Direito Internacional Privado - Ed. 2020

III. Processo Civil Internacional no Brasil

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9.Processo Civil Internacional

S’il fallait, en droit international privé, trouver un point de départ stable et inconteste à partir duquel conduire une réflexion, on peut gager que l’independance du conflit de lois e du conflit des jurisdictions pourrait fort bien faire l’affaire.

Étienne Pataut 1

O chamado Processo Civil Internacional tem por objetivo regular as situações processuais civis com contatos internacionais. Trata da regulação dos conflitos internacionais de jurisdição (aí incluídas as questões de competência internacional e imunidade de jurisdição), da determinação das condições para o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras, bem como da realização, em uma jurisdição, de atos processuais do interesse de outra jurisdição. Estas duas últimas ações integram o que se chama de cooperação jurídica internacional, às quais se adiciona, dentro dessa modalidade, a prestação de informação sobre o direito estrangeiro. 2

Apesar de sua denominação “internacional”, o Processo Civil Internacional constitui uma parte do direito interno de determinado Estado. 3 “Internacional” se relaciona com um dado do problema, e não com a norma ou sua origem, bastando que a situação jurídica possua um determinado fator internacional para que implique a necessidade de regras especiais.

Responder à questão relativa à jurisdição 4 internacional é o primeiro passo para abordar uma hipótese multiconectada. Enquanto o conflito de jurisdições diz respeito à determinação do locus em que a prestação jurisdicional terá lugar, o conflito de leis no espaço pertence ao coração do Direito Internacional Privado. 5 O juiz da causa precisa determinar primeiro se tem jurisdição internacional para o caso e resolver sobre sua competência interna para, depois, utilizar o método conflitual para determinar a lei aplicável ao caso concreto.

Esse ramo do DIPr está informado por princípios de caráter geral que permeiam a análise da competência internacional. Eduardo Vescovi 6 identifica cinco princípios básicos: a jurisdição razoável; o acesso à justiça; a não discriminação do litigante; a cooperação interjurisdicional; e a circulação internacional das decisões estrangeiras.

Por jurisdição razoável, entende ser o princípio de que todo caso com elementos transfronteiriços deve ser julgado por um juiz que tenha razoável conexão com o objeto dos litígios, pois esses casos, em geral, estão ligados a mais de uma ordem jurídica e será preciso definir qual delas deve prestar jurisdição. Não há uma instância internacional para resolver o problema da jurisdição mais adequada, em vista da soberania de cada Estado em determinar sua própria jurisdição. Esse princípio, no entanto, pode servir para informar e determinar situações não previstas nos arts. 21 a 25 do CPC, sempre levando em conta a necessidade de se evitar a escolha de um foro arbitrário ou abusivo por meio da utilização do forum shopping. 7

A questão relativa ao acesso à justiça – princípio elevado à condição de direito fundamental na Constituição brasileira –, relaciona-se, para Vescovi, com o tema da gratuidade de justiça e com a existência de um sistema de assistência judiciária gratuita. No Brasil, ambos se encontram regulados, sendo parte da garantia de não discriminação do litigante. A gratuidade não apresenta maiores problemas, pois a lei brasileira não faz qualquer distinção entre nacionais e estrangeiros, e a utilização da assistência judiciária também se aplica aos estrangeiros. 8

Entender a cooperação entre Poderes Judiciários como um princípio também representa uma nova maneira de situar o DIPr como um sistema protetivo da pessoa humana, e não apenas como uma ferramenta disciplinadora do relacionamento dos Estados. Alçada à condição de princípio de proteção, e mais do que uma mera cortesia internacional, ao sabor do desejo estatal, a cooperação se impõe como medida obrigatória que não pode ser recusada, senão pela ocorrência de fatos predeterminados pela lei local. O Brasil tem larga tradição de admitir atos provenientes do exterior pelo cumprimento de cartas rogatórias e pelo reconhecimento de sentenças estrangeiras. O Processo Civil Internacional regula as condições dessa admissão e deve ser analisado por uma ótica que dê prevalência à proteção da pessoa humana e sua dignidade, como objetivo maior do sistema.

O conjunto de situações jurídicas com caráter internacional impulsiona a cooperação entre os Estados, propiciando a elaboração de normas, através de iniciativas multilaterais e regionais, na sua maioria de organizações internacionais, que direta ou indiretamente influenciam as regras de direito processual civil internacional. Essas normas, de origem internacional, são de caráter recíproco, pois estabelecem obrigações e direitos comuns aos Estados envolvidos, conferindo uniformidade de tratamento aos litígios que possuam elementos de estraneidade. 9

Quando é preciso cooperar com um Estado estrangeiro no curso de um processo, convivemos com situações semelhantes reguladas de forma diferenciada, a saber:

a) se a cooperação se dá com um país com o qual o Brasil não possui qualquer convênio, aplicar-se-ão as regras de DIPr e de Processo Civil Internacional brasileiro, tout court;

b) se houver um acordo bilateral, este será aplicável, v.g., as regras do Acordo de Cooperação Brasil x França. 10 É o caso típico da convivência de normas gerais com normas especiais, afastando-se as primeiras ante a existência das segundas;

c) se houver um acordo multilateral, este será aplicado, v.g., os protocolos de cooperação vigentes no Mercosul. Também aqui há a aplicação do princípio da especialidade, a fim de afastar as regras gerais previstas na legislação brasileira que colidam com as regras previstas no acordo multilateral. 11

A cooperação interjurisdicional em sentido estrito não inclui o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras, mas tão somente o cumprimento dos diversos atos que ocorrem no curso do processo, sendo as cartas rogatórias o instrumento por excelência desse intercâmbio. Várias situações podem ocorrer: (i) necessidade de ser o réu alcançado fora da jurisdição processante para responder à ação ou sofrer execução; (ii) necessidade de promover a instrução do processo por meios e procedimentos só acessíveis ou exequíveis em locus estrangeiro; (iii) necessidade de a autoridade judicante, de ofício ou por provocação da parte, obter informação sobre o direito estrangeiro vigente aplicável à lide sub judice.

A jurisdição é um dos elementos da soberania do Estado, e só a este compete determiná-la. No plano internacional, constitui princípio assente que ao Estado, na esfera de sua jurisdição, cabe determinar a competência interna de cada um de seus tribunais, assim como sua organização, as formas de processo, a execução das sentenças e os recursos contra as suas decisões. 12

A jurisdição, em tese, é ilimitada, eis que corresponde a um reflexo do poder soberano do Estado. 13 Todavia, o reconhecimento da existência de outros Estados soberanos, igualmente dotados de jurisdição ilimitada, implica uma necessária fixação por cada um deles das causas que sejam de seu interesse e conveniência julgar. 14 Sendo assim, no plano internacional, constitui princípio assente aquele segundo o qual cabe ao Estado definir os contornos de sua atuação jurisdicional. 15 Não poderia ser de outra forma: a realidade diuturna do convívio das nações não permite que o Poder Judiciário de cada Estado julgue toda e qualquer lide que ocorra no mundo, de forma indiscriminada, sob pena de a Justiça ficar excessivamente sobrecarregada e de as decisões proferidas serem despidas de coercitividade, dentre outras tantas consequências negativas de que se pode dar notícia, além de se constituir em uma jurisdição que pode ser considerada exorbitante por outros países, se necessário for reconhecer a sentença obtida em uma jurisdição sem qualquer ponto de contato com a causa. Por essa razão, cada Estado estabelece os limites do exercício da atividade jurisdicional, sempre balizados pelo princípio da efetividade.

Em um primeiro momento, o princípio da efetividade era associado à possibilidade de o Estado executar a decisão judicial proferida, considerando-se que um julgamento deve ser passível de surtir efeitos. 16

Modernamente, o entendimento desse princípio tem sido alargado para incluir a noção de interesse do Estado. Sendo a jurisdição uma atividade onerosa, não é razoável que o Estado julgue causas sobre as quais não possui nenhum tipo de interesse envolvido, quer seja em decorrência da nacionalidade e/ou residência das partes envolvidas, do local do cumprimento da obrigação etc. 17 Nas causas sem nenhum ponto de contato local, o Estado é juridicamente indiferente ao resultado do litígio.

Portanto, fato é que ao estabelecer os limites de sua atividade jurisdicional através de regras internas indicadoras das características da lide que poderá ser decidida pelo Judiciário, está o Estado fixando as situações em que será possível executar as decisões proferidas e/ou em que há interesse em julgar.

Em determinadas ocasiões, mais de um Estado é potencialmente apto a decidir o litígio. Isso ocorre quando a situação é conectada de alguma forma a mais de um ordenamento jurídico, e as leis processuais de ao menos dois Estados indicam que existe a possibilidade de exercício da atividade jurisdicional para pacificar o conflito.

Nesse sentido, em curso da Academia da Haia sobre o tema de litispendência, ao analisar países que adotam tanto o sistema da common law quanto de tradição civil, Campbell McLachlan 18 alerta para o crescimento de casos em que é possível que o litígio seja julgado em mais de uma jurisdição, o que é conhecido como parallel litigation.

O maior deslocamento dos indivíduos e o incremento dos negócios entre empresas situadas em Estados diversos resultam em um aumento de casos internacionais complexos, quer seja na área de família e sucessões, quer seja na área empresarial.

Embora a questão da jurisdição internacional diga respeito ao poder dos tribunais nacionais para conhecer determinado caso (sua competência), a expressão “conflito de jurisdições” é usada quando se fala da matéria no plano comparativo, ou seja, analisando-se a jurisdição dos países para definir qual deles a pode exercer na melhor forma. 19 Cada Estado utiliza as regras do seu direito interno, de caráter imperativo, de modo que a determinação da jurisdição nacional seguirá sempre a lex fori – ou seja, o tribunal suscitado por uma das partes é que determinará se conhecerá ou não da causa. Destaca-se que, em casos de competência concorrente, a existência de processo pendente no Brasil, com o mesmo objeto, não impede a homologação de sentença estrangeira. 20

Um aspecto pouco enfatizado nas análises de direito internacional privado é o efeito econômico da definição da jurisdição sobre os negócios. Por certo, a determinação do foro assume um papel relevante nessa seara, eis que os custos de processos com elementos internacionais são de maior monta se comparado aos processos individuais e na maior parte das vezes imprevisíveis. Há, ainda, o risco de um litígio em um foro sabidamente desfavorável e a possibilidade de ações paralelas em mais de uma jurisdição.

Em disputas de caráter internacional, há riscos relacionados ao foro, tais como a impossibilidade de levar a questão a litígio e os óbices à execução das decisões. Em ambos os casos, as questões relacionadas à determinação da jurisdição (e a possibilidade de assegurar melhores condições de previsibilidade com a escolha do foro ou da arbitragem) e as que dizem respeito à circulação das decisões estrangeiras (aquelas relacionadas ao reconhecimento e à execução) devem ser administradas, também, a partir de uma análise de seu custo e risco. Essa é uma preocupação recorrente nas negociações internacionais e, cada vez mais, abordada nas organizações internacionais dedicadas ao direito internacional privado, especialmente na Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. No plano regional, a União Europeia também avançou muito nesse tema, notadamente com os regulamentos sobre jurisdição internacional e circulação de sentenças. 21

Não por outra razão, Richard Fentiman, em seu livro sobre litígios comerciais internacionais, esclarece logo no prefácio os oito pontos capitais de disputas internacionais: 1º) uma solução legal pode ser irrealizável do ponto de vista comercial; 2º) a análise legal precisa ser vista do ponto de vista estratégico das partes, em especial no que diz respeito à escolha do foro; 3º) o objetivo maior de todas as disputas é um bom acordo, pois sempre se tem em mente o resultado final; 4º) as disputas internacionais são, na maioria das vezes, interlocutórias, pois se quer decidir sobre o foro e preservar os bens durante o litígio e tais questões, uma vez decididas, direcionam o acordo das partes; 5º) litigar é sempre uma decisão tomada como um investimento, já que afeta o patrimônio das partes e sua reputação comercial; 6º) uma disputa judicial depende de uma decisão acerca do risco da transação; 7º) o risco de litigar é um dos riscos do negócio, e afeta o preço da transação; finalmente, 8º) a lei que governará a disputa internacional tem efeitos sistêmicos, pois impactará em todas as transações similares posteriores. 22

No Brasil, vê-se a melhora do cenário jurídico para os negócios internacionais, a partir da compilação das normas de processo internacional pertinentes no atual CPC, estabelecendo-se, assim, um sistema em que se garante às partes maior segurança jurídica. 23 Ademais, o CPC não descuidou da integração da legislação interna com o labor codificador externo. No seu art. 13, 24 que dá início ao Capítulo II, foi incluída a ressalva de que as disposições previstas em tratados serão respeitadas. Esse artigo auxilia na interpretação dos futuros conflitos entre a nova legislação e os tratados já adotados pelo Brasil, pois, como é sabido, a lei processual aplica-se imediatamente, inclusive aos processos em curso. 25 A jurisprudência já abraçou os novos institutos relativos ao direito internacional, como se verá nos capítulos seguintes, em que se resenha as principais decisões a esse respeito, especialmente no tocante à eleição de foro estrangeiro, agora permitida de forma expressa no artigo 25 do CPC.

10.Limites à jurisdição nacional no Brasil

No Brasil, o acesso à jurisdição é direito fundamental do cidadão, pois “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 26 No caso do DIPr brasileiro, o problema relativo à jurisdição surge quando é necessário determinar se os tribunais brasileiros devem conhecer da causa ou se devem recusá-la por não estar incluída naquelas sobre as quais o Brasil se arrogou a jurisdição. 27

Apesar do caráter ilimitado da jurisdição, é da conveniência do Estado estabelecer seus limites antes de distribuí-la. 28 Como bem assinalou André de Carvalho Ramos, as regras nacionais sobre jurisdição “retratam a impossibilidade de uma jurisdição ilimitada ou sem regras, calcada em uma ilusão soberanista”. 29

No Brasil, as regras sobre competência internacional fixam monopólio jurisdicional absoluto para si. 30 Já o faziam no artigo 12 da LINDB 31 , complementado pelo CPC de 1973 e pelo atual. Nas hipóteses da competência exclusiva (art. 23 do CPC), o Brasil somente admite o exercício de jurisdição brasileira. Apenas nos casos de competência concorrente (arts. 21 e 22 do CPC) se admite a eficácia no Brasil de decisões e pedidos de cooperação provenientes de outro Estado.

De notar que o Novo Código de Processo Civil nomeou o capítulo que cuida da jurisdição internacional como “dos limites da jurisdição nacional e da cooperação internacional”. A expressão é mais correta que a anterior e bem demonstra a vontade do legislador em integrar a determinação da jurisdição internacional do juiz nacional com as regras a respeito da colaboração processual entre os Estados, pois os dois assuntos estão interligados.

Os pressupostos apresentados nos artigos que determinam a competência exclusiva ou concorrente dos tribunais brasileiros não são cumulativos, pois cada um deles, por si só, é suficiente para fixar a jurisdição brasileira, bastando a ocorrência de um dos esquemas fáticos ali previstos. 32 O STJ decidiu a respeito no REsp 804.306 , 33 ao dirimir controvérsia relativa a um contrato de distribuição de produtos fabricados por empresa sediada no Reino Unido. Como a execução contratual ocorria no Brasil, havia a incidência do então art. 88, II, do CPC de 1973 (hoje, art. 21, II, do CPC de 2015 34 ), apesar de a parte vencida pugnar pela execução no exterior, porque ali se davam os pagamentos. De notar, no corpo do acórdão, que a cláusula de foro, por meio da qual as partes haviam escolhido o foro inglês, foi desprezada, na esteira de acórdãos anteriores do STJ 35 . Se fosse julgado nos dias de hoje, a eleição de foro feita pelas partes teria afastado a competência dos tribunais brasileiros, nos termos do art. 25 do CPC 36 .

Outra ponderação diz respeito à finalidade da norma de competência internacional, que pode ser dividida em duas:

a) Determinação direta: Quando cuida do conhecimento originário de uma lide que, por sua pluriconexidade, pode ser julgada pela justiça de um ou mais Estados;

b) Determinação indireta: Quando é analisada no momento do reconhecimento das sentenças estrangeiras e laudos arbitrais (que, para ter eficácia no território nacional precisam ser homologados pelo STJ) e no pedido de cumprimento de medidas judiciárias rogadas por juízes ou tribunais estrangeiros.

A determinação da competência ocorre em duas etapas: na primeira, o Poder Judiciário define sua jurisdição, 37 cuidando dos limites espaciais (arts. 21 a 23, e 25 do CPC); na segunda, define os contornos da competência interna. O Código de Processo Civil regulou os limites jurisdição nacional, em primeiro lugar, e só depois a competência interna. 38 José Inácio Botelho de Mesquita já explicava a questão ao considerar que, na aplicação das normas sobre competência, deve o juiz verificar, em primeiro lugar, se a causa se inclui dentro dos limites que fixam a extensão da jurisdição nacional, para depois verificar se, tendo competência internacional, incluir-se-ia entre as que lhe tocam por força da competência interna. 39

O CPC estabeleceu a competência do juiz nacional nas formas concorrente (arts. 21 e 22) e exclusiva (art. 23), resultando do exame dessas regras as hipóteses em que a justiça brasileira poderá julgar o caso. Seguindo a interpretação pacífica do STJ para os antigos arts. 88 e 89 do CPC de 1973, bastará a ocorrência de qualquer das hipóteses desses artigos para fixar-se a competência da autoridade judiciária brasileira. 40

O STJ também já entendeu prevalecer o direito à jurisdição brasileira, caso um dos réus seja domiciliado no Brasil, ainda que não se possa chamar ao processo os demais devedores. Isso porque permitir declaração de incompetência da justiça brasileira atentaria contra o princípio constitucional de garantia da jurisdição, e obrigaria o suposto lesado a demandar no estrangeiro, quando o Estado brasileiro assegura seu poder de julgar todas as causas contra réu, brasileiro ou não, aqui domiciliado. Declarou o Ministro Cláudio Santos, no corpo do voto, que isso equivaleria a negar a própria soberania do País. 41

Hipóteses não previstas na lei (arts. 21 a 23) serão, na esteira do que ocorria com os arts. 88 e 89 do CPC de 1973, motivo de dúvida sobre a existência de jurisdição brasileira. Na visão de Botelho de Mesquita, as situações fora desses artigos estariam excluídas da justiça brasileira. Sendo a jurisdição uma atividade onerosa, não deve ser exercida desnecessariamente, não interessando ao Judiciário julgar tais casos. 42 Pode-se dar notícia de casos decididos nesse sentido em São Paulo. 43

Antenor Madruga tem uma leitura interessante da questão: considera o sentido da norma como negativo, “pois visa limitar o âmbito de atuação jurisdicional legítima do Estado Brasileiro”. Os casos não expressos em lei seriam da incompetência do juiz brasileiro, pois o propósito dessas regras é de fixar uma autolimitação à jurisdição. 44

Esse entendimento não é unânime. Marcelo De Nardi 45 sustenta que havendo algum “elemento de fixação de competência”, o juiz brasileiro deve reconhecer-se competente, sempre observando a eficácia da decisão. Se a eficácia é no estrangeiro, deve considerar a possibilidade de aceitação naquele foro de sua decisão; se a eficácia é no Brasil, a existência do “elemento de fixação de competência” basta para estabelecer sua competência, mesmo que não incidam as hipóteses dos arts. 88 e 89 do CPC de 1973 (hoje, arts. 21 a 23 do CPC). Corroborando sua tese, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se declarou competente em pedido de divórcio no qual a autora estava domiciliada no Brasil, mas o réu estava domiciliado no exterior e o casamento fora lá celebrado, não havendo a incidência de qualquer das hipóteses do art. 88 do antigo CPC para embasar a competência do tribunal brasileiro. 46

Para Barbosa Moreira, a lista do art. 88 do CPC de 1973 não era exaustiva, pois havia casos em que seria absurdo negar a jurisdição, como, por exemplo, nos casos de jurisdição voluntária, nas quais não há “réu” nem “ação”, nos casos de separação consensual dos cônjuges, arrecadação de bens de ausentes, interdição de alienados mentais, entre outros. Nesses, as lacunas da lei devem ser supridas com as normas de competência interna, ou seja, a disposição legal que indica a competência interna para esses casos também serviria para determinar a competência internacional, mesmo sendo esta solução ainda insatisfatória. 47 Para casos em que falte base legal ou concreta para afirmar a jurisdição brasileira ou a jurisdição estrangeira, é necessário enfrentar um evidente risco de denegação de justiça, o que pode levar a que o processo seja conhecido no Brasil. 48

Nesse sentido, veja-se a decisão do STJ, em um caso em que um francês acionou a Alemanha no Brasil por danos sofridos por sua família na Segunda Guerra Mundial, durante a ocupação do território francês. O juiz de primeiro grau se considerou incompetente. Em sede de recurso ordinário, o STJ reformou a sentença para entender que havia interesse da jurisdição brasileira em julgar a matéria, estabelecendo um elo com o Brasil e a representação do dito Estado aqui. Em segundo lugar, considerou tratar-se do respeito à dignidade do indivíduo, princípio de envergadura constitucional. Nesse julgamento, o STJ estabeleceu que as hipóteses listadas nos então vigentes artigos 88 e 89 do CPC de 1973 não eram exaustivas, permitindo-se estabelecer a jurisdição brasileira, também, para outros casos que não se encontrassem ali delineados. O fator que permitiria à jurisdição brasileira conhecer do caso estava ligado ao interesse da autoridade brasileira na causa, à possibilidade de posterior execução da sentença, bem como à concordância das partes em se submeter à essa jurisdição. 49

Hipótese diversa é aquela em que as partes podem optar por não utilizar a justiça nacional ou mesmo estrangeira, sem que isso represente um caso de denegação de justiça. É o exemplo das cláusulas de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contratos internacionais, nos termos do art. 25 do CPC. É o caso, ainda, das cláusulas arbitrais. Por força no disposto na Lei de Arbitragem, sua existência importa na impossibilidade de o juiz aceitar a jurisdição sobre a causa. Isso resulta que, quando se trata de contratos internacionais em que há cláusula arbitral, o juiz deverá cumprir duas etapas: na primeira, cuida-se da jurisdição e o juiz se declara competente se estiver diante de uma das hipóteses do arts. 21 e 22 do CPC; e, em seguida, declara-se incompetente por força da exceção em face da cláusula arbitral. A primeira etapa diz respeito à jurisdição e a segunda à competência. 50

As decisões da justiça brasileira sobre sua eventual falta de competência em casos internacionais não podem ser todas agrupadas sob a mesma rubrica. Os casos que dizem respeito a questões de família sempre recebem tratamento diverso daqueles relativos aos contratos internacionais. Isso porque a primeira matéria é mais impregnada da noção de ordem pública e do corolário de proteção que ela deve receber do que a segunda, em que prevalece a intenção de preservar a vontade das partes, dentro dos limites em que podem contratar. Vale destacar, nesse sentido, a disposição do art. 22 do CPC, que estende a competência das autoridades judiciárias brasileiras para julgar as ações de alimentos se o credor tiver domicílio ou residência no Brasil ou se o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos. Esse artigo está inspirado nas normas da Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar, que em seus arts. 8 e 9 51 procurou conferir à parte mais fraca, no caso o credor de alimentos, opções úteis para resolver a questão da efetividade da execução de sentenças dessa natureza.

O Código de Processo Civil contempla, ainda, a competência brasileira para julgar ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil (art. 22, II, do CPC 52 ). Trata-se de importante inovação, que visa a proteger as partes hipossuficientes que não eram contempladas pelas regras do antigo art. 88 do CPC de 1973. 53

Os países da common law empregam a doutrina do forum non conveniens para afastar a jurisdição de seus tribunais. Esclarece Barbosa Moreira 54 que isso se aplica a casos em que há vantagens consideráveis em se acionar em outro Estado, seja pela facilidade em se obter prova ou em se executar a decisão, seja por ali ser possível efetuar melhor o julgamento. Nesses casos, o juiz acionado declinaria de sua competência, a fim de que as partes se dirijam ao foro mais conveniente para dirimir seu litígio. Por esse princípio, reserva-se ao Juiz um determinado grau de discricionariedade para recusar a causa, observadas certas condições que se desenvolveram pelo sistema de precedentes. Isso se dá amiúde nos Estados Unidos da América que, famosos por julgados nos quais a condenação importa em indenizações milionárias decorrentes do sistema de júri civil e dos punitive damages e outras variantes de sanções pecuniárias, são procurados como local para propositura de ações que não têm pontos de conexão com o foro, apesar de inexistir regra expressa a impedir a assunção de jurisdição. No Brasil, tais considerações não foram objeto de decisão judicial procedente ou discussão pela doutrina, talvez por não haver na justiça atrativo especial para ações desse tipo ou ainda serem suficientemente precisas as normas expressas em vigor. 55

A questão do forum non conveniens, em casos que dizem respeito ao Brasil, foi objeto de algumas decisões da justiça americana. Cita-se, como exemplo, o acidente aéreo ocorrido no Brasil entre um avião da Gol e um jato executivo de empresa americana, bem como o acidente da TAM, ocorrido em São Paulo. Em ambos, os parentes das vítimas pretendiam ajuizar a ação nos Estados Unidos, já que seria o local em que a indenização poderia alcançar maior monta. Nas duas situações, a justiça americana entendeu que, apesar de haver elementos para assumir a jurisdição, 56 o local apropriado era o Brasil e, com isso, decidiu aplicar o fórum non conveniens, extinguindo os feitos. 57

10.1.Competência concorrente

A competência concorrente ocorre em hipóteses predeterminadas, nas quais o Estado brasileiro se julga apto a julgar a lide, mas admite os efeitos do que a justiça de outro Estado fizer quanto ao mesmo. Ao contrário, no caso da competência exclusiva, o legislador prevê efeitos somente quando a justiça brasileira cuidar da questão, o que impede, inclusive, o reconhecimento de decisões estrangeiras que tratem dessas matérias.

Na hipótese de competência concorrente, a norma nacional não exclui a de outros Estados, mas também não abdica de sua jurisdição. A sentença eventualmente obtida no estrangeiro necessita ser homologada perante o STJ para que possa ser aqui reconhecida e executada. 58 Havendo competência concorrente, o autor poderá escolher entre a tutela jurisdicional brasileira ou estrangeira; optando pela estrangeira, será homologável a sentença daí advinda.

Basta a ocorrência de um dos pressupostos dos arts. 21 e 22 do CPC para constituir a jurisdição internacional do Juiz brasileiro. 59 O STJ já decidiu que a competência brasileira se firmaria quando ocorresse qualquer das hipóteses do art. 88 do antigo CPC, 60 o que se aplica, mutatis mutandis, às disposições correspondentes do novo CPC, mesmo tendo em vista que o artigo 22 acrescentou hipóteses não abarcadas pelo sistema anterior, mormente quando a jurisdição daqui possui uma conexão com o autor, em casos como os referentes a alimentos e ao consumidor.

Outra situação que deve prevalecer com o novo CPC pode ser ilustrada com um caso decidido pelo STJ com relação ao art. 88, II, do antigo CPC. Tratava-se de uma ação de regresso da seguradora por danos em caso de helicóptero que caiu no litoral das Bahamas, em sua viagem inaugural para o Brasil. A seguradora ingressou com a ação no Brasil, para ressarcir-se de despesas referentes a danos a terceiros, inclusive com relação ao piloto, porque o acidente fora provocado por defeito mecânico. Logo de início, a Ré, fabricante do helicóptero, arguiu a falta de competência da Justiça brasileira, pois o fato gerador da ação ocorrera no exterior. A questão chegou ao STJ, 61 que proveu o recurso especial, ao argumento de que a competência da justiça brasileira se fundou no inciso II do art. 88 do antigo CPC, pois a obrigação de ressarcir, oriunda de um ajuste contratual, deveria ser cumprida no Brasil.

Um dos trechos mais relevantes do acórdão frisa que “a competência da autoridade brasileira, embora concorrente que é, não se afasta pelo fato de o contrato ter sido celebrado nos Estados Unidos ou pelo fato de a arrendadora lá ser domiciliada”. Afastou-se, assim, a confusão entre a questão da jurisdição internacional versus a da lei aplicável. No curso da lide, por ter sido celebrado no exterior, a lei aplicável ao contrato internacional era a estrangeira, por força do disposto no art. 9º da LINDB. Todavia, isso não interferiu na determinação da jurisdição, conforme decidiu o STJ.

Na hipótese de competência concorrente, sendo a ação proposta no exterior e aceitando o réu aqui domiciliado a jurisdição estrangeira (pela citação por carta rogatória ou comparecendo espontaneamente), a sentença daí decorrente será homologada pelo STJ sem maiores problemas (contanto que observados os requisitos legais aplicáveis). O STJ já declarou que não obsta à concessão do exequatur em carta rogatória citatória a competência meramente concorrente ou relativa da autoridade judiciária brasileira. 62

Cumpre observar, ainda, que, se a ação no exterior se iniciar simultaneamente àquela proposta no território nacional, a justiça brasileira assumirá jurisdição independentemente do que venha a ocorrer na justiça estrangeira.

A decisão estrangeira não poderá ser homologada depois de resolvida definitivamente a questão no foro brasileiro, porque a proposição da ação perante juízo estrangeiro não tem o condão de transferir a jurisdição para o exterior suprimindo a nacional, nem previne a jurisdição do juiz nacional. 63 Ademais, na esteira do que aduzia o art. 90 do antigo CPC, não há litispendência no plano internacional. O novel art. 24 fez questão de esclarecer a questão da coincidência entre duas ações, uma aqui e outra no exterior, dispondo que somente depois da homologação da sentença estrangeira, a ação aqui proposta, e que ainda não teve o trânsito em julgado, terá seu prosseguimento interrompido. 64

Uma novidade do Novo Código de Processo Civil diz respeito a duas novas modalidades de competência concorrente: a decorrente do domicílio do autor, nas relações de consumo e de alimentos, e a supressão de jurisdição decorrente de eleição de foro estrangeiro exclusivo pelas partes.

No caso das relações de consumo, quis o legislador no art. 22, II, permitir que o consumidor, na sua residência, pudesse obter a devida reparação dos fornecedores ou prestadores de serviço, ainda que estes tenham sido contratados ou a mercadoria ou serviço tenha sido adquirido em outro país. É uma forma de protegê-lo, tendo em vista a sua vulnerabilidade. Essa é uma tendência global, e já foi adotada na Europa, pelo Regulamento (EU) 1.215/2012. Nas palavras de André Ramos, essa fixação do foro é importante, pois elimina as barreiras de acesso à justiça e ainda permite que o consumidor se beneficie das regras protetivas brasileiras de inversão do ônus da prova, já que o Código de Defesa do Consumidor é norma de aplicação imediata. 65

10.1.1.Eleição de foro

A inclusão de cláusulas de escolha de foro em contratos internacionais é uma prática necessária, dada a inexistência de regras internacionais uniformes e universalmente aceitas sobre jurisdição internacional. Quando o litígio surge, há uma corrida para diversos locais que se apresentem como possíveis foros, porque as partes procuram utilizar o tribunal do país em que sintam poder ser mais beneficiadas. Analisam as vantagens das regras relativas aos aspectos processuais da questão, da lei aplicável, dos custos para a contratação de advogados, entre outras. Essa busca é denominada forum shopping.

A incerteza gerada pelas múltiplas possibilidades abertas com o forum shopping pode diretamente afetar o custo da contratação, seus termos e mesmo sua existência, desencorajando certos negócios somente em razão da análise das condições dos tribunais com possibilidades de julgarem a questão. Daí porque a cláusula arbitral assumiu, com o passar dos anos, grande importância nos contratos internacionais.

A possibilidade de inserir em um contrato internacional uma cláusula de eleição de foro tem ampla aceitação internacional. A par dos exemplos já elencados em inúmeras legislações, destaca-se, no plano internacional, a Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição de Foro de 2005. 66

No Brasil, apesar de o tema ter sido enfrentado na doutrina e na jurisprudência, até a promulgação do Novo Código de Processo Civil a ausência de uma norma expressa levava à incerteza e insegurança jurídica. Agora, com a referência expressa à de eleição de foro estrangeiro exclusivo no CPC, a situação muda inteiramente. Os contratos internacionais com tal cláusula gozarão da mesma segurança jurídica desfrutada pelos contratos que optaram pela arbitragem internacional, na qual essa escolha já era plenamente aceita.

Justamente, uma das razões que embasaram o projeto da Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição de Foro foi a vontade de equiparar os litígios dirimidos por tribunais estatais àqueles resolvidos através da arbitragem internacional, cujas decisões têm o respaldo para seu reconhecimento e execução na Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Convenção de Nova York 67 ). O objetivo da Convenção da Haia é, então, transformar a via judicial em uma alternativa à solução arbitral para os contratos internacionais, conferindo à cláusula de escolha de foro a necessária segurança de seu reconhecimento pelos países signatários. Quer, assim, auxiliar a cooperação jurídica em matéria civil e comercial e, consequentemente, aumentar e promover o comércio internacional.

A possibilidade de escolher o foro através da inclusão de uma cláusula contratual integra o conceito de autonomia da vontade. No plano nacional, é usual consagrar-se a autonomia da vontade para escolha do foro na esfera contratual, 68 mas no plano internacional o respeito a essa opção das partes pode colidir com o conceito de soberania dos Estados. Essa escolha não se confunde com a escolha da lei aplicável, que em geral é inserida no contrato internacional em outra cláusula. A primeira tem implicação exclusivamente processual, e, nas palavras de Marcelo De Nardi, “traduz-se em indicar o compromisso das partes de submeterem-se a certo órgão jurisdicional para exame dos litígios emergentes do contrato”. 69 É, portanto, tema relacionado à questão da competência concorrente quando se trata de um contrato conectado a mais de um país.

Por seu turno, a cláusula de eleição da lei é de direito material, inserida no âmbito da liberdade contratual e da autonomia da vontade, designando a lei aplicável ao negócio jurídico. 70 Pode-se escolher um determinado foro para se discutir os litígios advindos da relação contratual e nele utilizar-se a lei de um terceiro país, seja porque as partes assim o escolheram (através da cláusula de eleição de lei), seja por mandamento da própria norma de conflito do foro (quando as partes não escolheram a lei aplicável, ou quando esta liberdade não é admitida). A redação dessas cláusulas deve ser consensual, pois, embora autônomas, serão interpretadas por um único juiz. Se o foro escolhido proibir a autonomia da vontade, a cláusula de lei aplicável poderá ser invalidada. Portanto, a escolha de foro influi na cláusula de lei aplicável.

10.1.1.1.A cláusula de eleição de foro nas convenções internacionais

O princípio da liberdade de eleição de foro tem por efeito a derrogação da jurisdição nacional. Além da permissão nas leis nacionais, o tema foi objeto de codificação multilateral.

Na União Europeia funciona, em matéria de jurisdição, o Regulamento (UE) 1.215/2012. Essa normativa possui dispositivo expresso que determina ser o tribunal escolhido expressamente pelas partes o único a deter jurisdição. 71 Portanto, havendo cláusula de submissão a um determinado foro, só este é competente. Se outro tribunal for chamado a decidir, deverá necessariamente declarar que não tem jurisdição.

Nas Américas, a Convenção Interamericana sobre Competência na Esfera Internacional para Eficácia Extraterritorial das Sentenças Estrangeiras, 72 acolheu o princípio da autonomia da vontade ao possibilitar a derrogação de competência por força da cláusula de eleição de foro. 73 No entanto, essa convenção só foi assinada por México e Uruguai. Sua não aceitação se deve, sobretudo, porque no seu artigo primeiro possui normas de jurisdição direta, o que foi de difícil aceitação pelos Estados. O Brasil sequer assinou essa convenção.

No Mercosul, o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual 74 traz dispositivo similar ao da Convenção Interamericana, dando prevalência à cláusula de eleição de foro. 75 O Protocolo foi objeto de uma manifestação da jurisprudência, quando do julgamento da CR 8.837, 76 proveniente do Paraguai, em que a parte alegou ser incompetente a justiça estrangeira por força da cláusula de eleição do foro brasileiro, invocando o Protocolo. O STF devolveu a carta rogatória sem julgar o exequatur. Não obstante, o parecer da Subprocuradoria da República fez menção ao Protocolo de Buenos Aires, entendendo-o aplicável à espécie.

Em 2016, o STJ julgou caso em que se procurava invalidar uma cláusula de eleição de foro prevista entre partes domiciliadas no Brasil e na Argentina. O STJ não só deixou de aplicar a doutrina do forum non conveniens, desejada pelo réu e aqui desconhecida, como expressamente aplicou as regras do Protocolo de Buenos Aires para validar a cláusula de eleição do foro brasileiro. 77

10.1.1.2.A Convenção da Haia sobre os acordos de eleição de foro

Em 2005, concluiu-se a Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição de Foro, no âmbito dos trabalhos da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. A convenção evidencia a relevância das questões referentes à autonomia da vontade e seu impacto sobre a determinação …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976501/iii-processo-civil-internacional-no-brasil-direito-internacional-privado-ed-2020