um mundo globalizado e instantâneo. As pessoas físicas e jurídicas não mais circunscrevem as suas relações às fronteiras de um único Estado, e do ponto de vista das atividades comerciais e pessoais essas fronteiras são, por vezes, irrelevantes. A maioria dos indivíduos, sem mesmo se dar conta, vê-se envolvida em situações jurídicas transnacionais. No plano pessoal, famílias inteiras passam a viver no exterior, de forma temporária – durante uma viagem de turismo –, ou definitiva – por força de migração voluntária ou forçada, como no caso dos refugiados.

É preciso disciplinar todas essas situações jurídicas, sendo esta a finalidade do DIPr: dar soluções aos problemas advindos das relações privadas internacionais. 63 Nesses casos, há necessidade de uma regulamentação própria. 64

Cada Estado possui, inserido em seu ordenamento jurídico, um conjunto de regras para resolver as questões atinentes a essas situações multiconectadas. 65 Esse conjunto de regras compõe o Direito Internacional Privado, disciplina do direito encarregada de gerir o encontro entre as relações de direito privado e as diversas ordens jurídicas. 66

A aplicação de leis estrangeiras, por força dessas regras especiais, é hoje um princípio de direito comum às nações. Todos os países permitem a aplicação do direito estrangeiro nas relações privadas transnacionais, quando determinado pelo sistema de DIPr, excluindo-se, nesse momento, as normas internas sobre a matéria. 67 Pretende-se atingir a harmonia jurídica internacional, assegurando a continuidade e a uniformidade de valoração das situações plurilocalizadas, 68 além do interesse da boa administração da justiça.

Cada vez mais está subjacente ao conflito de leis a questão do conflito de civilizações. A diferença do DIPr em relação ao direito interno é, tão somente, a existência de um elemento de estraneidade na relação, quando há um elo com o direito material de um Estado estrangeiro, além daquele no qual a questão está sendo julgada. Diante dessa pluralidade de sistemas jurídicos, ocorre o conflito de leis no qual a situação jurídica poderá ser regulada por mais de um ordenamento. As situações multiconectadas possuem características próprias e distintas das situações internas, necessitando de regulamentação específica. 69 A determinação dos sujeitos do DIPr serve para distinguir o objeto desta disciplina da do Direito Internacional Público, o qual, na sua forma clássica, se dedica às relações entre os Estados.

Disciplina jurídica autônoma, sua denominação, apesar de imperfeita, está consagrada. 70 Não é internacional, nem privado, pois é ramo do direito público interno. 71 Suas regras determinam quando o direito estrangeiro será aplicável dentro do território nacional. Os manuais da disciplina sempre se preocupam em delimitar o seu âmbito de aplicação, pois o conflito de leis não é o único tema estudado. 72

Seu ensino na América Latina foi fortemente influenciado pela escola francesa – questões relativas à nacionalidade e à condição jurídica do estrangeiro ainda fazem parte de vários currículos –, mas este trabalho filia-se à corrente anglo-saxônica, que procura responder a três perguntas nucleares da disciplina:

1) Em que local acionar – as questões do direito processual civil internacional, especialmente as relativas à competência internacional, também chamada de conflito de jurisdição;

2) Qual a lei aplicável – a utilização do método conflitual e suas regras, bem como as novas tendências da disciplina; e

3) Como executar atos e decisões estrangeiras – a cooperação interjurisdicional entre os Estados, especialmente nas questões relativas ao reconhecimento das decisões proferidas pela justiça estrangeira.

A primeira pergunta diz respeito à definição do local em que pode ser iniciada a ação. Como a determinação da jurisdição é uma questão atinente à soberania estatal, não é incomum que uma situação plurilocalizada possa ser alvo de uma ação judicial em mais de um Estado. A maioria dos Estados possui regras para casos com elementos internacionais, antes que se proceda à definição das regras de competência interna. Somente depois de definido se o país tem jurisdição para julgar a ação, passar-se-á a analisar outras questões do direito internacional privado, a saber, a determinação da lei aplicável. No Brasil, essas regras encontram-se no Código de Processo Civil, mais precisamente no capítulo denominado “dos limites da jurisdição nacional”, e a elas são dedicados os artigos 21 a 25.

A segunda pergunta, sobre a lei aplicável, poderia ser identificada como o coração do DIPr. Depois da determinação da jurisdição, e sendo o juiz nacional competente, o próximo passo é identificar qual a lei aplicável ao problema que está conectado a mais de um sistema. Esta tarefa deverá ser exercida pelo juiz encarregado do julgamento da lide, e exige a utilização do método conflitual. Exemplifica-se: se houver um litígio no Brasil a respeito de um contrato que fora celebrado com partes situadas em mais de um país, é preciso saber qual a lei a ele aplicável, se do país A ou do país B. Para saber qual das leis deve ser aplicável à situação, recorre-se à regra de conexão elencada no art. 9º da LINDB vigente no Brasil, que tem como regra para as obrigações a lei do local de sua celebração. Assim, se o contrato tiver sido celebrado no Brasil, será aplicável a lei brasileira. Se, do contrário, tiver sido assinado em Nova Iorque, o juiz brasileiro deverá utilizar a Lei de Nova Iorque. A LINDB deve ser aplicada pelo juiz de ofício, ou seja, é obrigatória a aplicação do direito estrangeiro se a norma de conexão assim o determinar.

Cada ordenamento jurídico tem uma norma própria para se chegar ao direito aplicável. Essa norma é chamada de regra de conexão, e seu comando é indireto, apontando o critério a ser utilizado para se chegar à lei material aplicável: para as questões de capacidade e de direito de família, a regra é a do domicílio; para os bens, a do local onde estão situados; para a responsabilidade civil, a do local onde o dano ocorreu; para os contratos, a do local de sua celebração, e para a sucessão, a do último domicílio do de cujus.

A terceira e última indagação diz respeito a uma situação em que, no curso de um processo judicial, há necessidade de se recorrer ao juiz estrangeiro, ou vice-versa, para o cumprimento de alguma medida. Há regras para que esses procedimentos possam ser levados a cabo. Além do mais, decisões proferidas no exterior podem ser aqui reconhecidas através da ação de homologação das sentenças estrangeiras. No caso de pedidos e decisões provenientes do exterior, é imperioso que antes de seu cumprimento haja um procedimento preliminar que, segundo a Constituição brasileira, é de competência originária do STJ, desde o advento da EC 45/04. As regras que regulam a atuação do STJ na cooperação jurídica internacional passiva encontram-se no Regimento Interno do STJ, que incorporou as regras da Resolução STJ 9/2005. Essas regras foram incorporadas ao Código de Processo Civil, 73 conferindo, assim, maior segurança jurídica aos operadores do direito e às partes, uma vez que não serão passíveis de modificação sem a atuação do Congresso Nacional.

Nos últimos tempos há grande preocupação com a área relativa à cooperação jurídica internacional, na qual há prevalência de tratados de caráter multilateral, regional e bilateral, tendo o Brasil adotado vários nos últimos anos, a maioria com a designação de uma autoridade brasileira responsável por coordenar o esforço de cooperação com os outros países. 74 Por exemplo, o trabalho desenvolvido pela Conferência da Haia de Direito Internacional Privado está cada vez mais voltado para a cooperação administrativa entre autoridades centrais em casos internacionais, como ocorre na Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores, na Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, e na Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e outros Membros da Família, e seu Protocolo Adicional sobre a Lei Aplicável às Obrigações Alimentares.

3.O Método de DIPr

Quelle que soit la défiance de beaucoup d’esprits à l’égard du mot certitude en droit, il serait difficile de récuser la recherche d’un minimum de prévisibilité; il serait paradoxal que les discussions actuelles, nées pour partie d’un reproche de complication adresse au droit international privé qu’on commence aujourd’hui à appeler classique, aboutissent à une incertitude beaucoup plus radicale parce que touchant à la méthode même de la discipline. C’est d’ailleurs et au surplus l’objet même de cette discipline qui se trouverait mise (n) question, donc son existence comme telle.

Henri Batiffol 75

O Direito Internacional Privado é um “direito sobre o direito”. Consubstancia regras sobre a aplicação de um determinado direito, regulamentando a vida social das pessoas implicadas na ordem internacional. 76 Em todos os sistemas jurídicos há regras criadas expressamente para essas categorias de situações conectadas a mais de um sistema jurídico, que são chamadas de regras de conexão ou normas indiretas. O sistema, consolidado no século XIX, está passando por grandes mudanças, em face da flexibilização da tradicional regra de conflito. 77

Hoje, as regras indiretas perderam sua exclusividade no DIPr. Há regras de caráter material, regras alternativas, especialmente na área de proteção ao consumidor e à infância, e regras que exigem do aplicador uma busca do direito mais adequado ao caso concreto, como o princípio da proximidade.

O método conflitual surgiu na Idade Média, 78 por obra dos professores de Bolonha, ao resolverem os conflitos surgidos da colisão de regras oriundas dos estatutos das cidades-estados italianas, em sua maioria relacionados aos contatos dos mercadores locais com aqueles provenientes de outras cidades – escola estatutária italiana. 79 Posteriormente, desenvolveu-se a escola francesa – com Dumoulin, formulador do princípio da autonomia da vontade, e D’Argentré, precursor do territorialismo depois seguido pela escola holandesa. 80 Esta última teve Huber como um de seus maiores expoentes, desenvolvendo o territorialismo, mas assegurando à lei um efeito extraterritorial, por conta da comitas gentium (cortesia) que deveria reger as relações entre entes soberanos, desde que sem prejuízo para os soberanos ou terceiros. 81 A doutrina holandesa teve grande sucesso na Inglaterra e nos Estados Unidos, pela obra de Joseph Story 82 .

O século XIX inaugura o DIPr positivo, com regras inseridas nas grandes codificações, e o surgimento das teorias de Savigny 83 e Mancini. 84 O primeiro desenvolveu a noção de que vivemos em uma comunidade de direito internacional, em cujo âmbito é possível resolver os conflitos de leis de caráter internacional através da paridade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeira. Sua ideia principal é a de que toda relação jurídica possui uma sede, que é imposta pela natureza das coisas. Mancini, cujas teorias em prol da nacionalidade como lei reguladora do estatuto pessoal promoviam a unificação do nascente Estado italiano, foi um dos grandes impulsionadores do movimento de codificação internacional do DIPr. 85 Posteriormente, Pillet – que, como Mancini, entendia que a lei pessoal deveria ser a lei nacional do indivíduo – acrescentou noções a respeito da ordem pública e da proteção aos direitos adquiridos.

As doutrinas do século XIX são todas de caráter universalista – o DIPr deveria ser o mesmo em todos os Estados, trazendo mais vantagens para as pessoas, destinatárias dessas regras. Foi a tendência dominante até a Primeira Guerra Mundial. 86 Já para os particularistas, como os chamava Batiffol, a diversidade de sistemas nacionais era uma realidade legítima em razão da diversidade estrutural dos Estados, especialmente no que dizia respeito às suas normas de direito privado, indissociáveis daquelas destinadas ao conflito de leis. 87 Há, ainda, a terceira corrente que cultuava a utilização do direito comparado para resolver os conflitos de leis, que teve em Rabel um de seus maiores defensores. 88

As grandes diferenças entre as normas adotadas resultaram em uma falta de uniformidade, ao arrepio do que o DIPr necessitava. Um exemplo dessa situação era a diversidade de normas a respeito da regulamentação do estatuto pessoal. Na Europa, seguia-se o critério da nacionalidade (e no Brasil também, até a LINDB) e nos países da América Latina e Estados Unidos, o critério do domicílio.

O entreguerras viu o declínio da tendência universalista, pois os ressentimentos deixados pela Primeira Guerra Mundial e o aumento das relações comerciais internacionais resultaram em um maior particularismo, e mesmo em um certo nacionalismo. Mas houve também grande reação ao particularismo positivista, a partir da ideia de que o DIPr deveria inspirar-se no interesse dos indivíduos, com uma maior utilização da investigação comparativa e ênfase em soluções codificadoras de caráter internacional na jurisprudência, como o que ocorreu na América Latina, e na Europa, com o trabalho da Conferência Permanente de Direito Internacional da Haia. 89

O papel da América Latina no desenvolvimento do DIPr não pode ser negligenciado. Foi no continente americano que pela primeira vez se promoveu a codificação internacional da matéria, no século XIX – Tratado de Lima (1877) e Tratados de Montevidéu (1889-1890) – e início do século XX – Código Bustamante (1928) –, continuando este labor sob os auspícios da OEA, com a realização das Conferências Especializadas, as CIDIPs. 90

Depois da Segunda Guerra Mundial, com a multiplicação de situações internacionais que exigiam a utilização das regras de conflitos, um maior número de países envolvidos, em decorrência da descolonização, e uma maior intervenção do Estado ocasionaram mudanças paulatinas no DIPr, que fazia face então a problemas novos e de difícil solução. Surgiram cada vez mais regras materiais de DIPr, que atuam diretamente na situação jurídica, ao invés da procura da lei aplicável pela regra indireta, mediadora entre os sistemas jurídicos envolvidos. A questão relativa ao conflito de jurisdições e à busca do juiz competente para o feito de certa forma enfraquece a noção de conflito de leis, predominando a primeira sobre a segunda. 91

Além disso, em razão da proeminência e ingerência da ação estatal na vida privada, começaram a surgir leis cujo campo de aplicação é determinado de forma imperativa, desdenhando-se o surgimento de situações com possibilidade de escolha da lei estrangeira. São as chamadas normas imperativas ou leis de aplicação imediata, ou, ainda, lois de police, para os franceses.

Uma interessante análise dos problemas do DIPr foi desenvolvida por O. Kahn-Freund. 92 Para ele, a evolução das regras de DIPr está ligada ao desenvolvimento das esferas da vida social em que esses conflitos, fora de determinada localidade, ocorriam. 93 Assim, até o século XVII e XVIII não havia conflitos relativos ao direito de família na Europa já que a lei canônica tudo regulava, de maneira uniforme. E sendo a terra a maior fonte de riqueza, o problema surgia principalmente na interação das relações de casamento entre nobres de diversos países e no conflito das regras relativas à propriedade que se cruzavam com aquelas relativas ao regime de bens e das sucessões. Já com relação aos contratos, as questões relativas ao direito marítimo surgiram quando se desenvolveu o transporte a vapor e os contratos entre partes em mais de um país se tornaram mais comuns, em meados do século XIX. Finalmente um exemplo do século XX é a movimentação de massa dos consumidores em viagens internacionais de turismo que aumentaram sobremaneira as questões internacionais relativas à responsabilidade civil.

3.1.O método conflitual tradicional

O método conflitual tradicional, ainda utilizado pelo Direito Internacional Privado dos países da Europa e da América Latina, com as modificações que a seguir serão comentadas, tem como particularidade a existência de uma regra de DIPr – a regra de conflito, que fornece uma solução a uma questão de direito, que contém um conflito de leis. Seu resultado consubstancia-se na designação da lei aplicável mediante a utilização da norma indireta. 94 Não compete ao DIPr fornecer a norma material aplicável ao caso concreto, mas unicamente designar o ordenamento jurídico ao qual a norma aplicável deverá ser buscada. 95 Para a concepção clássica do DIPr, é através de normas de conflitos que o DIPr cumpre a sua missão de prover a regulamentação da vida jurídica internacional. 96

Um problema de DIPr (para a concepção clássica) não é um problema de justiça material, e sim de escolha da lei aplicável indicada pela norma de conflito. O seu objetivo consiste em promover e garantir a continuidade e a estabilidade das situações jurídicas multinacionais, através da uniformidade da respectiva valoração por parte dos diversos sistemas interessados. Com isso, evita-se a frustração das partes e de terceiros. 97 Esse sistema não cuida da utilização de suas normas, mas sim das conectadas à questão. 98 Ainda segundo Ferrer Correa, 99 não se trata de escolher a melhor lei, mas a melhor colocada para intervir – em razão da localização dos fatos, ou da relação dela com as pessoas a que estes respeitam. Os valores predominantes são os da segurança e certeza jurídica, cuidando de atingir uma justiça formal, pois seu objetivo é garantir a continuidade e estabilidade das situações jurídicas. 100

Erik Jayme define os objetivos do DIPr tradicional como sendo: a igualdade do tratamento das pessoas; a harmonia das decisões sobre uma mesma relação jurídica; a previsibilidade das soluções encontradas; as relações jurídicas universais. Para o autor, sua expressão técnica era a regra bilateral de conflito de leis. 101

Os problemas da aplicação desse método são de três ordens, todos ameaçando o objetivo da disciplina de promover a segurança jurídica. Na primeira, possuindo cada Estado regras próprias para o DIPr, que são aplicadas internamente, há a possibilidade da mesma situação ser resolvida de forma diferente em cada Estado na qual for julgada. Na segunda, dependendo do sistema adotado, uma decisão válida em um, não o será no outro. Na terceira, as partes podem procurar beneficiar-se das diferenças entre os sistemas e promover um verdadeiro forum shopping, em busca da solução que lhes pareça mais favorável.

Nos últimos anos, essa metodologia tem sido muito criticada por sua suposta indiferença com o resultado concreto. 102 A afirmação, contudo, não é completamente verdadeira. Embora seja claro que a codificação de um DIPr composto por normas claras a respeito da temática do conflito de leis seja mais rígido do que o sistema voltado para o resultado da aplicação das regras de conexão utilizado por outros países, fato é que as leis mais modernas conferem maior flexibilidade ao poder decisional dos juízes. Nesse sentido, não é incomum prever a legislação a aplicação de mais de uma regra de conexão para o caso concreto ou dispor de cláusula de escape para que a decisão possa deixar de aplicar a regra de conexão em um caso concreto. 103 Da mesma forma, pode-se dar notícia da existência de normativas com regras de conexão de contornos mais abertos, como a dos vínculos mais estreitos. 104

Desde a década de 60 do século XX, o sistema americano atacou frontalmente o sistema rígido do método conflitual, primando pela escolha da lei aplicável a partir do resultado final, sem se basear em normas bilaterais. É um sistema considerado como não codificado. Apesar de sua rigidez e de dispor de matriz de regras de conexão, o 1º Restatement dos anos 30 do século XX não pode ser considerado como equiparável a um código ou uma lei, como se verá a seguir.

Na Europa, a metodologia também sofreu modificações com a aceitação do pluralismo de métodos e da flexibilização das normas de conflitos. Isso se deu através da elaboração de regras materiais de DIPr, em convenções internacionais, da utilização de regras alternativas, da cláusula de exceção, do reconhecimento da autonomia da vontade em outras áreas do direito, e da incidência de princípios mais flexíveis, como o da proximidade. 105

Outra maneira de enfrentar essas diferenças entre as regras conflituais, pela sua diversidade de país a país, foi a criação de normas conflituais internacionais uniformes. Para Dolinger, esse seria um DIPr uniformizado, em oposição àquele já existente quando se trata de uma determinada área de direito substantivo, resultante do esforço comum de cooperação de dois ou mais Estados. 106 Há também iniciativas que visam uniformizar regras substantivas, como a Convenção sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias, da UNCITRAL – ao contrário da acima descrita, com relação às normas conflituais uniformes, elimina o conflito de lei ao promover a modificação e unificação de uma parcela do Direito Privado...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976498/i-o-direito-internacional-privado-no-mundo-direito-internacional-privado-ed-2020