Direito Internacional Privado - Ed. 2020

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II. O Dipr no Brasil

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6.A codificação do DIPr no Brasil

Quanto a nós, antes da promulgação do Código Civil, vigente desde 1917 (10), não tínhamos, em matéria de direito internacional privado, convertidos em lei senão alguns poucos princípios. Não nos devemos, porém, envergonhar dessa pobreza, nem ela impediu que as mais importantes questões no domínio de que nos ocupamos aqui, tivessem sido resolvidas por nossos tribunais e de acôrdo com os melhores princípios.

Rodrigo Octavio 1

Quando o Brasil iniciou sua trajetória codificadora, ainda no Império, com a elaboração da Constituição e do Código Comercial – no qual havia normas de conflito de leis para os contratos –, as normas de DIPr vigentes eram as de Portugal. Somente com a Introdução ao Código Civil de 1916, na era republicana, é que o país ganhou um conjunto autônomo de regras específicas, para a disciplina, fortemente influenciadas pela técnica europeia do conflito de leis. Essa introdução isolava o país dos demais da América Latina, por conta da adoção do critério da nacionalidade para o estatuto pessoal, pois o Brasil era o único país na América Latina a seguir esse sistema. A situação só foi modificada com a promulgação da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, hoje denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. 2

A maior modificação promovida pela LINDB foi a substituição do critério da nacionalidade pelo critério domiciliar, alinhando, finalmente, o Brasil aos demais países da América Latina. 3 Apesar de algumas tentativas, a LINDB permanece em sua essência inalterada desde sua promulgação em 1942, inclusive, em face do Código Civil de 2002. 4

O DIPr positivo brasileiro continua regulado pelas noções clássicas do século XIX, com base no sistema de regras de conexão bilaterais rígidas. Enquanto se espera uma mudança na legislação, resta aos tribunais modernizar o DIPr e tentar incorporar as novas tendências.

O único exemplo de uma norma de DIPr brasileira de caráter material se faz presente na sucessão internacional. Embora o critério da nacionalidade tenha deixado de ser o regente do estatuto pessoal e do direito de família, restou como exceção o § 1º do art. 10 da LINDB, segundo o qual a sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, é regulada pela lei brasileira, a menos que a lei pessoal do de cujus seja mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos brasileiros.

Essa regra reflete a diretiva contida no inciso XXXI do art. da Constituição Federal. 5 Alçada à condição de princípio constitucional, a norma se preocupa com o resultado. 6 É, portanto, uma norma de DIPr de caráter material e unilateral, eis que privilegia, de forma expressa, a norma brasileira, para um grupo determinado, a partir da nacionalidade. No entanto, antes que se aplique a lei brasileira, é necessário efetuar a análise da lei estrangeira para verificar se é ou não mais benéfica do que a lei brasileira para os nacionais brasileiros envolvidos na sucessão. A opção pelo direito brasileiro só ocorre se a norma estrangeira for menos benéfica que a nossa.

O inciso XXXI do art. da Constituição Federal é, assim, um exemplo precursor da tendência constitucionalizante de inúmeras categorias do direito privado, que se inserem no conjunto de normas e princípios constitucionais, nos dias de hoje, do direito brasileiro. 7

É possível afirmar que a jurisprudência dos tribunais tem seguido o caminho de prestigiar a aplicação de uma argumentação em prol dos direitos fundamentais no direito internacional privado. Por exemplo, veja-se a decisão do STF em um pedido de exequatur de uma carta rogatória proveniente da Argentina, para que fosse ouvida uma testemunha no Brasil, mas perante o juiz argentino, que aqui compareceria para a realização da diligência. O Ministro Celso de Mello entendeu ser nociva à soberania nacional a concessão da autorização requerida, porque feria disposição constitucional de publicidade, instituída em prol das testemunhas, constituindo-se, portanto, em direito fundamental do indivíduo. 8 O STJ tem aplicado conceitos semelhantes em algumas decisões. 9

Enquanto a legislação permanece inalterada, o processo de mudança está ocorrendo de fora para dentro. Nos últimos anos, o país ratificou inúmeras convenções interamericanas e, recentemente, tem sido mais ativo com relação às convenções oriundas da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. Com relação a essa organização, já adotou, há mais de 10 anos, a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças 10 e a Convenção Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional. 11 Em 2014, foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro a Convenção sobre o Acesso Internacional à Justiça. 12

Alguns anos depois, tivemos a promulgação da Convenção sobre a Eliminação da Exigência de Legalização de Documentos Públicos Estrangeiros, mais conhecida como Convenção da Apostila. 13 O instrumento entrou em vigor em agosto de 2016, e já se pode considerá-lo um caso de sucesso. Antes da sua entrada em vigor, para que um documento brasileiro pudesse ser levado para o exterior, era necessário proceder à sua legalização no Ministério das Relações Exteriores e depois no Consulado do país correspondente. Agora, basta apostilar o documento em Cartório de Notas. Ao reverso, para que um documento estrangeiro pudesse ter efeitos no Brasil, era necessário legalizá-lo no consulado brasileiro do país de origem. Novamente, basta agora proceder-se à apostila no local de origem e o documento será válido em todos os países signatários da Convenção. Cabe ao Conselho Nacional de Justiça fiscalizar o processo e manter o banco de dados das apostilas eletrônicas brasileiras. Há notícias de que, desde a sua entrada em vigor, mais de um milhão de documentos brasileiros já foram apostilados.

Em 2017, entrou em vigor a Convenção da Haia sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Cível e Comercial. 14 Em 2019, a Convenção da Haia sobre Citação, Intimação e Notificação no estrangeiro de Documentos Judiciais e Extrajudiciais em Matéria Cível e Comercial, de 1965, foi ratificada e promulgada, encontrando-se também em vigor no país. 15

Ainda em 2017, o Decreto 9.176, de 19/10/2017 promulgou a Convenção sobre a Cobrança Internacional de Alimentos para Crianças e Outros Membros da Família e o Protocolo sobre a Lei Aplicável às Obrigações de Prestar Alimentos, firmados pela República Federativa do Brasil, em Haia, em 23 de novembro de 2007. 16 Esse instrumento é de especial interesse para o Brasil, porque traz regras especiais sobre a lei aplicável na cobrança de alimentos. O art. 2º do Protocolo traz, ainda, uma norma de caráter universal, estendendo a aplicação do diploma, mesmo que a lei aplicável seja a de um país não signatário. Como nesse ponto o Brasil não possuía nenhuma norma de conflito de leis específica a respeito (somente o artigo 7º da LINDB, que dá como regra de conexão para todo direito de família a lei do domicílio), esse será um grande avanço.

Finalmente, há notícia de que o Poder Executivo está em vias de enviar ao Congresso Nacional a Convenção sobre os Acordos de Eleição de Foro, de 2005, para sua aprovação. Quando se der essa remessa, o Brasil estará alinhado aos países europeus no que concerne à autonomia da vontade para escolha do foro, o que já foi incorporado no artigo 25 do CPC. Aliás, a novel regra do CPC foi fortemente inspirada nos princípios adotados na citada convenção.

Espera-se que as convenções promovidas no âmbito da Conferência da Haia transformem paulatinamente o DIPr brasileiro. Afinal, não faz sentido aplicar-se uma convenção, que tem caráter genérico, a um grupo determinado de países e manter os princípios da lei antiga para os demais. Veja-se o papel do Código Bustamante, que já foi considerado pela jurisprudência como fonte de DIPr, mesmo entre países não signatários. 17 O manejo de convenções internacionais pelos tribunais superiores não é desconhecido, como se vê com a utilização frequente dos Protocolos do Mercosul e da Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias de 1975. O STJ também já possui farta jurisprudência sobre a Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças, uma vez que nos últimos cinco anos houve grande crescimento desses casos, sendo o Brasil frequentemente procurado por genitores brasileiros, na sua maioria a mãe, que viajam para o país sem autorização do genitor que permanece na residência habitual da criança.

Consequentemente, a mudança tem se efetuado através da utilização pela jurisprudência das convenções internacionais contendo a nova metodologia (por exemplo, com a adoção de regras materiais, no lugar de regras conflituais). Com isso, atinge-se o objetivo maior de assegurar a proteção dos direitos humanos também pela via do DIPr. Ademais, as metodologias adotadas nas convenções podem ser utilizadas também como fonte para os países não signatários, substituindo as regras da LINDB já ultrapassadas.

Ainda a respeito do desenvolvimento da disciplina, mesmo sem a modernização das regras de DIPr, pois ainda vigente a LINDB com o texto de 1942, pode-se dar notícia da expansão da literatura jurídica a respeito com trabalhos monográficos, artigos em periódicos e mesmo manuais em consonância com os novos tempos. 18

Por fim, resta mencionar que, embora as regras de conexão do direito internacional privado brasileiro continuem sem o necessário aggiornamento, o mesmo não se pode dizer das regras que cuidam da competência internacional e da cooperação jurídica internacional, incorporadas no ordenamento jurídico nacional no atual CPC, o que será objeto de análise no Capítulo 3 deste livro.

7.Os limites à aplicação da lei estrangeira

Le rôle primaire de la clause d’ordre public consiste en la sauvegarde des valeurs essentielles de justice, qui sont à la base de l’ordre juridique. Ces valeurs sont consacrées dans des principes sur lesquels repose la loi interne de l’État du for. Les règles de droit interne offrent, certes, l’expression normative des principes fondamentaux du droit du for, mais elles ne fixent pas nécessairement, en tant que telles, le seuil d’incompatibilité à l’égard de l’application de lois étrangères. Ce seuil n’est souvent pas représenté, en effet, par les règles, de fond, de forme et de procédure, par lesquelles l’État du for met en oeuvre les principes essentiels de son ordre juridique: l’ordre public est limité aux principes.

Andreas Bucher 19

7.1.Ordem pública e regras de caráter imperativo

Em todos os sistemas jurídicos nacionais, há previsão legal para a solução do conflito de leis em situações jurídicas multiconectadas. No sistema do método conflitual, o juiz escolhe a lei aplicável a partir das normas de DIPr, tendo como resultado a indicação da lei nacional ou estrangeira. Mas o funcionamento desse sistema de DIPr poderá ser impedido pela aplicação da exceção de ordem pública, 20 que atua como um limitador da utilização da regra de conexão.

O conceito de ordem pública é de difícil definição, mas pode ser considerado como um núcleo duro da ordem jurídica do foro, composto por seus valores essenciais de justiça. A ordem pública é, nas palavras de Bucher, consagrada a salvaguardar os princípios fundamentais do direito do foro. 21 Por essa razão, também se apresenta maleável às mudanças dos costumes e à evolução temporal do direito. Hodiernamente, sua noção está relacionada ao respeito aos direitos fundamentais. No país, não há dúvida de que eles foram alçados ao topo da pirâmide normativa do ordenamento jurídico com a Constituição de 1988.

A intervenção da exceção de ordem pública, quando se está diante de uma situação plurilocalizada, consiste no afastamento da lei estrangeira designada pela norma de conflito. Isso gera um efeito negativo, pois a utilização da lei estrangeira importaria em um resultado incompatível com a ordem pública do foro. Essa intervenção deve ser empregada em caráter excepcional. O seu uso gera, aplicando-se a lei do foro, efeitos territoriais, em detrimento do sistema de DIPr, de caráter universalista. Batiffol mostrou que, na França, isso era frequente antes da Segunda Guerra Mundial e que, posteriormente, os tribunais se tornaram mais tolerantes e compreensivos. 22 Apesar das críticas ao seu uso demasiado, a ordem pública é válvula de escape que pode conferir ao sistema de conflito de leis a flexibilidade necessária à sua própria manutenção, especialmente porque o método conflitual, nos moldes tradicionais, não atende às questões jurídicas atuais. 23

Mas sua utilização gera, também, um efeito positivo. Andreas Bucher afirma que a evicção da lei estrangeira pela ordem pública não implica, necessariamente, a aplicação da lex fori, podendo haver uma regra material especial para ocupar o seu lugar. Ao efeito negativo, sucede, como consequência, um efeito positivo: a utilização da regra adequada à situação. 24

Contudo, não é essa a única maneira de se impedir a utilização da norma estrangeira designada pela regra de conexão. Há situações em que o interesse de proteção estatal é de tal ordem que há normas internas de caráter imperativo ou de aplicação imediata – lois de police – impedindo o uso da lei estrangeira. São normas que se caracterizam por serem de aplicação obrigatória no direito interno, mas são usadas em situações internacionais sujeitas a um direito estrangeiro, sendo controvertido o sentido, o alcance e o limite de sua aplicação. 25 Portanto, independentemente do sistema geral de normas de conflitos de leis do país, pode haver, simultaneamente, normas imperativas cuja aplicação é imediata e inderrogável. 26

A diferença entre ordem pública e regra de caráter imperativo (ou norma de aplicação imediata) 27 foi bastante discutida pela doutrina francesa, influenciando os juristas de outros países, e a elaboração de convenções internacionais sobre conflitos de lei. 28 Para os franceses, a ordem pública é considerada uma exceção quando, após a determinação da lei aplicável pela regra de conexão, deixa-se de aplicar tal lei para solucionar a questão, porque contrária à concepção do foro a esse respeito. Já as regras consideradas como de aplicação imediata (lois de police) são aquelas cujo conjunto é considerado como de domínio da regulamentação estatal e que por todos devem ser seguidas, para salvaguardar a organização política, social ou econômica do país. 29 Dispensam a mediação da norma de conflitos gerais, por definirem elas próprias seu âmbito de aplicação no espaço.

A distinção entre ambas é tênue, e para Kassis 30 reside no mecanismo que as coloca em movimento, ou seja, no modo de intervenção pelo qual concretamente operam uma e outra. Enquanto a ordem pública é exceção aposteriori da regra de conflito, as normas de aplicação imediata o são preliminarmente e sem que o método conflitual seja utilizado, pela constatação do juiz de que os interesses em causa são de tal importância que a lex fori deve ser aplicada de plano, e o conflito de leis nem mesmo considerado. 31

Belandro 32 aponta para a dificuldade de conceituar uma lei imperativa como um dos grandes problemas que cercam a temática. Não são todas as leis que possuem um caráter de imperatividade de maneira a estendê-las às relações multiconectadas, pois se assim fosse, a utilização das normas de conflito nunca ocorreria. O que distingue as regras de conflito clássicas das normas imperativas é que as primeiras atendem aos ditames de uma civilização comum, ou seja, o respeito às regras de sistemas distintos, mas não incompatíveis. Já as segundas têm preocupação maior com a preservação da coerência do ordenamento jurídico interno, ou seja, não lhes interessa dar soluções distintas às situações internacionais, mas sim garantir o cumprimento integral da norma interna. 33 A utilização de normas imperativas deve ser circunscrita às situações em que a disposição é imprescindível à coerência do sistema, devendo intervir pontualmente, e não a toda hora.

A pergunta que se faz é a respeito dos motivos que levariam à aplicação direta da lei do foro, no caso de sua imperatividade, em vez da consulta à lei estrangeira competente pela regra de conexão. Para essa questão não há uma resposta precisa, senão indicações dos caminhos que devem ser seguidos pelo juiz para tomar tal decisão, tendo por base a essencialidade da norma para a salvaguarda da ordem jurídica interna. 34 Concordam os internacionalistas possuir o juiz um poder discricionário de grande alcance, sobre o qual é difícil estabelecer um padrão de previsibilidade para as partes interessadas. 35 Por essa razão, vê-se o aumento do estudo de casos, que assume grande relevo mesmo nos países de tradição civilista.

Nos últimos anos, verificou-se uma maior incidência de normas imperativas em situações plurilocalizadas, levando ao que se convencionou chamar da existência de uma “pluralidade de métodos” para a disciplina. 36 Com isso, tem-se um diálogo entre fontes normativas, o que pode ensejar a aplicação de normas de caráter imperativo quando necessário, ao invés da regra indicada pela norma de conflito. Nas palavras de Claudia Lima Marques, exemplificando com a questão relativa à proteção do consumidor, esse diálogo se dá entre a finalidade de proteger o sujeito mais fraco (o consumidor) e a finalidade de justiça e harmonia internacional clássica do direito internacional privado. Segundo ela, o resultado deveria ser o da união entre as diversas possibilidades, de modo a atingir, ao final, a proteção necessária aquele mais vulnerável. 37

Esse diálogo pressupõe tolerância, afinal o grande vetor do direito internacional privado, eis que um dos maiores sinais de boa convivência entre as nações, é a abertura para utilização do direito alienígena, quando assim indicado pelas normas internas indiretas.

A análise dos casos relatados no exterior e no Brasil demonstra que há uma premência maior em aplicar a exceção da ordem pública nos casos relacionados ao direito de família que na seara obrigacional, à exceção dos casos relacionados aos consumidores, estes considerados como partes mais vulneráveis. O Estado tem permitido maior latitude às partes envolvidas em negócios transnacionais, facultando-lhes, inclusive, escolher a lei aplicável, pois estariam em posição de maior igualdade e mais conscientes de seus direitos. Por outro lado, nas relações familiares, o Estado tem interesse maior em proteger as crianças, e aqueles em situação de maior vulnerabilidade, e a aplicação da exceção da ordem pública permite resolver as questões jurídicas colocadas, mesmo que não haja legislação específica a respeito. 38

Devido ao alto grau de complexidade das sociedades contemporâneas 39 e das questões jurídicas daí advindas, faz-se necessário, assim, fazer uso da metódica hermenêutica-constitucional. Ao tratar o direito constitucional e o DIPr como um sistema de regras e princípios, com a prevalência desses últimos sobre as primeiras, a hermenêutica assume um papel maior para indicar os caminhos adequados a uma boa interpretação, limitando-se o poder julgador através da argumentação jurídica, informada pelos princípios da interpretação constitucional.

Quando se usa uma regra de conexão, o ponto de contato está estabelecido previamente, enquanto nas normas de aplicação imediata o fator que autoriza a sua utilização na relação de caráter internacional é a necessidade da preservação de uma legislação de cunho imperativo. Não sendo possível caracterizar de antemão os critérios que dão à norma a sua imperatividade e a alçam ao patamar de uso imediato, a questão continua controvertida, seja na doutrina, seja na jurisprudência, sofrendo com as mudanças temporais e espaciais por que passam continuamente os sistemas jurídicos. 40 Em razão dessa instabilidade, deve-se procurar estabelecer uma racionalidade para a determinação de tais normas, através da teoria da argumentação e da utilização dos direitos fundamentais como elementos-guia para a análise da imperatividade de uma norma interna e, ainda, na evicção da regra estrangeira contrária à ordem pública. 41

Outro ponto que precisa ser posto em destaque diz respeito à análise da ordem pública quando se trata de reconhecer e executar uma sentença proveniente do exterior. Aliás, é justamente nas decisões do STJ sobre homologação de sentença estrangeira que se encontram os maiores exemplos de discussão dos contornos do princípio da proteção à ordem pública. Esses casos serão analisados no capítulo referente às sentenças estrangeiras. No entanto, é preciso pôr em relevo desde já que, no momento do reconhecimento, não se deveria adentrar no mérito da decisão estrangeira, senão para obstar a produção de efeitos, no território, daquilo que é considerado como uma afronta aos direitos inalienáveis do sistema jurídico receptor. Um aspecto cuja análise é bastante comum sobre a ocorrência de ofensa à ordem pública diz respeito à maneira pela qual o réu foi chamado ao processo. 42

7.2.Ordem pública e normas de caráter imperativo no DIPr e os direitos fundamentais

A ordem pública e as normas de caráter imperativo estão subordinadas aos critérios de proteção garantidos pelos direitos fundamentais. Sua valoração não prescinde de uma hermenêutica ligada à eficácia dos princípios, 43 cuja positivação pode ser encontrada nas Constituições dos Estados – v.g., art. da Constituição Brasileira – e nos tratados internacionais de direitos humanos. Com isso se quer prevenir resultados inconstitucionais na aplicação da lei estrangeira, tal como ocorre com a aplicação das leis em geral no plano interno. 44 As normas de DIPr também são baluartes de defesa desses princípios, alçados à categoria de normas-chave de todo o sistema jurídico. 45

A aplicação dos princípios, reconhecidos como superiores às regras e colocados no topo da pirâmide normativa 46 traduz uma supremacia que não é apenas de caráter formal, mas também material. Sua função é construtiva, aplicando-se tanto no nível vertical quanto no horizontal. Um exemplo concreto dessa nova situação faz-se presente no DIPr, quando o princípio da igualdade de tratamento do homem e da mulher implicou na abolição paulatina da regra da lei pessoal do marido – pelo critério da nacionalidade ou domicílio – então comumente aplicada na maioria dos sistemas jurídicos.

Ao colocar em prática esse sistema principiológico, é preciso evitar que o juiz decida como bem lhe aprouver. Para se ter parâmetros adequados à aplicação do DIPr, é preciso considerar aqueles traçados pela nova metodologia jurídica e hermenêutica contemporânea. 47 A perspectiva retórico-argumentativa de interpretação do fenômeno jurídico é a que melhor se adequa a esta análise, assistindo-se à vinculação estreita entre a metodologia jurídica e o pensamento constitucional. 48 O DIPr não está imune a tais mudanças, aproveitando-se dos novos cânones da metodologia jurídica, visto que relaciona sua compreensão e aplicação com a dos direitos fundamentais. A generalidade das normas de DIPr converte a disciplina em um setor particularmente necessitado de um labor interpretativo baseado na argumentação, 49 pois há muitas lacunas e pontos obscuros que só a discussão principiológica pode resolver.

Quando o intérprete se depara com um problema plurilocalizado, há necessidade – considerando os vazios e pontos indeterminados – da realização de um trabalho criativo de interpretação, informado mais pelos princípios do que por regras de conexão, que, via de regra, não estão comprometidas com a solução mais justa do caso concreto. A especialização das respostas, pela via interpretativa, é uma das chaves do DIPr. 50

7.2.1.…

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976500/ii-o-dipr-no-brasil-direito-internacional-privado-ed-2020