Direito Internacional Privado - Ed. 2020

II. O Dipr no Brasil

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6.A codificação do DIPr no Brasil

Quanto a nós, antes da promulgação do Código Civil, vigente desde 1917 (10), não tínhamos, em matéria de direito internacional privado, convertidos em lei senão alguns poucos princípios. Não nos devemos, porém, envergonhar dessa pobreza, nem ela impediu que as mais importantes questões no domínio de que nos ocupamos aqui, tivessem sido resolvidas por nossos tribunais e de acôrdo com os melhores princípios.

Rodrigo Octavio 1

Quando o Brasil iniciou sua trajetória codificadora, ainda no Império, com a elaboração da Constituição e do Código Comercial – no qual havia normas de conflito de leis para os contratos –, as normas de DIPr vigentes eram as de Portugal. Somente com a Introdução ao Código Civil de 1916, na era republicana, é que o país ganhou um conjunto autônomo de regras específicas, para a disciplina, fortemente influenciadas pela técnica europeia do conflito de leis. Essa introdução isolava o país dos demais da América Latina, por conta da adoção do critério da nacionalidade para o estatuto pessoal, pois o Brasil era o único país na América Latina a seguir esse sistema. A situação só foi modificada com a promulgação da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, hoje denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. 2

A maior modificação promovida pela LINDB foi a substituição do critério da nacionalidade pelo critério domiciliar, alinhando, finalmente, o Brasil aos demais países da América Latina. 3 Apesar de algumas tentativas, a LINDB permanece em sua essência inalterada desde sua promulgação em 1942, inclusive, em face do Código Civil de 2002. 4

O DIPr positivo brasileiro continua regulado pelas noções clássicas do século XIX, com base no sistema de regras de conexão bilaterais rígidas. Enquanto se espera uma mudança na legislação, resta aos tribunais modernizar o DIPr e tentar incorporar as novas tendências.

O único exemplo de uma norma de DIPr brasileira de caráter material se faz presente na sucessão internacional. Embora o critério da nacionalidade tenha deixado de ser o regente do estatuto pessoal e do direito de família, restou como exceção o § 1º do art. 10 da LINDB, segundo o qual a sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, é regulada pela lei brasileira, a menos que a lei pessoal do de cujus seja mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos brasileiros.

Essa regra reflete a diretiva contida no inciso XXXI do art. da Constituição Federal. 5 Alçada à condição de princípio constitucional, a norma se preocupa com o resultado. 6 É, portanto, uma norma de DIPr de caráter material e unilateral, eis que privilegia, de forma expressa, a norma brasileira, para um grupo determinado, a partir da nacionalidade. No entanto, antes que se aplique a lei brasileira, é necessário efetuar a análise da lei estrangeira para verificar se é ou não mais benéfica do que a lei brasileira para os nacionais brasileiros envolvidos na sucessão. A opção pelo direito brasileiro só ocorre se a norma estrangeira for menos benéfica que a nossa.

O inciso XXXI do art. da Constituição Federal é, assim, um exemplo precursor da tendência constitucionalizante de inúmeras categorias do direito privado, que se inserem no conjunto de normas e princípios constitucionais, nos dias de hoje, do direito brasileiro. 7

É possível afirmar que a jurisprudência dos tribunais tem seguido o caminho de prestigiar a aplicação de uma argumentação em prol dos direitos fundamentais no direito internacional privado. Por exemplo, veja-se a decisão do STF em um pedido de exequatur de uma carta rogatória proveniente da Argentina, para que fosse ouvida uma testemunha no Brasil, mas perante o juiz argentino, que aqui compareceria para a realização da diligência. O Ministro Celso de Mello entendeu ser nociva à soberania nacional a concessão da autorização requerida, porque feria disposição constitucional de publicidade, instituída em prol das testemunhas, constituindo-se, portanto, em direito fundamental do indivíduo. 8 O STJ tem aplicado conceitos semelhantes em algumas decisões. 9

Enquanto a legislação permanece inalterada, o processo de mudança está ocorrendo de fora para dentro. Nos últimos anos, o país ratificou inúmeras convenções interamericanas e, recentemente, tem sido mais ativo com relação às convenções oriundas da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Com relação a essa organização, já adotou, há mais de 10 anos, a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças 10 e a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. 11 Em 2014, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro a Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça. 12

Alguns anos depois, tivemos a promulgação da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, mais conhecida como Convenção da Apostila. 13 O instrumento entrou em vigor em agosto de 2016, e já se pode considerá-lo um caso de sucesso. Antes da sua entrada em vigor, para que um documento brasileiro pudesse ser levado para o exterior, era necessário proceder à sua legalização no Ministério das Relações Exteriores e depois no Consulado do país correspondente. Agora, basta apostilar o documento em Cartório de Notas. Ao reverso, para que um documento estrangeiro pudesse ter efeitos no Brasil, era necessário legalizá-lo no consulado brasileiro do país de origem. Novamente, basta agora proceder-se à apostila no local de origem e o documento será válido em todos os países signatários da Convenção. Cabe ao Conselho Nacional de Justiça fiscalizar o processo e manter o banco de dados das apostilas eletrônicas brasileiras. Há notícias de que, desde a sua entrada em vigor, mais de um milhão de documentos brasileiros já foram apostilados.

Em 2017, entrou em vigor a Convenção da Haia sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Cível e Comercial. 14 Em 2019, a Convenção da Haia sobre Citação, Intimação e Notificação no estrangeiro de Documentos Judiciais e Extrajudiciais em Matéria Cível e Comercial, de 1965, foi ratificada e promulgada, encontrando-se também em vigor no país. 15

Ainda em 2017, o Decreto 9.176, de 19/10/2017 promulgou a Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família e o Protocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos, firmados pela República Federativa do Brasil, em Haia, em 23 de novembro de 2007. 16 Esse instrumento é de especial interesse para o Brasil, porque traz regras especiais sobre a lei aplicável na cobrança de alimentos. O art. 2º do Protocolo traz, ainda, uma norma de caráter universal, estendendo a aplicação do diploma, mesmo que a lei aplicável seja a de um país não signatário. Como nesse ponto o Brasil não possuía nenhuma norma de conflito de leis específica a respeito (somente o artigo 7º da LINDB, que dá como regra de conexão para todo direito de família a lei do domicílio), esse será um grande avanço.

Finalmente, há notícia de que o Poder Executivo está em vias de enviar ao Congresso Nacional a Convenção sobre os Acordos de Eleição de Foro, de 2005, para sua aprovação. Quando se der essa remessa, o Brasil estará alinhado aos países europeus no que concerne à autonomia da vontade para escolha do foro, o que já foi incorporado no artigo 25 do CPC. Aliás, a novel regra do CPC foi fortemente inspirada nos princípios adotados na citada convenção.

Espera-se que as convenções promovidas no âmbito da Conferência da Haia transformem paulatinamente o DIPr brasileiro. Afinal, não faz sentido aplicar-se uma convenção, que tem caráter genérico, a um grupo determinado de países e manter os princípios da lei antiga para os demais. Veja-se o papel do Código Bustamante, que já foi considerado pela jurisprudência como fonte de DIPr, mesmo entre países não signatários. 17 O manejo de convenções internacionais pelos tribunais superiores não é desconhecido, como se vê com a utilização frequente dos Protocolos do Mercosul e da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias de 1975. O STJ também já possui farta jurisprudência sobre a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, uma vez que nos últimos cinco anos houve grande crescimento desses casos, sendo o Brasil frequentemente procurado por genitores brasileiros, na sua maioria a mãe, que viajam para o país sem autorização do genitor que permanece na residência habitual da criança.

Consequentemente, a mudança tem se efetuado através da utilização pela jurisprudência das convenções internacionais contendo a nova metodologia (por exemplo, com a adoção de regras materiais, no lugar de regras conflituais). Com isso, atinge-se o objetivo maior de assegurar a proteção dos direitos humanos também pela via do DIPr. Ademais, as metodologias adotadas nas convenções podem ser utilizadas também como fonte para os países não signatários, substituindo as regras da LINDB já ultrapassadas.

Ainda a respeito do desenvolvimento da disciplina, mesmo sem a modernização das regras de DIPr, pois ainda vigente a LINDB com o texto de 1942, pode-se dar notícia da expansão da literatura jurídica a respeito com trabalhos monográficos, artigos em periódicos e mesmo manuais em consonância com os novos tempos. 18

Por fim, resta mencionar que, embora as regras de conexão do direito internacional privado brasileiro continuem sem o necessário aggiornamento, o mesmo não se pode dizer das regras que cuidam da competência internacional e da cooperação jurídica internacional, incorporadas no ordenamento jurídico nacional no atual CPC, o que será objeto de análise no Capítulo 3 deste livro.

7.Os limites à aplicação da lei estrangeira

Le rôle primaire de la clause d’ordre public consiste en la sauvegarde des valeurs essentielles de justice, qui sont à la base de l’ordre juridique. Ces valeurs sont consacrées dans des principes sur lesquels repose la loi interne de l’État du for. Les règles de droit interne offrent, certes, l’expression normative des principes fondamentaux du droit du for, mais elles ne fixent pas nécessairement, en tant que telles, le seuil d’incompatibilité à l’égard de l’application de lois étrangères. Ce seuil n’est souvent pas représenté, en effet, par les règles, de fond, de forme et de procédure, par lesquelles l’État du for met en oeuvre les principes essentiels de son ordre juridique: l’ordre public est limité aux principes.

Andreas Bucher 19

7.1.Ordem pública e regras de caráter imperativo

Em todos os sistemas jurídicos nacionais, há previsão legal para a solução do conflito de leis em situações jurídicas multiconectadas. No sistema do método conflitual, o juiz escolhe a lei aplicável a partir das normas de DIPr, tendo como resultado a indicação da lei nacional ou estrangeira. Mas o funcionamento desse sistema de DIPr poderá ser impedido pela aplicação da exceção de ordem pública, 20 que atua como um limitador da utilização da regra de conexão.

O conceito de ordem pública é de difícil definição, mas pode ser considerado como um núcleo duro da ordem jurídica do foro, composto por seus valores essenciais de justiça. A ordem pública é, nas palavras de Bucher, consagrada a salvaguardar os princípios fundamentais do direito do foro. 21 Por essa razão, também se apresenta maleável às mudanças dos costumes e à evolução temporal do direito. Hodiernamente, sua noção está relacionada ao respeito aos direitos fundamentais. No país, não há dúvida de que eles foram alçados ao topo da pirâmide normativa do ordenamento jurídico com a Constituição de 1988.

A intervenção da exceção de ordem pública, quando se está diante de uma situação plurilocalizada, consiste no afastamento da lei estrangeira designada pela norma de conflito. Isso gera um efeito negativo, pois a utilização da lei estrangeira importaria em um resultado incompatível com a ordem pública do foro. Essa intervenção deve ser empregada em caráter excepcional. O seu uso gera, aplicando-se a lei do foro, efeitos territoriais, em detrimento do sistema de DIPr, de caráter universalista. Batiffol mostrou que, na França, isso era frequente antes da Segunda Guerra Mundial e que, posteriormente, os tribunais se tornaram mais tolerantes e compreensivos. 22 Apesar das críticas ao seu uso demasiado, a ordem pública é válvula de escape que pode conferir ao sistema de conflito de leis a flexibilidade necessária à sua própria manutenção, especialmente porque o método conflitual, nos moldes tradicionais, não atende às questões jurídicas atuais. 23

Mas sua utilização gera, também, um efeito positivo. Andreas Bucher afirma que a evicção da lei estrangeira pela ordem pública não implica, necessariamente, a aplicação da lex fori, podendo haver uma regra material especial para ocupar o seu lugar. Ao efeito negativo, sucede, como consequência, um efeito positivo: a utilização da regra adequada à situação. 24

Contudo, não é essa a única maneira de se impedir a utilização da norma estrangeira designada pela regra de conexão. Há situações em que o interesse de proteção estatal é de tal ordem que há normas internas de caráter imperativo ou de aplicação imediata – lois de police – impedindo o uso da lei estrangeira. São normas que se caracterizam por serem de aplicação obrigatória no direito interno, mas são usadas em situações internacionais sujeitas a um direito estrangeiro, sendo controvertido o sentido, o alcance e o limite de sua aplicação. 25 Portanto, independentemente do sistema geral de normas de conflitos de leis do país, pode haver, simultaneamente, normas imperativas cuja aplicação é imediata e inderrogável. 26

A diferença entre ordem pública e regra de caráter imperativo (ou norma de aplicação imediata) 27 foi bastante discutida pela doutrina francesa, influenciando os juristas de outros países, e a elaboração de convenções internacionais sobre conflitos de lei. 28 Para os franceses, a ordem pública é considerada uma exceção quando, após a determinação da lei aplicável pela regra de conexão, deixa-se de aplicar tal lei para solucionar a questão, porque contrária à concepção do foro a esse respeito. Já as regras consideradas como de aplicação imediata (lois de police) são aquelas cujo conjunto é considerado como de domínio da regulamentação estatal e que por todos devem ser seguidas, para salvaguardar a organização política, social ou econômica do país. 29 Dispensam a mediação da norma de conflitos gerais, por definirem elas próprias seu âmbito de aplicação no espaço.

A distinção entre ambas é tênue, e para Kassis 30 reside no mecanismo que as coloca em movimento, ou seja, no modo de intervenção pelo qual concretamente operam uma e outra. Enquanto a ordem pública é exceção aposteriori da regra de conflito, as normas de aplicação imediata o são preliminarmente e sem que o método conflitual seja utilizado, pela constatação do juiz de que os interesses em causa são de tal importância que a lex fori deve ser aplicada de plano, e o conflito de leis nem mesmo considerado. 31

Belandro 32 aponta para a dificuldade de conceituar uma lei imperativa como um dos grandes problemas que cercam a temática. Não são todas as leis que possuem um caráter de imperatividade de maneira a estendê-las às relações multiconectadas, pois se assim fosse, a utilização das normas de conflito nunca ocorreria. O que distingue as regras de conflito clássicas das normas imperativas é que as primeiras atendem aos ditames de uma civilização comum, ou seja, o respeito às regras de sistemas distintos, mas não incompatíveis. Já as segundas têm preocupação maior com a preservação da coerência do ordenamento jurídico interno, ou seja, não lhes interessa dar soluções distintas às situações internacionais, mas sim garantir o cumprimento integral da norma interna. 33 A utilização de normas imperativas deve ser circunscrita às situações em que a disposição é imprescindível à coerência do sistema, devendo intervir pontualmente, e não a toda hora.

A pergunta que se faz é a respeito dos motivos que levariam à aplicação direta da lei do foro, no caso de sua imperatividade, em vez da consulta à lei estrangeira competente pela regra de conexão. Para essa questão não há uma resposta precisa, senão indicações dos caminhos que devem ser seguidos pelo juiz para tomar tal decisão, tendo por base a essencialidade da norma para a salvaguarda da ordem jurídica interna. 34 Concordam os internacionalistas possuir o juiz um poder discricionário de grande alcance, sobre o qual é difícil estabelecer um padrão de previsibilidade para as partes interessadas. 35 Por essa razão, vê-se o aumento do estudo de casos, que assume grande relevo mesmo nos países de tradição civilista.

Nos últimos anos, verificou-se uma maior incidência de normas imperativas em situações plurilocalizadas, levando ao que se convencionou chamar da existência de uma “pluralidade de métodos” para a disciplina. 36 Com isso, tem-se um diálogo entre fontes normativas, o que pode ensejar a aplicação de normas de caráter imperativo quando necessário, ao invés da regra indicada pela norma de conflito. Nas palavras de Claudia Lima Marques, exemplificando com a questão relativa à proteção do consumidor, esse diálogo se dá entre a finalidade de proteger o sujeito mais fraco (o consumidor) e a finalidade de justiça e harmonia internacional clássica do direito internacional privado. Segundo ela, o resultado deveria ser o da união entre as diversas possibilidades, de modo a atingir, ao final, a proteção necessária aquele mais vulnerável. 37

Esse diálogo pressupõe tolerância, afinal o grande vetor do direito internacional privado, eis que um dos maiores sinais de boa convivência entre as nações, é a abertura para utilização do direito alienígena, quando assim indicado pelas normas internas indiretas.

A análise dos casos relatados no exterior e no Brasil demonstra que há uma premência maior em aplicar a exceção da ordem pública nos casos relacionados ao direito de família que na seara obrigacional, à exceção dos casos relacionados aos consumidores, estes considerados como partes mais vulneráveis. O Estado tem permitido maior latitude às partes envolvidas em negócios transnacionais, facultando-lhes, inclusive, escolher a lei aplicável, pois estariam em posição de maior igualdade e mais conscientes de seus direitos. Por outro lado, nas relações familiares, o Estado tem interesse maior em proteger as crianças, e aqueles em situação de maior vulnerabilidade, e a aplicação da exceção da ordem pública permite resolver as questões jurídicas colocadas, mesmo que não haja legislação específica a respeito. 38

Devido ao alto grau de complexidade das sociedades contemporâneas 39 e das questões jurídicas daí advindas, faz-se necessário, assim, fazer uso da metódica hermenêutica-constitucional. Ao tratar o direito constitucional e o DIPr como um sistema de regras e princípios, com a prevalência desses últimos sobre as primeiras, a hermenêutica assume um papel maior para indicar os caminhos adequados a uma boa interpretação, limitando-se o poder julgador através da argumentação jurídica, informada pelos princípios da interpretação constitucional.

Quando se usa uma regra de conexão, o ponto de contato está estabelecido previamente, enquanto nas normas de aplicação imediata o fator que autoriza a sua utilização na relação de caráter internacional é a necessidade da preservação de uma legislação de cunho imperativo. Não sendo possível caracterizar de antemão os critérios que dão à norma a sua imperatividade e a alçam ao patamar de uso imediato, a questão continua controvertida, seja na doutrina, seja na jurisprudência, sofrendo com as mudanças temporais e espaciais por que passam continuamente os sistemas jurídicos. 40 Em razão dessa instabilidade, deve-se procurar estabelecer uma racionalidade para a determinação de tais normas, através da teoria da argumentação e da utilização dos direitos fundamentais como elementos-guia para a análise da imperatividade de uma norma interna e, ainda, na evicção da regra estrangeira contrária à ordem pública. 41

Outro ponto que precisa ser posto em destaque diz respeito à análise da ordem pública quando se trata de reconhecer e executar uma sentença proveniente do exterior. Aliás, é justamente nas decisões do STJ sobre homologação de sentença estrangeira que se encontram os maiores exemplos de discussão dos contornos do princípio da proteção à ordem pública. Esses casos serão analisados no capítulo referente às sentenças estrangeiras. No entanto, é preciso pôr em relevo desde já que, no momento do reconhecimento, não se deveria adentrar no mérito da decisão estrangeira, senão para obstar a produção de efeitos, no território, daquilo que é considerado como uma afronta aos direitos inalienáveis do sistema jurídico receptor. Um aspecto cuja análise é bastante comum sobre a ocorrência de ofensa à ordem pública diz respeito à maneira pela qual o réu foi chamado ao processo. 42

7.2.Ordem pública e normas de caráter imperativo no DIPr e os direitos fundamentais

A ordem pública e as normas de caráter imperativo estão subordinadas aos critérios de proteção garantidos pelos direitos fundamentais. Sua valoração não prescinde de uma hermenêutica ligada à eficácia dos princípios, 43 cuja positivação pode ser encontrada nas Constituições dos Estados – v.g., art. da Constituição Brasileira – e nos tratados internacionais de direitos humanos. Com isso se quer prevenir resultados inconstitucionais na aplicação da lei estrangeira, tal como ocorre com a aplicação das leis em geral no plano interno. 44 As normas de DIPr também são baluartes de defesa desses princípios, alçados à categoria de normas-chave de todo o sistema jurídico. 45

A aplicação dos princípios, reconhecidos como superiores às regras e colocados no topo da pirâmide normativa 46 traduz uma supremacia que não é apenas de caráter formal, mas também material. Sua função é construtiva, aplicando-se tanto no nível vertical quanto no horizontal. Um exemplo concreto dessa nova situação faz-se presente no DIPr, quando o princípio da igualdade de tratamento do homem e da mulher implicou na abolição paulatina da regra da lei pessoal do marido – pelo critério da nacionalidade ou domicílio – então comumente aplicada na maioria dos sistemas jurídicos.

Ao colocar em prática esse sistema principiológico, é preciso evitar que o juiz decida como bem lhe aprouver. Para se ter parâmetros adequados à aplicação do DIPr, é preciso considerar aqueles traçados pela nova metodologia jurídica e hermenêutica contemporânea. 47 A perspectiva retórico-argumentativa de interpretação do fenômeno jurídico é a que melhor se adequa a esta análise, assistindo-se à vinculação estreita entre a metodologia jurídica e o pensamento constitucional. 48 O DIPr não está imune a tais mudanças, aproveitando-se dos novos cânones da metodologia jurídica, visto que relaciona sua compreensão e aplicação com a dos direitos fundamentais. A generalidade das normas de DIPr converte a disciplina em um setor particularmente necessitado de um labor interpretativo baseado na argumentação, 49 pois há muitas lacunas e pontos obscuros que só a discussão principiológica pode resolver.

Quando o intérprete se depara com um problema plurilocalizado, há necessidade – considerando os vazios e pontos indeterminados – da realização de um trabalho criativo de interpretação, informado mais pelos princípios do que por regras de conexão, que, via de regra, não estão comprometidas com a solução mais justa do caso concreto. A especialização das respostas, pela via interpretativa, é uma das chaves do DIPr. 50

7.2.1.Breves notas sobre a argumentação jurídica

As mais recentes concepções da Filosofia do Direito, com destaque para o trabalho de Ronald Dworkin, nos Estados Unidos, atuam como um divisor de águas no debate da teoria do direito, religando as cogitações da filosofia do direito às do campo da filosofia política. 51 Estribado em uma teoria hermenêutica do direito, aberta à sua dimensão histórica, Dworkin sublinha a importância do papel dos princípios a partir, fundamentalmente, dos chamados hard cases (casos difíceis) 52 – como elemento possibilitador da articulação entre direito e moral, capaz de fundamentar uma crítica contundente à concepção hegemônica do positivismo analítico de H. Hart.

O DIPr está impregnado de casos difíceis, clamando por uma solução metodológica que fuja às concepções restritivas, tradicionalmente utilizadas na sua interpretação. Impende utilizar o método tópico-argumentativo para promover uma nova leitura da disciplina, e, consequentemente, interpretar a noção de ordem pública à luz dos princípios constitucionais e da proteção da pessoa humana.

Surge um campo de estudos que salienta o uso da argumentação para uma melhor compreensão do direito. 53 A importância das dimensões retórica e argumentativa no tratamento metodológico do Direito tem sido destacada nos últimos anos. 54 O trabalho pioneiro de Chaïm Perelman, no início dos anos cinquenta, centrou suas reflexões em uma racionalidade prática, de forma a descartar o ceticismo do positivismo lógico e o dogmatismo metafísico. 55 Para a construção de sua “nova retórica”, Perelman inspirou-se fortemente na Retórica de Aristóteles. Sustenta sua teoria da argumentação apontando para um caminho diferente da simples demonstração, até então prevalecente, e como isso escapa à hegemonia das concepções positivistas, cuja insuficiência na aplicação aos negócios humanos havia constatado. Criticava o modelo cartesiano, pois considerava a argumentação como um processo em que todos os seus elementos estavam em constante interação. 56 Perelman – em sua obra dedicada ao direito, Lógica jurídica: nova retórica – mostrou como o juiz usa o seu poder discricionário para conciliar o respeito ao Direito com a procura de uma solução justa. 57

Como propulsor das novas tendências na Europa, despontadas no segundo pós-guerra, suas ideias serviram para alimentar, no mundo francófono, a utilização da argumentação na compreensão do fenômeno jurídico, e, posteriormente, para o desenvolvimento da escola de pensamento denominada pós-positivismo, iniciada com Dworkin. 58 Perelman considerava os princípios como topoi (lugares-comuns), aos quais o juiz poderia recorrer como pontos de partida na fundamentação da decisão. As regras, esclarece, não manterão com os princípios qualquer relação de primazia necessária, podendo ambos serem utilizados na fundamentação das pretensões normativas, de acordo com o seu potencial persuasivo. 59 Margarida Camargo explica que Perelman procurou alertar para a existência de uma lógica própria ao direito, que não é a lógica formal (orientadora do pensamento matemático) mas a lógica do razoável. Para Perelman, lógico era aquilo que não era arbitrário. E como o homem decide com base na razão e não aleatoriamente, suas escolhas não poderiam ser tidas como puramente irracionais. As preferências humanas conseguem ser traduzidas por fundamentos e razões bem formuladas, o que significa deliberar. O mesmo ocorre com o direito, em que tão melhor será a interpretação dada pelo juiz quanto melhor fundamentação apresente. 60

O viés metodológico de Perelman foi compartilhado também por Theodor Viehweg, para quem as regras jurídicas positivas não mantêm com os princípios qualquer relação de primazia necessária. Tanto as regras como os princípios poderiam ser utilizados na fundamentação das pretensões normativas, de acordo com o seu potencial persuasivo. A perspectiva tópico-retórica enfatizava o problema e não a norma ou o sistema. 61 Esse método, chamado de tópica, 62 e que foi retomado por Viehweg, inaugurou na hermenêutica contemporânea – nos dizeres de Bonavides – uma direção indubitavelmente renovadora. 63

Mas a pergunta a respeito do que seja “argumentação jurídica”, 64 muito bem colocada por Manuel Atienza em sua obra sobre as teorias da argumentação jurídica, 65 não é de fácil resposta. Para Atienza, a teoria da argumentação jurídica atinge três campos: o da produção de normas, o da aplicação de normas, e o da dogmática jurídica. 66 Enquanto o primeiro se dedica à fase legislativa das normas, o segundo pretende decidir os chamados casos difíceis relativos à interpretação e aplicação do direito. O terceiro quer oferecer aos órgãos jurídicos responsáveis pela atividade de interpretação critérios auxiliares no processo de tomada de decisão, quando uma norma deva ser aplicada ao caso concreto. Todas as ideias esposadas pelos diversos teóricos da argumentação partem do fato de que as decisões jurídicas podem e devem ser justificadas da melhor maneira possível. Dessa forma, a obrigação de motivar as decisões judiciais contribui para torná-las aceitáveis, e “justificar uma decisão significa algo mais do que efetuar uma operação dedutiva que consiste em extrair uma conclusão a partir de premissas normativas e fáticas”. 67 Essa concepção foi acolhida no Novo Código de Processo Civil, que passou a exigir a devida fundamentação das sentenças, sob pena de nulidade. 68

O papel dos princípios na solução dos casos concretos, conforme a técnica argumentativa, 69 leva-nos a uma reflexão acerca da hermenêutica jurídica, passando agora ao pensamento de Dworkin, nos Estados Unidos. Os princípios fornecem diretrizes para a fundamentação das decisões jurídicas, evitando que o magistrado decida de acordo com sua vontade – reduzindo, dessa forma, o seu grau de discricionariedade. Para Dworkin, a distinção entre princípios e normas jurídicas é baseada em uma lógica, havendo diferença quanto ao caráter da orientação que os estabelece: enquanto as regras seguem a dinâmica do “ou tudo ou nada”, ou seja, aplicam-se ou não à situação concreta, os princípios possuem uma dimensão de peso e importância, por sua abstração e alto grau de generalidade. A ausência de previsão de todas as possíveis formas de aplicação dos princípios, já que enunciam razões que indicam uma direção, faz com que seja necessário confrontá-los a cada situação, quando então se determinará se seu conteúdo é aplicável ou não ao caso concreto. 70

O jurista alemão Robert Alexy, 71 posicionando-se muito próximo às ideias de Dworkin, enfrentou a distinção entre regras e princípios, concluindo que, embora ambos sejam espécies de normas, podem distinguir-se pela generalidade. Enquanto os princípios são dotados de alto grau de generalidade, as regras têm um grau baixo. Acrescenta, ainda, que os princípios também diferem das regras por sua qualidade. 72 Essa diferença desponta com maior intensidade quando verificamos a colisão de princípios e o conflito de regras. Na colisão de princípios, é preciso ponderar o valor de cada um dos envolvidos, sem, contudo, promover a exclusão de qualquer um deles do sistema – ou seja, naquele caso, um princípio cede lugar ao outro, mas continua válido para ser usado no futuro. 73 Com relação às normas, o conflito se desenrola na dimensão de validade, importando a prevalência de uma no afastamento da outra no caso concreto.

Os critérios para a ponderação dos princípios foram desenvolvidos pela doutrina alemã através da proporcionalidade. Esse princípio 74 é usado para resolver o grande dilema da interpretação constitucional, representada pelo conflito entre princípios constitucionais aos quais se deve igual obediência, e é chamado de princípio dos princípios. Determina a busca de uma solução de compromisso a um caso em que dois princípios potencialmente conflitivos em teoria se apliquem. Possui três elementos que devem ser analisados para dar resposta ao caso concreto: sua adequação (todo ato deve ser adequado para produzir o resultado desejado); sua necessidade (ou proibição de excesso, ou seja, escolha do meio menos gravoso ao direito fundamental); e sua proporcionalidade em sentido estrito (meio mais vantajoso na promoção do direito fundamental, que represente o menor desrespeito possível aos outros direitos também protegidos pelo ordenamento).

7.2.2.A aplicação da nova concepção de ordem pública no DIPr atual

Quando se procura solução para uma situação de caráter internacional, procede-se a uma interpretação que leve em conta a ótica da metodologia retórico-argumentativa. Essa análise precisa considerar sempre o princípio da ordem pública.

A valoração da aplicação da lei estrangeira ordenada pela regra de conexão deve ser analisada pelo magistrado à luz de uma metodologia principiológica, que utiliza os princípios como normas-chave de todo o sistema jurídico. Nesse contexto, o princípio da dignidade da pessoa humana funciona como um dos principais eixos dos direitos humanos, no plano internacional, e dos direitos fundamentais, no plano interno, tendo grande influência nas decisões dos magistrados. No momento de aplicar a norma estrangeira, o princípio tem primazia sobre a regra conflitual, especialmente se a questão girar em torno da violação à dignidade humana. Assim, a regra estrangeira, se em colisão com um princípio – dado o reconhecimento da superioridade e hegemonia deste na pirâmide normativa –, será considerada contrária ao princípio da ordem pública. 75

Coube ao Tribunal Constitucional Alemão, em 1958, dar uma nova função positiva aos direitos fundamentais, na célebre decisão Lüth, 76 na qual se assentaram as bases teóricas para o desenvolvimento posterior dos efeitos desses direitos em outras áreas do direito, no que passou a ser denominado efeito horizontal.

O caso paradigmático da nova metodologia jurídica no DIPr se deu quando se exerceu o controle de constitucionalidade na aplicação de uma norma de conflito de leis, na Alemanha, em 1971. 77 Tratava-se de um cidadão espanhol, solteiro, que pretendia casar-se com uma cidadã alemã, divorciada. Para o direito alemão, a capacidade era regida pelo direito nacional de cada um. Por isso, era necessário comprovar, no momento da habilitação de casamento – que se processava na Alemanha –, que a capacidade das partes respeitava a lei do país de origem. Não obteve o espanhol tal certificado, porque segundo a lei espanhola o casamento não podia ser realizado, em virtude do impedimento de uma das partes, que era divorciada – por ser o divórcio proibido na Espanha. As partes requereram a dispensa da formalidade, o que foi negado pelo tribunal, ao argumento de que não fora violada a ordem pública internacional alemã. Recorreram ao Tribunal Constitucional alegando-se a violação de um direito constitucional do indivíduo – o da liberdade de casamento. O Tribunal Constitucional decidiu pela prevalência do princípio sobre a norma, ao entender que a violação ao direito constitucional ocorrera. Nas suas razões, o tribunal também cita a proteção conferida a esse direito no art. 12 da Convenção Europeia de Direitos Humanos e no preâmbulo da Convenção das Nações Unidas de 1962. Com isso, anulou-se a decisão da corte de apelação, e a licença foi concedida.

Ao justificar sua decisão, o Tribunal Constitucional fez questão de frisar que a aplicação do direito estrangeiro, designado pela regra de conflito, estava sempre sujeita à Constituição. Impediu, dessa forma, que o alcance da decisão pudesse ser subestimado com a alegação da sua exclusiva incidência sobre aquele caso concreto. 78 A decisão apontou para uma nova forma de entender a aplicação das regras de direito internacional privado, a partir da concepção de um núcleo duro da ordem pública formado pelos valores protegidos pela lei maior. Com efeito, não se pode permitir que a aplicação da lei designada pela regra de conflito importe em um resultado flagrantemente inconstitucional, à semelhança do que ocorre com as regras do direito interno. Há interferência direta da Constituição no momento da aplicação da norma escolhida pela regra conflitual, teoria essa designada de efeito horizontal dos direitos fundamentais.

Estabeleceu-se uma decisão fundada na análise principiológica do caso concreto. Entre o princípio que assegura a liberdade de contrair matrimônio e a norma espanhola designada pelo DIPr do foro, prevaleceu o primeiro. Se fosse utilizada a concepção tradicional, o pedido deveria ter sido negado, como, aliás, o fora em casos anteriores. Esse raciocínio, embora correto dogmaticamente, não conduz a um resultado que observe o direito fundamental do indivíduo – protegido pela Constituição – de contrair matrimônio, direito esse considerado como parte integrante do princípio da liberdade individual. Quando a Constituição alemã protege a liberdade de casar, esse princípio é uma proteção genérica, não havendo como predeterminar todas as situações que engloba. Somente com o surgimento do hard case apropriado pôde uma das possíveis situações relevantes ser esclarecida. A análise feita a partir de uma lógica argumentativa 79 levou em conta os valores que se queria proteger para então chegar-se a uma conclusão. A Corte Constitucional, ao contrapor o valor maior da liberdade em relação à regra que indicava como aplicável a lei espanhola usou essa lógica. 80 Por essa ótica, sempre que houver uma hipótese de DIPr, é preciso verificar o impacto da lei aplicável no caso concreto, dando-se prevalência aos valores que ela resguarda. Essa valoração impõe uma escolha, baseada em uma ética justa, cuja primazia está com os direitos fundamentais, o que nem sempre é evidente à primeira vista. Incorporou-se à análise jurídica a valoração dos princípios em relação às regras, agora aplicados diretamente ao caso concreto.

A hermenêutica privilegia a busca do conhecimento de algo que não se apresenta de forma clara. No caso da hermenêutica jurídica, necessita-se de todo um processo de interpretação e aplicação da lei que implique a compreensão total do fenômeno que se está analisando. No curso desse processo, ganham os princípios em normatividade e passam a presidir a racionalidade jurídica, pois permitem a sobrevivência do direito diante das transformações sociais que ocorrem diuturnamente. Fica patente a relevância de tal metodologia à inteligência também dos casos de DIPr. Graças à utilização de uma nova maneira de interpretar os mandamentos constitucionais, em especial aqueles decorrentes dos princípios, foram estes considerados superiores à norma mandamental do DIPr. 81 Surge o que se convencionou chamar de efeito horizontal dos direitos fundamentais.

Mais recentemente, essa visão espraiou-se pela Europa, também, através da compreensão de que a Convenção Europeia de Direitos Humanos instituiu uma verdadeira ordem pública europeia e consiste em pauta interpretativa dos direitos fundamentais dos países signatários. 82 Ampliou-se a noção de ordem pública internacional, integrando seu conjunto de direitos fundamentais protegidos também pela Convenção Europeia de Direitos Humanos. Embora a convenção não contenha nenhuma norma específica de DIPr, opera como um limite à sua formulação. O juiz deve, ao ser chamado a aplicar o direito estrangeiro (especialmente nos casos que afetam a personalidade jurídica da pessoa e os direitos de família), ter em conta os direitos fundamentais protegidos pela Constituição, e pelas Convenções Internacionais. A ordem pública transforma-se em uma barreira à penetração de regras estrangeiras, ainda que indicadas pela regra de conexão, se em flagrante oposição aos valores fundamentais que o Direito interno quer garantir.

Exemplificadamente, veja-se o julgamento do Caso Marckx, 83 pela Corte Europeia de Direitos Humanos. Estava em jogo a interpretação dos artigos 8º e 14 da Convenção Europeia, que cuidam da proteção da família. O primeiro protege a vida privada e familiar, de modo a prevenir qualquer ingerência arbitrária dos poderes públicos. O segundo estabelece a proibição de discriminação de qualquer espécie, consubstanciando um direito à igualdade, que é um dos princípios estruturantes do sistema europeu de proteção. 84

Alexandra Marckx era filha de uma mãe solteira. Por ser filha natural, cuja filiação não era reconhecida pela legislação belga, sua mãe teve de adotá-la para garantir seus direitos inerentes à filiação. Inconformada, sua mãe acionou a Corte Europeia de Direitos Humanos, em face da discriminação contida na lei belga, que não assegurava à sua filha todos os direitos da filiação. A Corte declarou, em 1979, que a legislação belga violava a Convenção Europeia e deveria ser modificada. A mudança ocorreu em 1987, quando a igualdade entre filhos naturais e legítimos foi reconhecida. A Corte consagrou a interpretação do adágio mater sempre certa est como um princípio integrante do direito nacional da maioria das nações europeias, e utilizou como fonte os princípios gerais do direito.

O caso ilustra o descompasso que havia entre os direitos humanos protegidos no âmbito europeu e a legislação interna de alguns países. Por força das decisões da Corte Europeia, essa legislação foi sendo modificada, efetivando-se o efeito horizontal da Convenção Europeia de Direitos Humanos, 85 que exigiu dos Estados não só um dever de abstenção sobre a vida privada do indivíduo, mas também um papel efetivo na positivação desses direitos. Posteriormente, os argumentos expendidos no caso Marckx aplicaram-se aos casos seguintes. Posicionou-se a Corte pela existência de um padrão contemporâneo europeu de igualdade entre filhos, sejam eles naturais, adulterinos ou legítimos, ante a necessidade de estabelecer um controle da proporcionalidade para aplicação do princípio da igualdade. Nos casos mais recentes, anotou a tendência ao desaparecimento da discriminação à filiação, em curso na legislação da maioria dos países europeus.

Destacam-se como exemplo dessa tendência as disposições da Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, vigente no Brasil, 86 pois suas normas procuram estabelecer garantias para que a adoção sirva ao melhor interesse da criança. 87 A Convenção possui um rol extenso de normas, erigindo verdadeiro sistema de cooperação entre autoridades judiciárias, de modo a assegurar a constituição e o reconhecimento da decisão de adoção. 88 A Convenção aponta para um DIPr mais pragmático, voltado para a solução das questões que preocupam essa nova conformação de sociedade internacional “globalizada”. 89 E a concepção do que seja ordem pública para os casos de adoção internacional, nos países signatários, precisa incorporar, na sua aplicação, os princípios de proteção estabelecidos pela própria Convenção, v.g., o critério do melhor interesse da criança, que prevalecerá sobre qualquer outro.

Também com relação à Convenção da Haia sobre os aspectos civis do sequestro de menores, vemos casos em que se faz uso o artigo 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, o qual assegura o direito do indivíduo de ver respeitada sua vida privada e familiar, para afirmar a necessidade de se interpretar a convenção à luz da proteção internacional dos direitos humanos. 90

A jurisprudência de diversos países atesta a existência de uma ordem pública europeia em casos nacionais. 91 Frédéric Sudre cita um julgado da Corte de Cassação francesa, no qual foi considerada inaplicável a lei suíça. A lei em questão foi considerada contrária ao art. 5 do Protocolo 7 da Convenção Europeia – princípio da igualdade de direitos aplicável a um casal –, ao impor uma discriminação a um dos cônjuges na liquidação de bens da união conjugal. 92 Essa interpretação da Convenção faz parte do que se convencionou chamar efeito horizontal da Convenção Europeia sobre direitos humanos, pelo qual se considera como extensão de sua compreensão a oposição desses direitos também às relações interindividuais. 93

José Gomes Canotilho 94 também alerta para as consequências do efeito horizontal quando estuda a eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica civil. Segundo o autor, a doutrina e a jurisprudência germânica cuidam desse problema como sendo uma questão da irradiação da ordem constitucional dos direitos fundamentais para a ordem jurídica civil. Na Espanha, os juristas usam esse conceito, pois as normas de conflitos do DIPr devem estar em conformidade com a carta de valores da Constituição, v.g., a igualdade dos cônjuges diante da lei, a proteção do consumidor, a defesa da livre concorrência no mercado. Incorporaram regras de conexão que refletem os novos valores constitucionais – lei da residência habitual dos cônjuges, lei mais favorável ao consumidor, dentre outros. 95 Nas Américas, a adoção das convenções resultantes das CIDIPs foi influenciada por essas novas matrizes normativas.

7.2.3.A aplicação do princípio da ordem pública pelo STF e STJ

A jurisprudência brasileira possui inúmeros exemplos de aplicação do princípio da ordem pública como limitador do método conflitual de DIPr. Seu caráter mutável aparece nos casos de concessão de exequatur às cartas rogatórias e na homologação de sentenças estrangeiras, antes sob a guarida do STF e agora de competência do STJ.

Com efeito, vários pedidos de homologação de divórcios realizados no exterior – que eram indeferidos no passado, por serem contrários à ordem pública brasileira de então – passaram a ser deferidos após a Lei do Divórcio e da Separação Judicial (Lei 6.515/1977). Em matéria de cartas rogatórias, há outro exemplo que se destaca: o STF considerava contrária à ordem pública a concessão de exequatur em medidas de caráter executório. Em seguida, passou a aceitar sua concessão nos casos em que o Brasil fosse signatário de convenção que contasse com permissão nesse sentido, abrandando-se, portanto, a posição anteriormente adotada. Com a EC 45/2004, o STJ passou a adotar uma nova postura nessa hipótese, a partir da permissão do art. 7º da Resolução 9/2005, do STJ, e a concessão de medidas de caráter executório não é mais considerada como sendo contrária à ordem pública.

É interessante notar que a ordem pública, conquanto denote certo recrudescimento do Estado em atender a um pedido de cooperação, pode ser usada justamente para flexibilizar a aplicação de uma regra de direito interno ao caso. Essa foi a via argumentativa desenvolvida, de forma implícita, no voto do Ministro Marco Aurélio em uma carta rogatória. O pedido era de citação de indivíduo aqui domiciliado por força de ação movida nos Estados Unidos. Lá se procedia à cobrança de uma dívida de jogo. Antes desse caso, em casos similares, o STF não concedeu o exequatur por considerar tais pedidos contrários à ordem pública brasileira, já que a lei brasileira não permite a cobrança dessas dívidas. A aplicação da lei estrangeira (em razão do local da constituição da obrigação, conforme preceitua o art. 9º da LINDB) seria contra a ordem pública brasileira. 96

Mas o Min. Marco Aurélio modificou a jurisprudência predominante e votou pelo deferimento do exequatur para que a citação fosse realizada. No seu entender, o indeferimento é que seria contra a ordem pública brasileira, já que acarretaria um enriquecimento indevido e o desrespeito do princípio da boa-fé. O voto aborda o papel do país perante as demais nações soberanas, 97 sem descuidar da lei brasileira. Para o Ministro, as razões que em 1916 impediam o recebimento de dívidas de jogo não mais persistem, verificando-se hoje a disseminação do jogo oficial, que faz parte da rotina de todos. Preocupou-se com o respeito ao direito vigente nos demais países, numa demonstração intuitiva de respeito ao princípio basilar do DIPr: o comitas gentium. 98 Foi feita, ainda, uma análise precisa do método de conflito de leis, que por força do art. 9º da LINDB indica como aplicável a lei estrangeira, não podendo essa lei ser afastada por conta da exceção da ordem pública brasileira. Ao fim e ao cabo, o STF entendeu impor-se o respeito ao direito estrangeiro aplicável à espécie. 99

A não aplicação da norma de DIPr é que importaria desrespeito à ordem pública, na medida em que nosso sistema jurídico, norteado pelos princípios constitucionalmente estabelecidos – entre os quais o da proibição ao enriquecimento sem causa e ao desrespeito à boa-fé que deve reger as relações contratuais –, impede a utilização do argumento da ordem pública para legitimar o inadimplemento e promover uma proteção descabida ao mau pagador. 100

Fica demonstrada, assim, a tese de que a aplicação do princípio da ordem pública baliza-se, também, pelos princípios gerais de um sistema jurídico, nos quais estão incluídos os direitos fundamentais, que – na acepção de Léna Gannagé – compõem o bloco constitucional, integrado não só pela Constituição como também pelos direitos humanos garantidos por tratados internacionais. Essa aplicação pode ter sua eficácia ampliada pelo uso da teoria da argumentação jurídica, como metodologia adequada da corrente hoje denominada pós-positivista. 101

A análise da jurisprudência dos últimos 10 anos do STJ demonstra que essa corte seguiu a orientação do STF. Para um caso ainda sob a questão relativa à citação para dívida de jogo contraída no exterior, 102 o exequatur foi concedido por não ofender a soberania nacional ou a ordem pública a citação de pessoa aqui domiciliada para responder a ação de cobrança de uma dívida de jogo, contraída em país estrangeiro no qual essa atividade é lícita. Na verdade, a origem desse agravo era uma carta rogatória do STF, justamente na qual o Min. Marco Aurélio havia deferido o pedido e a parte, inconformada, manejado o agravo. Esse recurso só veio a ser apreciado pelo STJ em 2008, por força da transferência dessas ações na esteira da EC 45/2004. No seu voto, o Min. Humberto Gomes de Barros relata essa situação e o voto do Min. Marco Aurélio. Acrescenta, ainda, uma ponderação importante: que não cabe ao STJ imiscuir-se no mérito da ação, mas apenas “que o ato rogado seja passível de cumprimento em nosso território, sem violação à soberania nacional e à ordem pública” 103 .

A análise da aplicação do conceito de ordem pública no direito internacional privado pelo STJ está dividida por áreas, com ênfase nos julgamentos dos pedidos de homologação de sentenças estrangeiras, sendo objeto do Capítulo III deste livro. Todavia, desde já se adianta que na grande maioria das vezes os pedidos provenientes do exterior são deferidos e há poucos casos de indeferimento por contrariedade à ordem pública. Não obstante, como esse é o único caminho que permite a discussão, ainda que de forma tangencial, do mérito da causa, as partes sempre procuram desenvolver essa linha de argumentação para evitar o cumprimento de medidas e sentenças provenientes do exterior que considerem desfavoráveis. O estudo desse tema no que tange à homologação de laudos arbitrais estrangeiros é bastante rico e será aprofundado no Capítulo III.

Uma baliza importante para o trabalho do STJ, no estabelecimento de um conceito de ordem pública consentâneo com o relevo que adquiriu a cooperação jurídica internacional, tanto no Brasil quanto no mundo, seria o de utilizá-lo com cautela, em respeito à aplicação do direito e ao tratamento conferido ao caso concreto pelo Judiciário estrangeiro. Essa postura se coaduna com a visão de que a cooperação jurídica internacional é uma via de mão dupla, e certamente o Judiciário de um país estrangeiro que está diante de uma decisão brasileira deverá proceder da mesma forma.

Outro ponto de inflexão de difícil determinação é com relação aos limites da análise do mérito da causa para determinação da ocorrência de ofensa à ordem pública. Isso porque a constatação de que houve ofensa à ordem pública brasileira ocorre quando são feridos direitos fundamentais ligados, sobretudo, aos princípios da ampla defesa e do contraditório. No entanto, diferenças do sistema processual alienígena que resultem na análise das alegações e provas por um viés por nós desconhecido não devem ser consideradas como contrárias à nossa ordem pública. Um exemplo é uma decisão proveniente de um julgamento civil por um tribunal do júri, adotado no sistema processual dos Estados Unidos, mas não no Brasil. Não fere nossa ordem pública o julgamento de uma causa por esse meio processual, se presente a proteção do devido processo legal. 104

8.Fontes de DIPr e seus conflitos

Le message pour l’enseignement et pour la science du droit international privé, c’est l’information sur les conflits de lois et des juridictions sur la base d’une comparaison mondiale des solutions. Et c’est surtout, à La Haie, siège de la Conférence de Droit International Privé, qu’il faut garder la vocation d’élaborer et de rêver des solutions globales.

Erik Jayme 105

8.1.Histórico do ensino do DIPr no Brasil e sua literatura

A criação dos cursos jurídicos no Brasil, em 11 de agosto de 1827, com a instituição das Faculdades de São Paulo e do Recife, foi o início da formação de advogados no país, sem a dependência da ida forçada a Portugal. 106 Nesses primeiros tempos dos estudos jurídicos no Brasil, o temário do conflito de leis integrava o currículo de Direito Civil, seguindo as ideias dos tratadistas franceses. 107

O DIPr, como disciplina autônoma, apareceu somente em 1907, no curso da Faculdade de Ciências Jurídicas do Rio de Janeiro, com a regência de Rodrigo Otávio, e seu desenvolvimento continuou a partir de então. 108 Dois juristas de expressão trataram da matéria no século XIX: Pimenta Bueno 109 e Teixeira de Freitas.

Pimenta Bueno justificou a importância da regulamentação dos atos praticados entre os indivíduos, pois, no seu entender, as relações entre as nações seriam prejudicadas se as convenções, disposições e outros atos praticados pelos indivíduos não tivessem validade nos demais lugares e seus tribunais. 110 Para isso, era preciso definir quais os caracteres e condições que determinavam sua legitimidade ou validade. Cabia ao Direito Internacional Privado definir qual a lei, ou concurso de leis, deveria predominar em determinada situação, tendo o jurista optado pelo critério da nacionalidade.

Teixeira de Freitas filiou-se ao critério do domicílio que, por sua influência foi adotado na Argentina e em outros países da América Latina, deixando o Brasil – que optara pelo critério da nacionalidade – isolado no continente. Em seu estudo, publicado no Brasil como Esboço, definiu os princípios básicos em um Título Preliminar, inspirado na teoria de Savigny, que utiliza o conceito de sede da relação jurídica para definir a lei aplicável. Assim, no Esboço, utilizou o conceito de sede para a designação dos limites locais das leis que deveriam ser aplicadas às pessoas, coisas, fatos e direitos. 111 Em seguida, apresenta as regras específicas para cada situação.

Ainda no final do século XIX e nos primeiros anos do século XX, os responsáveis pelos projetos de Código Civil, especialmente Clóvis Beviláqua, cuidavam da matéria. O projeto de Beviláqua disciplinou o DIPr na introdução, e seu autor dedicou um livro à disciplina. 112

A obra de Lafayette Rodrigues Pereira 113 também deve ser destacada. 114 Elaborou o projeto de Código de Direito Internacional Privado, apresentado pelo Brasil em 1912, 115 que, todavia, não foi adotado. Suas ideias sobre o DIPr aparecem em seus pareceres. À exceção da posição favorável ao critério da nacionalidade (para o estatuto pessoal), as demais estão em consonância com as regras e princípios de DIPr até hoje utilizados no direito brasileiro.

Nos anos 1930, destacam-se Rodrigo Otávio, 116 Eduardo Espínola 117 e Pontes de Miranda. 118 Posteriormente, com a LINDB (então LICC), seus comentaristas foram Oscar Tenório 119 e Miguel Maria de Serpa Lopes. 120 Na década de 1950 e seguintes, Amilcar de Castro 121 e Haroldo Valladão. A partir da década de 1980, figuram Irineu Strenger e, posteriormente, João Grandino Rodas, 122 em São Paulo, e Jacob Dolinger, 123 no Rio de Janeiro, entre os nomes mais expressivos. Talvez a intermitência da disciplina no currículo do curso de Direito seja a responsável pelo número reduzido de obras gerais. 124 Nos últimos anos, houve um renascimento do interesse pela matéria, refletido na intensa produção acadêmica da pós-graduação para temas de caráter específico. Esse renascimento pode ser creditado à excelência dos programas com área de concentração no direito internacional, destacando-se os da Universidade de São Paulo e da Universidade Estadual do Rio de Janeiro.

Sua importância se faz cada dia mais presente num mundo onde as relações privadas não possuem mais barreiras espaciais e a comunicação nos coloca em contato imediato com pessoas em qualquer lugar do planeta. Sua volta ao currículo obrigatório sob a rubrica Direito Internacional está provocando um renascimento dos estudos dedicados ao tema. Sobretudo, há a inter-relação cada dia mais estreita entre o Direito Internacional Público e o Direito Constitucional com o DIPr. 125

8.2.Fontes do DIPr no Brasil

8.2.1.Fontes de origem nacional

No Brasil, a principal fonte legislativa da disciplina é a LINDB, que trata do Direito Internacional Privado (arts. 7º a 17). A Constituição Federal de 1988 trata da nacionalidade (art. 12), dos direitos e deveres dos estrangeiros, das questões atinentes aos tratados internacionais (art. 49, I, art. 84, VIII), da sucessão internacional (art. 5º, XXXI), além de determinar a competência do Superior Tribunal de Justiça em temas de cooperação internacional (art. 105, I, i) e da Justiça Federal, em tema de tratados (art. 109, III). O Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) regulamenta a jurisdição internacional (arts. 21 a 25), a cooperação jurídica internacional (arts. 26 a 41), a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur a cartas rogatórias (arts. 960 a...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976500/ii-o-dipr-no-brasil-direito-internacional-privado-ed-2020