Direito Internacional Privado - Ed. 2020

III. Processo Civil Internacional no Brasil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

9.Processo Civil Internacional

S’il fallait, en droit international privé, trouver un point de départ stable et inconteste à partir duquel conduire une réflexion, on peut gager que l’independance du conflit de lois e du conflit des jurisdictions pourrait fort bien faire l’affaire.

Étienne Pataut 1

O chamado Processo Civil Internacional tem por objetivo regular as situações processuais civis com contatos internacionais. Trata da regulação dos conflitos internacionais de jurisdição (aí incluídas as questões de competência internacional e imunidade de jurisdição), da determinação das condições para o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras, bem como da realização, em uma jurisdição, de atos processuais do interesse de outra jurisdição. Estas duas últimas ações integram o que se chama de cooperação jurídica internacional, às quais se adiciona, dentro dessa modalidade, a prestação de informação sobre o direito estrangeiro. 2

Apesar de sua denominação “internacional”, o Processo Civil Internacional constitui uma parte do direito interno de determinado Estado. 3 “Internacional” se relaciona com um dado do problema, e não com a norma ou sua origem, bastando que a situação jurídica possua um determinado fator internacional para que implique a necessidade de regras especiais.

Responder à questão relativa à jurisdição 4 internacional é o primeiro passo para abordar uma hipótese multiconectada. Enquanto o conflito de jurisdições diz respeito à determinação do locus em que a prestação jurisdicional terá lugar, o conflito de leis no espaço pertence ao coração do Direito Internacional Privado. 5 O juiz da causa precisa determinar primeiro se tem jurisdição internacional para o caso e resolver sobre sua competência interna para, depois, utilizar o método conflitual para determinar a lei aplicável ao caso concreto.

Esse ramo do DIPr está informado por princípios de caráter geral que permeiam a análise da competência internacional. Eduardo Vescovi 6 identifica cinco princípios básicos: a jurisdição razoável; o acesso à justiça; a não discriminação do litigante; a cooperação interjurisdicional; e a circulação internacional das decisões estrangeiras.

Por jurisdição razoável, entende ser o princípio de que todo caso com elementos transfronteiriços deve ser julgado por um juiz que tenha razoável conexão com o objeto dos litígios, pois esses casos, em geral, estão ligados a mais de uma ordem jurídica e será preciso definir qual delas deve prestar jurisdição. Não há uma instância internacional para resolver o problema da jurisdição mais adequada, em vista da soberania de cada Estado em determinar sua própria jurisdição. Esse princípio, no entanto, pode servir para informar e determinar situações não previstas nos arts. 21 a 25 do CPC, sempre levando em conta a necessidade de se evitar a escolha de um foro arbitrário ou abusivo por meio da utilização do forum shopping. 7

A questão relativa ao acesso à justiça – princípio elevado à condição de direito fundamental na Constituição brasileira –, relaciona-se, para Vescovi, com o tema da gratuidade de justiça e com a existência de um sistema de assistência judiciária gratuita. No Brasil, ambos se encontram regulados, sendo parte da garantia de não discriminação do litigante. A gratuidade não apresenta maiores problemas, pois a lei brasileira não faz qualquer distinção entre nacionais e estrangeiros, e a utilização da assistência judiciária também se aplica aos estrangeiros. 8

Entender a cooperação entre Poderes Judiciários como um princípio também representa uma nova maneira de situar o DIPr como um sistema protetivo da pessoa humana, e não apenas como uma ferramenta disciplinadora do relacionamento dos Estados. Alçada à condição de princípio de proteção, e mais do que uma mera cortesia internacional, ao sabor do desejo estatal, a cooperação se impõe como medida obrigatória que não pode ser recusada, senão pela ocorrência de fatos predeterminados pela lei local. O Brasil tem larga tradição de admitir atos provenientes do exterior pelo cumprimento de cartas rogatórias e pelo reconhecimento de sentenças estrangeiras. O Processo Civil Internacional regula as condições dessa admissão e deve ser analisado por uma ótica que dê prevalência à proteção da pessoa humana e sua dignidade, como objetivo maior do sistema.

O conjunto de situações jurídicas com caráter internacional impulsiona a cooperação entre os Estados, propiciando a elaboração de normas, através de iniciativas multilaterais e regionais, na sua maioria de organizações internacionais, que direta ou indiretamente influenciam as regras de direito processual civil internacional. Essas normas, de origem internacional, são de caráter recíproco, pois estabelecem obrigações e direitos comuns aos Estados envolvidos, conferindo uniformidade de tratamento aos litígios que possuam elementos de estraneidade. 9

Quando é preciso cooperar com um Estado estrangeiro no curso de um processo, convivemos com situações semelhantes reguladas de forma diferenciada, a saber:

a) se a cooperação se dá com um país com o qual o Brasil não possui qualquer convênio, aplicar-se-ão as regras de DIPr e de Processo Civil Internacional brasileiro, tout court;

b) se houver um acordo bilateral, este será aplicável, v.g., as regras do Acordo de Cooperação Brasil x França. 10 É o caso típico da convivência de normas gerais com normas especiais, afastando-se as primeiras ante a existência das segundas;

c) se houver um acordo multilateral, este será aplicado, v.g., os protocolos de cooperação vigentes no Mercosul. Também aqui há a aplicação do princípio da especialidade, a fim de afastar as regras gerais previstas na legislação brasileira que colidam com as regras previstas no acordo multilateral. 11

A cooperação interjurisdicional em sentido estrito não inclui o reconhecimento e execução das sentenças estrangeiras, mas tão somente o cumprimento dos diversos atos que ocorrem no curso do processo, sendo as cartas rogatórias o instrumento por excelência desse intercâmbio. Várias situações podem ocorrer: (i) necessidade de ser o réu alcançado fora da jurisdição processante para responder à ação ou sofrer execução; (ii) necessidade de promover a instrução do processo por meios e procedimentos só acessíveis ou exequíveis em locus estrangeiro; (iii) necessidade de a autoridade judicante, de ofício ou por provocação da parte, obter informação sobre o direito estrangeiro vigente aplicável à lide sub judice.

A jurisdição é um dos elementos da soberania do Estado, e só a este compete determiná-la. No plano internacional, constitui princípio assente que ao Estado, na esfera de sua jurisdição, cabe determinar a competência interna de cada um de seus tribunais, assim como sua organização, as formas de processo, a execução das sentenças e os recursos contra as suas decisões. 12

A jurisdição, em tese, é ilimitada, eis que corresponde a um reflexo do poder soberano do Estado. 13 Todavia, o reconhecimento da existência de outros Estados soberanos, igualmente dotados de jurisdição ilimitada, implica uma necessária fixação por cada um deles das causas que sejam de seu interesse e conveniência julgar. 14 Sendo assim, no plano internacional, constitui princípio assente aquele segundo o qual cabe ao Estado definir os contornos de sua atuação jurisdicional. 15 Não poderia ser de outra forma: a realidade diuturna do convívio das nações não permite que o Poder Judiciário de cada Estado julgue toda e qualquer lide que ocorra no mundo, de forma indiscriminada, sob pena de a Justiça ficar excessivamente sobrecarregada e de as decisões proferidas serem despidas de coercitividade, dentre outras tantas consequências negativas de que se pode dar notícia, além de se constituir em uma jurisdição que pode ser considerada exorbitante por outros países, se necessário for reconhecer a sentença obtida em uma jurisdição sem qualquer ponto de contato com a causa. Por essa razão, cada Estado estabelece os limites do exercício da atividade jurisdicional, sempre balizados pelo princípio da efetividade.

Em um primeiro momento, o princípio da efetividade era associado à possibilidade de o Estado executar a decisão judicial proferida, considerando-se que um julgamento deve ser passível de surtir efeitos. 16

Modernamente, o entendimento desse princípio tem sido alargado para incluir a noção de interesse do Estado. Sendo a jurisdição uma atividade onerosa, não é razoável que o Estado julgue causas sobre as quais não possui nenhum tipo de interesse envolvido, quer seja em decorrência da nacionalidade e/ou residência das partes envolvidas, do local do cumprimento da obrigação etc. 17 Nas causas sem nenhum ponto de contato local, o Estado é juridicamente indiferente ao resultado do litígio.

Portanto, fato é que ao estabelecer os limites de sua atividade jurisdicional através de regras internas indicadoras das características da lide que poderá ser decidida pelo Judiciário, está o Estado fixando as situações em que será possível executar as decisões proferidas e/ou em que há interesse em julgar.

Em determinadas ocasiões, mais de um Estado é potencialmente apto a decidir o litígio. Isso ocorre quando a situação é conectada de alguma forma a mais de um ordenamento jurídico, e as leis processuais de ao menos dois Estados indicam que existe a possibilidade de exercício da atividade jurisdicional para pacificar o conflito.

Nesse sentido, em curso da Academia da Haia sobre o tema de litispendência, ao analisar países que adotam tanto o sistema da common law quanto de tradição civil, Campbell McLachlan 18 alerta para o crescimento de casos em que é possível que o litígio seja julgado em mais de uma jurisdição, o que é conhecido como parallel litigation.

O maior deslocamento dos indivíduos e o incremento dos negócios entre empresas situadas em Estados diversos resultam em um aumento de casos internacionais complexos, quer seja na área de família e sucessões, quer seja na área empresarial.

Embora a questão da jurisdição internacional diga respeito ao poder dos tribunais nacionais para conhecer determinado caso (sua competência), a expressão “conflito de jurisdições” é usada quando se fala da matéria no plano comparativo, ou seja, analisando-se a jurisdição dos países para definir qual deles a pode exercer na melhor forma. 19 Cada Estado utiliza as regras do seu direito interno, de caráter imperativo, de modo que a determinação da jurisdição nacional seguirá sempre a lex fori – ou seja, o tribunal suscitado por uma das partes é que determinará se conhecerá ou não da causa. Destaca-se que, em casos de competência concorrente, a existência de processo pendente no Brasil, com o mesmo objeto, não impede a homologação de sentença estrangeira. 20

Um aspecto pouco enfatizado nas análises de direito internacional privado é o efeito econômico da definição da jurisdição sobre os negócios. Por certo, a determinação do foro assume um papel relevante nessa seara, eis que os custos de processos com elementos internacionais são de maior monta se comparado aos processos individuais e na maior parte das vezes imprevisíveis. Há, ainda, o risco de um litígio em um foro sabidamente desfavorável e a possibilidade de ações paralelas em mais de uma jurisdição.

Em disputas de caráter internacional, há riscos relacionados ao foro, tais como a impossibilidade de levar a questão a litígio e os óbices à execução das decisões. Em ambos os casos, as questões relacionadas à determinação da jurisdição (e a possibilidade de assegurar melhores condições de previsibilidade com a escolha do foro ou da arbitragem) e as que dizem respeito à circulação das decisões estrangeiras (aquelas relacionadas ao reconhecimento e à execução) devem ser administradas, também, a partir de uma análise de seu custo e risco. Essa é uma preocupação recorrente nas negociações internacionais e, cada vez mais, abordada nas organizações internacionais dedicadas ao direito internacional privado, especialmente na Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. No plano regional, a União Europeia também avançou muito nesse tema, notadamente com os regulamentos sobre jurisdição internacional e circulação de sentenças. 21

Não por outra razão, Richard Fentiman, em seu livro sobre litígios comerciais internacionais, esclarece logo no prefácio os oito pontos capitais de disputas internacionais: 1º) uma solução legal pode ser irrealizável do ponto de vista comercial; 2º) a análise legal precisa ser vista do ponto de vista estratégico das partes, em especial no que diz respeito à escolha do foro; 3º) o objetivo maior de todas as disputas é um bom acordo, pois sempre se tem em mente o resultado final; 4º) as disputas internacionais são, na maioria das vezes, interlocutórias, pois se quer decidir sobre o foro e preservar os bens durante o litígio e tais questões, uma vez decididas, direcionam o acordo das partes; 5º) litigar é sempre uma decisão tomada como um investimento, já que afeta o patrimônio das partes e sua reputação comercial; 6º) uma disputa judicial depende de uma decisão acerca do risco da transação; 7º) o risco de litigar é um dos riscos do negócio, e afeta o preço da transação; finalmente, 8º) a lei que governará a disputa internacional tem efeitos sistêmicos, pois impactará em todas as transações similares posteriores. 22

No Brasil, vê-se a melhora do cenário jurídico para os negócios internacionais, a partir da compilação das normas de processo internacional pertinentes no atual CPC, estabelecendo-se, assim, um sistema em que se garante às partes maior segurança jurídica. 23 Ademais, o CPC não descuidou da integração da legislação interna com o labor codificador externo. No seu art. 13, 24 que dá início ao Capítulo II, foi incluída a ressalva de que as disposições previstas em tratados serão respeitadas. Esse artigo auxilia na interpretação dos futuros conflitos entre a nova legislação e os tratados já adotados pelo Brasil, pois, como é sabido, a lei processual aplica-se imediatamente, inclusive aos processos em curso. 25 A jurisprudência já abraçou os novos institutos relativos ao direito internacional, como se verá nos capítulos seguintes, em que se resenha as principais decisões a esse respeito, especialmente no tocante à eleição de foro estrangeiro, agora permitida de forma expressa no artigo 25 do CPC.

10.Limites à jurisdição nacional no Brasil

No Brasil, o acesso à jurisdição é direito fundamental do cidadão, pois “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. 26 No caso do DIPr brasileiro, o problema relativo à jurisdição surge quando é necessário determinar se os tribunais brasileiros devem conhecer da causa ou se devem recusá-la por não estar incluída naquelas sobre as quais o Brasil se arrogou a jurisdição. 27

Apesar do caráter ilimitado da jurisdição, é da conveniência do Estado estabelecer seus limites antes de distribuí-la. 28 Como bem assinalou André de Carvalho Ramos, as regras nacionais sobre jurisdição “retratam a impossibilidade de uma jurisdição ilimitada ou sem regras, calcada em uma ilusão soberanista”. 29

No Brasil, as regras sobre competência internacional fixam monopólio jurisdicional absoluto para si. 30 Já o faziam no artigo 12 da LINDB 31 , complementado pelo CPC de 1973 e pelo atual. Nas hipóteses da competência exclusiva (art. 23 do CPC), o Brasil somente admite o exercício de jurisdição brasileira. Apenas nos casos de competência concorrente (arts. 21 e 22 do CPC) se admite a eficácia no Brasil de decisões e pedidos de cooperação provenientes de outro Estado.

De notar que o Novo Código de Processo Civil nomeou o capítulo que cuida da jurisdição internacional como “dos limites da jurisdição nacional e da cooperação internacional”. A expressão é mais correta que a anterior e bem demonstra a vontade do legislador em integrar a determinação da jurisdição internacional do juiz nacional com as regras a respeito da colaboração processual entre os Estados, pois os dois assuntos estão interligados.

Os pressupostos apresentados nos artigos que determinam a competência exclusiva ou concorrente dos tribunais brasileiros não são cumulativos, pois cada um deles, por si só, é suficiente para fixar a jurisdição brasileira, bastando a ocorrência de um dos esquemas fáticos ali previstos. 32 O STJ decidiu a respeito no REsp 804.306 , 33 ao dirimir controvérsia relativa a um contrato de distribuição de produtos fabricados por empresa sediada no Reino Unido. Como a execução contratual ocorria no Brasil, havia a incidência do então art. 88, II, do CPC de 1973 (hoje, art. 21, II, do CPC de 2015 34 ), apesar de a parte vencida pugnar pela execução no exterior, porque ali se davam os pagamentos. De notar, no corpo do acórdão, que a cláusula de foro, por meio da qual as partes haviam escolhido o foro inglês, foi desprezada, na esteira de acórdãos anteriores do STJ 35 . Se fosse julgado nos dias de hoje, a eleição de foro feita pelas partes teria afastado a competência dos tribunais brasileiros, nos termos do art. 25 do CPC 36 .

Outra ponderação diz respeito à finalidade da norma de competência internacional, que pode ser dividida em duas:

a) Determinação direta: Quando cuida do conhecimento originário de uma lide que, por sua pluriconexidade, pode ser julgada pela justiça de um ou mais Estados;

b) Determinação indireta: Quando é analisada no momento do reconhecimento das sentenças estrangeiras e laudos arbitrais (que, para ter eficácia no território nacional precisam ser homologados pelo STJ) e no pedido de cumprimento de medidas judiciárias rogadas por juízes ou tribunais estrangeiros.

A determinação da competência ocorre em duas etapas: na primeira, o Poder Judiciário define sua jurisdição, 37 cuidando dos limites espaciais (arts. 21 a 23, e 25 do CPC); na segunda, define os contornos da competência interna. O Código de Processo Civil regulou os limites jurisdição nacional, em primeiro lugar, e só depois a competência interna. 38 José Inácio Botelho de Mesquita já explicava a questão ao considerar que, na aplicação das normas sobre competência, deve o juiz verificar, em primeiro lugar, se a causa se inclui dentro dos limites que fixam a extensão da jurisdição nacional, para depois verificar se, tendo competência internacional, incluir-se-ia entre as que lhe tocam por força da competência interna. 39

O CPC estabeleceu a competência do juiz nacional nas formas concorrente (arts. 21 e 22) e exclusiva (art. 23), resultando do exame dessas regras as hipóteses em que a justiça brasileira poderá julgar o caso. Seguindo a interpretação pacífica do STJ para os antigos arts. 88 e 89 do CPC de 1973, bastará a ocorrência de qualquer das hipóteses desses artigos para fixar-se a competência da autoridade judiciária brasileira. 40

O STJ também já entendeu prevalecer o direito à jurisdição brasileira, caso um dos réus seja domiciliado no Brasil, ainda que não se possa chamar ao processo os demais devedores. Isso porque permitir declaração de incompetência da justiça brasileira atentaria contra o princípio constitucional de garantia da jurisdição, e obrigaria o suposto lesado a demandar no estrangeiro, quando o Estado brasileiro assegura seu poder de julgar todas as causas contra réu, brasileiro ou não, aqui domiciliado. Declarou o Ministro Cláudio Santos, no corpo do voto, que isso equivaleria a negar a própria soberania do País. 41

Hipóteses não previstas na lei (arts. 21 a 23) serão, na esteira do que ocorria com os arts. 88 e 89 do CPC de 1973, motivo de dúvida sobre a existência de jurisdição brasileira. Na visão de Botelho de Mesquita, as situações fora desses artigos estariam excluídas da justiça brasileira. Sendo a jurisdição uma atividade onerosa, não deve ser exercida desnecessariamente, não interessando ao Judiciário julgar tais casos. 42 Pode-se dar notícia de casos decididos nesse sentido em São Paulo. 43

Antenor Madruga tem uma leitura interessante da questão: considera o sentido da norma como negativo, “pois visa limitar o âmbito de atuação jurisdicional legítima do Estado Brasileiro”. Os casos não expressos em lei seriam da incompetência do juiz brasileiro, pois o propósito dessas regras é de fixar uma autolimitação à jurisdição. 44

Esse entendimento não é unânime. Marcelo De Nardi 45 sustenta que havendo algum “elemento de fixação de competência”, o juiz brasileiro deve reconhecer-se competente, sempre observando a eficácia da decisão. Se a eficácia é no estrangeiro, deve considerar a possibilidade de aceitação naquele foro de sua decisão; se a eficácia é no Brasil, a existência do “elemento de fixação de competência” basta para estabelecer sua competência, mesmo que não incidam as hipóteses dos arts. 88 e 89 do CPC de 1973 (hoje, arts. 21 a 23 do CPC). Corroborando sua tese, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul se declarou competente em pedido de divórcio no qual a autora estava domiciliada no Brasil, mas o réu estava domiciliado no exterior e o casamento fora lá celebrado, não havendo a incidência de qualquer das hipóteses do art. 88 do antigo CPC para embasar a competência do tribunal brasileiro. 46

Para Barbosa Moreira, a lista do art. 88 do CPC de 1973 não era exaustiva, pois havia casos em que seria absurdo negar a jurisdição, como, por exemplo, nos casos de jurisdição voluntária, nas quais não há “réu” nem “ação”, nos casos de separação consensual dos cônjuges, arrecadação de bens de ausentes, interdição de alienados mentais, entre outros. Nesses, as lacunas da lei devem ser supridas com as normas de competência interna, ou seja, a disposição legal que indica a competência interna para esses casos também serviria para determinar a competência internacional, mesmo sendo esta solução ainda insatisfatória. 47 Para casos em que falte base legal ou concreta para afirmar a jurisdição brasileira ou a jurisdição estrangeira, é necessário enfrentar um evidente risco de denegação de justiça, o que pode levar a que o processo seja conhecido no Brasil. 48

Nesse sentido, veja-se a decisão do STJ, em um caso em que um francês acionou a Alemanha no Brasil por danos sofridos por sua família na Segunda Guerra Mundial, durante a ocupação do território francês. O juiz de primeiro grau se considerou incompetente. Em sede de recurso ordinário, o STJ reformou a sentença para entender que havia interesse da jurisdição brasileira em julgar a matéria, estabelecendo um elo com o Brasil e a representação do dito Estado aqui. Em segundo lugar, considerou tratar-se do respeito à dignidade do indivíduo, princípio de envergadura constitucional. Nesse julgamento, o STJ estabeleceu que as hipóteses listadas nos então vigentes artigos 88 e 89 do CPC de 1973 não eram exaustivas, permitindo-se estabelecer a jurisdição brasileira, também, para outros casos que não se encontrassem ali delineados. O fator que permitiria à jurisdição brasileira conhecer do caso estava ligado ao interesse da autoridade brasileira na causa, à possibilidade de posterior execução da sentença, bem como à concordância das partes em se submeter à essa jurisdição. 49

Hipótese diversa é aquela em que as partes podem optar por não utilizar a justiça nacional ou mesmo estrangeira, sem que isso represente um caso de denegação de justiça. É o exemplo das cláusulas de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contratos internacionais, nos termos do art. 25 do CPC. É o caso, ainda, das cláusulas arbitrais. Por força no disposto na Lei de Arbitragem, sua existência importa na impossibilidade de o juiz aceitar a jurisdição sobre a causa. Isso resulta que, quando se trata de contratos internacionais em que há cláusula arbitral, o juiz deverá cumprir duas etapas: na primeira, cuida-se da jurisdição e o juiz se declara competente se estiver diante de uma das hipóteses do arts. 21 e 22 do CPC; e, em seguida, declara-se incompetente por força da exceção em face da cláusula arbitral. A primeira etapa diz respeito à jurisdição e a segunda à competência. 50

As decisões da justiça brasileira sobre sua eventual falta de competência em casos internacionais não podem ser todas agrupadas sob a mesma rubrica. Os casos que dizem respeito a questões de família sempre recebem tratamento diverso daqueles relativos aos contratos internacionais. Isso porque a primeira matéria é mais impregnada da noção de ordem pública e do corolário de proteção que ela deve receber do que a segunda, em que prevalece a intenção de preservar a vontade das partes, dentro dos limites em que podem contratar. Vale destacar, nesse sentido, a disposição do art. 22 do CPC, que estende a competência das autoridades judiciárias brasileiras para julgar as ações de alimentos se o credor tiver domicílio ou residência no Brasil ou se o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos. Esse artigo está inspirado nas normas da Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar, que em seus arts. 8 e 9 51 procurou conferir à parte mais fraca, no caso o credor de alimentos, opções úteis para resolver a questão da efetividade da execução de sentenças dessa natureza.

O Código de Processo Civil contempla, ainda, a competência brasileira para julgar ações decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil (art. 22, II, do CPC 52 ). Trata-se de importante inovação, que visa a proteger as partes hipossuficientes que não eram contempladas pelas regras do antigo art. 88 do CPC de 1973. 53

Os países da common law empregam a doutrina do forum non conveniens para afastar a jurisdição de seus tribunais. Esclarece Barbosa Moreira 54 que isso se aplica a casos em que há vantagens consideráveis em se acionar em outro Estado, seja pela facilidade em se obter prova ou em se executar a decisão, seja por ali ser possível efetuar melhor o julgamento. Nesses casos, o juiz acionado declinaria de sua competência, a fim de que as partes se dirijam ao foro mais conveniente para dirimir seu litígio. Por esse princípio, reserva-se ao Juiz um determinado grau de discricionariedade para recusar a causa, observadas certas condições que se desenvolveram pelo sistema de precedentes. Isso se dá amiúde nos Estados Unidos da América que, famosos por julgados nos quais a condenação importa em indenizações milionárias decorrentes do sistema de júri civil e dos punitive damages e outras variantes de sanções pecuniárias, são procurados como local para propositura de ações que não têm pontos de conexão com o foro, apesar de inexistir regra expressa a impedir a assunção de jurisdição. No Brasil, tais considerações não foram objeto de decisão judicial procedente ou discussão pela doutrina, talvez por não haver na justiça atrativo especial para ações desse tipo ou ainda serem suficientemente precisas as normas expressas em vigor. 55

A questão do forum non conveniens, em casos que dizem respeito ao Brasil, foi objeto de algumas decisões da justiça americana. Cita-se, como exemplo, o acidente aéreo ocorrido no Brasil entre um avião da Gol e um jato executivo de empresa americana, bem como o acidente da TAM, ocorrido em São Paulo. Em ambos, os parentes das vítimas pretendiam ajuizar a ação nos Estados Unidos, já que seria o local em que a indenização poderia alcançar maior monta. Nas duas situações, a justiça americana entendeu que, apesar de haver elementos para assumir a jurisdição, 56 o local apropriado era o Brasil e, com isso, decidiu aplicar o fórum non conveniens, extinguindo os feitos. 57

10.1.Competência concorrente

A competência concorrente ocorre em hipóteses predeterminadas, nas quais o Estado brasileiro se julga apto a julgar a lide, mas admite os efeitos do que a justiça de outro Estado fizer quanto ao mesmo. Ao contrário, no caso da competência exclusiva, o legislador prevê efeitos somente quando a justiça brasileira cuidar da questão, o que impede, inclusive, o reconhecimento de decisões estrangeiras que tratem dessas matérias.

Na hipótese de competência concorrente, a norma nacional não exclui a de outros Estados, mas também não abdica de sua jurisdição. A sentença eventualmente obtida no estrangeiro necessita ser homologada perante o STJ para que possa ser aqui reconhecida e executada. 58 Havendo competência concorrente, o autor poderá escolher entre a tutela jurisdicional brasileira ou estrangeira; optando pela estrangeira, será homologável a sentença daí advinda.

Basta a ocorrência de um dos pressupostos dos arts. 21 e 22 do CPC para constituir a jurisdição internacional do Juiz brasileiro. 59 O STJ já decidiu que a competência brasileira se firmaria quando ocorresse qualquer das hipóteses do art. 88 do antigo CPC, 60 o que se aplica, mutatis mutandis, às disposições correspondentes do novo CPC, mesmo tendo em vista que o artigo 22 acrescentou hipóteses não abarcadas pelo sistema anterior, mormente quando a jurisdição daqui possui uma conexão com o autor, em casos como os referentes a alimentos e ao consumidor.

Outra situação que deve prevalecer com o novo CPC pode ser ilustrada com um caso decidido pelo STJ com relação ao art. 88, II, do antigo CPC. Tratava-se de uma ação de regresso da seguradora por danos em caso de helicóptero que caiu no litoral das Bahamas, em sua viagem inaugural para o Brasil. A seguradora ingressou com a ação no Brasil, para ressarcir-se de despesas referentes a danos a terceiros, inclusive com relação ao piloto, porque o acidente fora provocado por defeito mecânico. Logo de início, a Ré, fabricante do helicóptero, arguiu a falta de competência da Justiça brasileira, pois o fato gerador da ação ocorrera no exterior. A questão chegou ao STJ, 61 que proveu o recurso especial, ao argumento de que a competência da justiça brasileira se fundou no inciso II do art. 88 do antigo CPC, pois a obrigação de ressarcir, oriunda de um ajuste contratual, deveria ser cumprida no Brasil.

Um dos trechos mais relevantes do acórdão frisa que “a competência da autoridade brasileira, embora concorrente que é, não se afasta pelo fato de o contrato ter sido celebrado nos Estados Unidos ou pelo fato de a arrendadora lá ser domiciliada”. Afastou-se, assim, a confusão entre a questão da jurisdição internacional versus a da lei aplicável. No curso da lide, por ter sido celebrado no exterior, a lei aplicável ao contrato internacional era a estrangeira, por força do disposto no art. 9º da LINDB. Todavia, isso não interferiu na determinação da jurisdição, conforme decidiu o STJ.

Na hipótese de competência concorrente, sendo a ação proposta no exterior e aceitando o réu aqui domiciliado a jurisdição estrangeira (pela citação por carta rogatória ou comparecendo espontaneamente), a sentença daí decorrente será homologada pelo STJ sem maiores problemas (contanto que observados os requisitos legais aplicáveis). O STJ já declarou que não obsta à concessão do exequatur em carta rogatória citatória a competência meramente concorrente ou relativa da autoridade judiciária brasileira. 62

Cumpre observar, ainda, que, se a ação no exterior se iniciar simultaneamente àquela proposta no território nacional, a justiça brasileira assumirá jurisdição independentemente do que venha a ocorrer na justiça estrangeira.

A decisão estrangeira não poderá ser homologada depois de resolvida definitivamente a questão no foro brasileiro, porque a proposição da ação perante juízo estrangeiro não tem o condão de transferir a jurisdição para o exterior suprimindo a nacional, nem previne a jurisdição do juiz nacional. 63 Ademais, na esteira do que aduzia o art. 90 do antigo CPC, não há litispendência no plano internacional. O novel art. 24 fez questão de esclarecer a questão da coincidência entre duas ações, uma aqui e outra no exterior, dispondo que somente depois da homologação da sentença estrangeira, a ação aqui proposta, e que ainda não teve o trânsito em julgado, terá seu prosseguimento interrompido. 64

Uma novidade do Novo Código de Processo Civil diz respeito a duas novas modalidades de competência concorrente: a decorrente do domicílio do autor, nas relações de consumo e de alimentos, e a supressão de jurisdição decorrente de eleição de foro estrangeiro exclusivo pelas partes.

No caso das relações de consumo, quis o legislador no art. 22, II, permitir que o consumidor, na sua residência, pudesse obter a devida reparação dos fornecedores ou prestadores de serviço, ainda que estes tenham sido contratados ou a mercadoria ou serviço tenha sido adquirido em outro país. É uma forma de protegê-lo, tendo em vista a sua vulnerabilidade. Essa é uma tendência global, e já foi adotada na Europa, pelo Regulamento (EU) 1.215/2012. Nas palavras de André Ramos, essa fixação do foro é importante, pois elimina as barreiras de acesso à justiça e ainda permite que o consumidor se beneficie das regras protetivas brasileiras de inversão do ônus da prova, já que o Código de Defesa do Consumidor é norma de aplicação imediata. 65

10.1.1.Eleição de foro

A inclusão de cláusulas de escolha de foro em contratos internacionais é uma prática necessária, dada a inexistência de regras internacionais uniformes e universalmente aceitas sobre jurisdição internacional. Quando o litígio surge, há uma corrida para diversos locais que se apresentem como possíveis foros, porque as partes procuram utilizar o tribunal do país em que sintam poder ser mais beneficiadas. Analisam as vantagens das regras relativas aos aspectos processuais da questão, da lei aplicável, dos custos para a contratação de advogados, entre outras. Essa busca é denominada forum shopping.

A incerteza gerada pelas múltiplas possibilidades abertas com o forum shopping pode diretamente afetar o custo da contratação, seus termos e mesmo sua existência, desencorajando certos negócios somente em razão da análise das condições dos tribunais com possibilidades de julgarem a questão. Daí porque a cláusula arbitral assumiu, com o passar dos anos, grande importância nos contratos internacionais.

A possibilidade de inserir em um contrato internacional uma cláusula de eleição de foro tem ampla aceitação internacional. A par dos exemplos já elencados em inúmeras legislações, destaca-se, no plano internacional, a Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição de Foro de 2005. 66

No Brasil, apesar de o tema ter sido enfrentado na doutrina e na jurisprudência, até a promulgação do Novo Código de Processo Civil a ausência de uma norma expressa levava à incerteza e insegurança jurídica. Agora, com a referência expressa à de eleição de foro estrangeiro exclusivo no CPC, a situação muda inteiramente. Os contratos internacionais com tal cláusula gozarão da mesma segurança jurídica desfrutada pelos contratos que optaram pela arbitragem internacional, na qual essa escolha já era plenamente aceita.

Justamente, uma das razões que embasaram o projeto da Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição de Foro foi a vontade de equiparar os litígios dirimidos por tribunais estatais àqueles resolvidos através da arbitragem internacional, cujas decisões têm o respaldo para seu reconhecimento e execução na Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (Convenção de Nova York 67 ). O objetivo da Convenção da Haia é, então, transformar a via judicial em uma alternativa à solução arbitral para os contratos internacionais, conferindo à cláusula de escolha de foro a necessária segurança de seu reconhecimento pelos países signatários. Quer, assim, auxiliar a cooperação jurídica em matéria civil e comercial e, consequentemente, aumentar e promover o comércio internacional.

A possibilidade de escolher o foro através da inclusão de uma cláusula contratual integra o conceito de autonomia da vontade. No plano nacional, é usual consagrar-se a autonomia da vontade para escolha do foro na esfera contratual, 68 mas no plano internacional o respeito a essa opção das partes pode colidir com o conceito de soberania dos Estados. Essa escolha não se confunde com a escolha da lei aplicável, que em geral é inserida no contrato internacional em outra cláusula. A primeira tem implicação exclusivamente processual, e, nas palavras de Marcelo De Nardi, “traduz-se em indicar o compromisso das partes de submeterem-se a certo órgão jurisdicional para exame dos litígios emergentes do contrato”. 69 É, portanto, tema relacionado à questão da competência concorrente quando se trata de um contrato conectado a mais de um país.

Por seu turno, a cláusula de eleição da lei é de direito material, inserida no âmbito da liberdade contratual e da autonomia da vontade, designando a lei aplicável ao negócio jurídico. 70 Pode-se escolher um determinado foro para se discutir os litígios advindos da relação contratual e nele utilizar-se a lei de um terceiro país, seja porque as partes assim o escolheram (através da cláusula de eleição de lei), seja por mandamento da própria norma de conflito do foro (quando as partes não escolheram a lei aplicável, ou quando esta liberdade não é admitida). A redação dessas cláusulas deve ser consensual, pois, embora autônomas, serão interpretadas por um único juiz. Se o foro escolhido proibir a autonomia da vontade, a cláusula de lei aplicável poderá ser invalidada. Portanto, a escolha de foro influi na cláusula de lei aplicável.

10.1.1.1.A cláusula de eleição de foro nas convenções internacionais

O princípio da liberdade de eleição de foro tem por efeito a derrogação da jurisdição nacional. Além da permissão nas leis nacionais, o tema foi objeto de codificação multilateral.

Na União Europeia funciona, em matéria de jurisdição, o Regulamento (UE) 1.215/2012. Essa normativa possui dispositivo expresso que determina ser o tribunal escolhido expressamente pelas partes o único a deter jurisdição. 71 Portanto, havendo cláusula de submissão a um determinado foro, só este é competente. Se outro tribunal for chamado a decidir, deverá necessariamente declarar que não tem jurisdição.

Nas Américas, a Convenção Interamericana sobre Competência na Esfera Internacional para Eficácia Extraterritorial das Sentenças Estrangeiras, 72 acolheu o princípio da autonomia da vontade ao possibilitar a derrogação de competência por força da cláusula de eleição de foro. 73 No entanto, essa convenção só foi assinada por México e Uruguai. Sua não aceitação se deve, sobretudo, porque no seu artigo primeiro possui normas de jurisdição direta, o que foi de difícil aceitação pelos Estados. O Brasil sequer assinou essa convenção.

No Mercosul, o Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual 74 traz dispositivo similar ao da Convenção Interamericana, dando prevalência à cláusula de eleição de foro. 75 O Protocolo foi objeto de uma manifestação da jurisprudência, quando do julgamento da CR 8.837, 76 proveniente do Paraguai, em que a parte alegou ser incompetente a justiça estrangeira por força da cláusula de eleição do foro brasileiro, invocando o Protocolo. O STF devolveu a carta rogatória sem julgar o exequatur. Não obstante, o parecer da Subprocuradoria da República fez menção ao Protocolo de Buenos Aires, entendendo-o aplicável à espécie.

Em 2016, o STJ julgou caso em que se procurava invalidar uma cláusula de eleição de foro prevista entre partes domiciliadas no Brasil e na Argentina. O STJ não só deixou de aplicar a doutrina do forum non conveniens, desejada pelo réu e aqui desconhecida, como expressamente aplicou as regras do Protocolo de Buenos Aires para validar a cláusula de eleição do foro brasileiro. 77

10.1.1.2.A Convenção da Haia sobre os acordos de eleição de foro

Em 2005, concluiu-se a Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição de Foro, no âmbito dos trabalhos da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. A convenção evidencia a relevância das questões referentes à autonomia da vontade e seu impacto sobre a determinação do foro competente. Assim, em inúmeros países, das mais diversas tradições jurídicas, será privilegiada a autonomia das partes como regra geral de determinação do foro. 78 A Convenção contém cinco capítulos. O primeiro cuida do âmbito de sua aplicação e das definições (arts. 1º a 4º); o segundo da jurisdição (arts. 5º a 7º); o terceiro do reconhecimento e execução dos acordos de escolha (arts. 8º a 15); o quarto, das cláusulas gerais (arts. 16 a 26); e o quinto das disposições finais (arts. 27 a 34) com cláusulas comuns a todos os tratados, sem deixar de atentar à relação da convenção com outros convênios internacionais. 79

O campo de aplicação da Convenção vem definido no seu art. 1º, e dirige-se exclusivamente aos casos internacionais, cuja definição é dada no item 2º desse mesmo artigo. 80 Também é imperativo que haja uma cláusula específica sobre a escolha do foro, e que tal escolha seja feita em caráter exclusivo. Isso exclui qualquer regra de litispendência internacional. A cláusula deve ser escrita ou documentada de alguma forma. 81 Também houve preocupação com a validade da cláusula em separado, para evitar que qualquer nulidade do contrato a atingisse.

Embora a Convenção tenha aparência simples, foi objeto de grande discussão em face da divergência entre os sistemas jurídicos da common law e do direito civil. Isso porque em muitos países de direito civil a mera presença de uma cláusula definindo o foro já indica que tal escolha foi feita em caráter de exclusividade, ou seja, que nenhum outro foro pode conhecer da causa. No entanto, nos países da common law, a existência da cláusula não implica em exclusividade automática. Era imperativo, assim, que o assunto tivesse uma regulamentação que não deixasse qualquer margem para a ambiguidade. Apesar disso, a Convenção abre aos Estados, em seu art. 22, a possibilidade de fazer uma reserva a respeito de tal ponto.

A filosofia da convenção é endereçar as questões hoje conhecidas como B2B (business to business). Mas, para evitar maiores confusões, procurou definir o que é uma relação comercial internacional e aliar a isso a necessidade do reconhecimento da sentença oriunda dessa relação em outros Estados. Por outro lado, se a despeito do caráter internacional a execução estiver no âmbito do país que julgou a questão, o problema não se colocará.

Para uma questão ser submetida ao âmbito de aplicação da Convenção, é preciso que se reúnam três elementos cumulativos: (i) que seja uma questão civil ou comercial; (ii) que seja internacional; e (iii) que haja acordo de eleição de foro exclusivo. 82

A Convenção estabelece três regras de jurisdição. Na primeira, o tribunal designado pelas partes, sendo de um país signatário, não pode eximir-se de julgar a causa, salvo algumas exceções bastante restritas, como o caso da invalidade da cláusula (e.g. nulidade decorrente da incapacidade da parte). 83 Essa disposição expressamente proíbe fórmulas em que a corte poderia aplicar a teoria do forum non conveniens. A ideia é evitar que um tribunal escolhido possa se recusar a julgar o caso em questão, tendo por justificativa a aplicação de suas normas internas. As regras estabelecidas são todas nesse sentido.

A segunda regra cuida do tribunal em que, mesmo não escolhido pelas partes, a ação tenha sido proposta. Como princípio geral, tal tribunal deve abster-se de aceitar a jurisdição. A Convenção, no entanto, também prevê algumas hipóteses excepcionais, bastante restritas, a esse processo de aceitação automática, também aplicáveis à corte escolhida pelas partes. 84 Um exemplo é o caso de imunidade de jurisdição; outro quando houver cláusula arbitral.

A terceira regra dirige-se à Corte em que a decisão deva ser reconhecida e executada. Nesse aspecto, está o ponto nodal da Convenção, já que a decisão obtida não deve correr risco de ser invalidada no Estado em deve ser executada. Aqui, a Convenção da Haia se coloca como um contraponto à Convenção de Nova York, ao dar uma garantia similar àquela conferida às decisões obtidas no âmbito da arbitragem. É disponibilizado, inclusive, um modelo de reconhecimento das decisões estrangeiras, cuja utilização é recomendada aos tribunais que julgarem casos relativos à Convenção.

Note-se que essa terceira regra cuida de questão posterior ao funcionamento da cláusula de eleição de foro. Aliás, a Convenção só faz sentido quando a decisão necessitar de reconhecimento em outro país, porque a execução no país que aceitou a jurisdição faz parte da aceitação. É o que diz o art. 8.1, estabelecendo a regra de que é obrigatório ao país em que se quer reconhecer e executar a decisão de fazê-lo, se a decisão é proveniente do país do foro escolhido. Há, ainda, algumas exceções a esse princípio geral, que podem gerar a recusa de reconhecimento da decisão, na forma do artigo 9º. De todo modo, os acordos reconhecidos no foro eleito também gozam da mesma proteção das decisões judiciais, conforme disposto no art. 12. 85

No caso do Brasil, a adoção da Convenção seria benéfica, tendo em vista a jurisprudência vacilante sobre os efeitos da cláusula de eleição de foro nos contratos internacionais. É claro que, com a promulgação do Código de Processo Civil de 2015, espera-se que a escolha do foro deixe de ser uma questão. Não obstante, a existência de um instrumento multilateral a assegurar os efeitos dessa escolha para além do território brasileiro seria muito bem-vinda. 86

10.1.1.3.A cláusula de eleição de foro estrangeiro no Brasil

Durante muito tempo, diante das lacunas da lei brasileira quanto à possibilidade de se escolher a lei aplicável, a solução era a determinação de um foro no qual essa escolha fosse permitida. Nesse caso, sendo o litígio ali julgado, a escolha da lei pelas partes seria respeitada.

A cláusula de eleição de foro é permitida e amplamente utilizada no Brasil para os contratos internos. Mas há nuanças quando se analisa a cláusula no contexto de um contrato internacional, em conjunto com as regras de competência internacional. Por serem territoriais as normas processuais de direito público, surge a dúvida quando estamos diante de uma cláusula elegendo o foro estrangeiro, e, concomitantemente, regras internas assegurando a competência brasileira.

No caso da competência exclusiva (art. 23 do CPC), não é possível fazer prevalecer a cláusula de eleição de foro. Por exemplo, sobre bens imóveis aqui situados somente a justiça brasileira pode decidir. Em o fazendo justiça estrangeira, essa decisão não terá eficácia no território nacional. O problema surge quando há uma cláusula de eleição do foro estrangeiro e é competente concorrentemente a justiça brasileira (arts. 21 e 22 do CPC). Contrário a essa possibilidade, José Ignácio Botelho Mesquita 87 entende que os limites da jurisdição não podem ser ampliados ou restringidos pela vontade das partes, o que implicaria preservar sempre a competência dos tribunais, independentemente da cláusula pactuada. A cláusula de eleição de foro, perfeitamente válida e permitida pelo direito brasileiro, teria o mero efeito de ser uma obrigação de fazer, sem poder, no entanto, dar às partes a segurança desejada de que somente no foro estrangeiro será julgada a causa.

Por seu turno, a favor da cláusula de eleição de foro, Haroldo Valladão a considerava uma extensão da autonomia da vontade ao processo, particularmente à competência. 88 Essa escolha implicaria uma alteração ou derrogação da jurisdição, sujeita ao limite já estabelecido à regra da autonomia: a ordem pública. 89

Para Oscar Tenório, 90 a competência facultativa não era possível no regime da Lei de Introdução ao Código Civil de 1916. No entanto, após a LINDB, cita casos divergentes da jurisprudência do antigo Distrito Federal, tendo um deles ensejado interessante acórdão. 91 Decidiu-se ser válida a cláusula de eleição do foro estrangeiro, sem ser uma ofensa à soberania nacional, pois a obrigatoriedade de competência exclusiva da justiça brasileira era somente para os casos expressamente previstos na lei vigente, quando se tratasse de imóveis situados no Brasil. O mesmo Tribunal, em outro caso, julgou de maneira oposta, dando força à disposição convencional das partes na eleição do foro. 92 Julgou-se procedente uma exceção de competência que visava ao julgamento da ação no local determinado pela cláusula de eleição de foro (Nova York), sob o argumento de que o art. 12, § 1º, da LINDB permitia que a Justiça estrangeira, onde se houvesse estabelecido o foro, conhecesse das ações que resultaram da inexecução de contrato. 93

Há confusão nas decisões dos tribunais entre autonomia da vontade em escolher a lei aplicável – instituto específico do direito internacional privado – e autonomia da vontade em estabelecer, através de uma cláusula contratual, foro em país estrangeiro. Dada a inexistência de previsão expressa até a promulgação do Novo Código de Processo Civil, tampouco havia uniformidade quanto aos efeitos da cláusula de eleição de foro vis-à-vis às regras de competência concorrente.

Marcelo De Nardi analisou a dialética entre a autonomia para escolha do foro na esfera contratual e as regras de competência internacional. O ajuizamento de uma ação perante o juiz nacional, mesmo em face de cláusula contratual que escolheu o foro estrangeiro, pode e deve ser conhecido pelo magistrado, pois a parte ré que aceitar aquele foro estará tacitamente contrariando a cláusula e aceitando sua modificação. Por se tratar de caso de competência relativa, é possível efetuar essa modificação. 94 Também com a inexistência de litispendência no plano internacional, não é contrário à ordem pública brasileira reconhecer a competência nas hipóteses dos arts. 21 e 22 do CPC.

Ainda sob a ótica do antigo CPC, o STJ entendeu que não se poderia afastar, pela inclusão de cláusula que elege o foro estrangeiro, a competência internacional da autoridade judiciária brasileira. 95 Essa posição representou um recrudescimento da ideia da competência concorrente internacional em plano de igualdade com a competência estrangeira. Para o STJ, deveria ser prestigiada a competência brasileira, ainda que as partes tenham optado pela justiça estrangeira. 96 Em sentido contrário, a doutrina em sua maior parte sempre prestigiou o maior movimento dos negócios internacionais e, com ele, a escolha de foro pelas partes, agora refletido no art. 25 do CPC.

10.1.1.4.Eleição de foro no atual CPC

Desde o início das negociações sobre um novo Código de Processo Civil, manifestamo-nos a favor da inclusão de uma permissão expressa à eleição de foro na nova legislação. Só com uma referência clara na lei seria possível acabar com as dúvidas e incertezas, oriundas da ausência de previsão legal, e com as decisões vacilantes dos tribunais.

Em conjunto com outros juristas, sugerimos, 97 ainda na época da Comissão do Senado, liderada pelo Ministro Luiz Fux, a inclusão de um artigo a respeito, tendo como inspiração a Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição de Foro. A inclusão foi alvo de críticas e o dispositivo suprimido na etapa de votação na Câmara dos Deputados. 98 Todavia, ao final, acabou prevalecendo o princípio da autonomia da vontade, que garante uma melhor proteção às relações comerciais brasileiras.

O resultado parece-nos bastante equilibrado. Para que a cláusula seja válida, é necessário que o acordo seja expresso e ainda que explicite que se trata de uma cláusula exclusiva. Isso evita a sua interpretação como uma mera obrigação de fazer, e está de acordo com a prática dos países da common law. Naqueles países, assim como agora no Brasil, na ausência de determinação expressa de que a cláusula tem caráter exclusivo, há a possibilidade de as partes recorrerem a uma jurisdição estatal diversa daquela previamente escolhida. A Convenção da Haia sobre os Acordos de Eleição de Foro contém previsão no mesmo sentido. 99

O § 2º do art. 25 do CPC remete aos §§ 1º a do art. 63, 100 que cuida da possibilidade de as partes, em um processo interno, modificarem a competência em razão do valor e do território. O referido artigo indica quais seriam os requisitos de validade necessários para eficácia da cláusula, reconhecendo-se (i) que a eleição de foro em contratos internacionais deve constar de instrumento escrito; (ii) que ela obriga os herdeiros e sucessores das partes; e (iii) que ela não pode ser abusiva, sob pena de ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz antes da contestação. Cumpre observar, ainda, que, uma vez citado, caberá ao réu alegar a abusividade da cláusula, sob pena de preclusão.

Destaque-se que, para a aplicação do foro escolhido, quando não for o nacional, é necessária a arguição pelo réu na contestação, sob pena de preclusão, conforme se verifica no caput do art. 25 do CPC. A regra se coaduna com a do art. 22, III, que elenca como hipótese de competência concorrente a escolha, expressa ou tácita, das partes de se submeterem à jurisdição nacional, ou seja, se houver cláusula expressa de eleição de foro estrangeiro, mas a parte ré não demandar sua aplicação na contestação, dar-se-á a aceitação tácita do foro brasileiro, e não será mais possível trazer à baila essa discussão. Assim, a partir de agora, é preciso que a parte ré em um contrato internacional com cláusula de eleição de foro estrangeiro tenha o cuidado de reiterar a aplicação da cláusula logo em sua contestação, no âmbito de uma ação em curso no Brasil, sob pena de não poder fazê-lo posteriormente.

Um último item de importância a ser mencionado diz respeito aos casos de competência exclusiva da justiça brasileira. Nestes, independentemente do ajuste contratual e da arguição de uma parte em sede de contestação, a cláusula de eleição de foro não será válida, por força do art. 23 do CPC.

10.1.1.5.A cláusula de eleição de foro na jurisprudência do CPC de 1973 e do CPC de 2015

Até a promulgação do Novo Código de Processo Civil em 2015, a grande questão acerca da competência concorrente da justiça brasileira dizia respeito aos efeitos da cláusula de eleição de foro em um contrato.

Havia discórdia na doutrina, e o STJ, por seu turno, manifestava-se no sentido de que as regras de competência internacional seriam imperativas e não poderiam ser derrogadas, a priori, por disposição das partes. 101 Mesmo diante de uma cláusula elegendo o foro estrangeiro, a ação proposta no Brasil teria seu curso normal, ao passo que a ação proposta no exterior só seria aqui reconhecida e executada após a devida homologação. 102

Ainda em 2015, o STJ voltou a reiterar sua posição no RO 114 . 103 Tratava-se de contrato de construção advindo de licitação internacional, para construção de imóvel no Brasil. A construtora era brasileira e a contratante, a Argentina. No contrato, havia cláusula expressa elegendo o foro alienígena, mas ainda assim a autora ingressou com ação no Brasil. Em seu voto, o Relator indaga se no caso concreto a cláusula de eleição de foro excluía a possibilidade de ajuizamento da ação no Brasil, o que implicaria permitir que a vontade das partes afastasse a jurisdição brasileira. A resposta foi negativa, tendo o Relator utilizado como base os casos anteriormente decididos no STJ, referindo-se, inclusive, ao supracitado. Veja-se o trecho central de sua argumentação:

“A jurisdição, como exercício da soberania do Estado, é inderrogável e inafastável e, ainda que válidas, como na presente hipótese de competência internacional concorrente, as cláusulas que elegem foro alienígena em contratos internacionais não têm o poder de afastar a jurisdição brasileira. Entender de forma diversa, apenas porque as partes assim o pactuaram, significaria, em última análise, afronta ao postulado da soberania nacional”.

Há outros julgados do STJ que merecem ser apontados, pois abordam o que foi chamado de comportamento contraditório das partes, do adágio em latim, venire contra factum proprium. Em ambos, a manifestação do STJ levou em conta o rompimento da boa-fé objetiva, e não exatamente a ofensa à soberania nacional. No primeiro, o STJ extinguiu um processo sem resolução de mérito, após verificar que a parte havia ingressado no judiciário brasileiro depois de perder a ação no estrangeiro, com o fito de impedir que tal decisão estrangeira – que lhe era desfavorável – fosse homologada e executada no Brasil. 104 No segundo, negou-se seguimento a recurso especial que pretendia discutir o art. 88 do antigo CPC, ante a existência de uma cláusula de eleição do foro estrangeiro. 105

O novo CPC pacifica a questão e insere o país no sistema global, no qual essa permissão há muito é respeitada pelos tribunais arbitrais e judiciais. Portanto, brevemente a jurisprudência mencionada deve ser alvo de modificação, diante da previsão expressa do art. 25, especialmente tendo em conta que a regra processual se aplica imediatamente, inclusive aos casos pendentes. 106

Apesar do pouco tempo de vigência, nota-se que o STJ está alerta à questão e já decidiu a respeito, deixando claro que o artigo 25 vai ser um divisor de águas.

No REsp 1.518.604 , 107 Robson v. Nike, havia uma cláusula de eleição do foro da Holanda, e discutia-se se uma das partes poderia ser considerada como consumidor, o que implicaria na aplicação do CDC, e consequentemente, no esvaziamento do pactuado. O STJ decidiu que a relação entre as partes era paritária e simétrica à relação negocial. Além do mais, parte da obrigação não seria cumprida no Brasil, mas sim no exterior, pelo que se entendeu ser correta a decisão que extinguiu o feito e entendeu ser competente a justiça holandesa. Os argumentos utilizados no acórdão dão proeminência à autonomia da vontade.

O primeiro caso em que o artigo 25 é citado nas razões de decidir, apesar de ainda não estar vigente o atual CPC, foi o REsp 1.090.720 , Maritima x Braspetro. 108 A Marítima havia processado a Braspetro no foro de Londres, de acordo com previsão contratual, mas teve seu pleito indeferido. Em seguida, tendo em vista as regras de competência brasileira, ingressou com uma ação no Brasil, julgada extinta em face da ausência de competência da justiça brasileira no TJRJ, cuja decisão foi objeto de recurso especial. O Relator assevera ter restado comprovada a submissão voluntária das partes à justiça inglesa, pelo que não seria razoável que uma delas (mormente a perdedora) ajuizasse nova ação no Brasil, contrariando os princípios da boa-fé objetiva e da segurança jurídica, “os quais devem ser observados no plano internacional, sobretudo por aqueles que usufruem do irreversível fenômeno da globalização onde as fronteiras estão desaparecendo de forma natural, inclusive sob o aspecto das relações negociais”. 109 Ainda no seu voto, o Relator expressamente alude ao disposto no artigo 25 do CPC, naquele momento ainda sob vacatio legis, para ressaltar a salutar mudança que em breve seria obrigatória. 110

10.2.Competência exclusiva

A competência exclusiva dos tribunais brasileiros, prevista no art. 23 do CPC, dirige-se a (i) ações relativas a bens imóveis situados no Brasil, (ii) sucessão hereditária, no que concerne a confirmação de testamento particular e o inventário e partilha de bens situados no Brasil 111 e (iii) ações relativas a divórcio, separação judicial ou dissolução da união estável, no que concerne a partilha de bens situados no país 112 . Ao contrário dos casos de competência concorrente, não é possível reconhecer a competência estrangeira quando for requerida a homologação de sentença estrangeira que versar sobre qualquer uma dessas hipóteses, pois só à Justiça brasileira cabe apreciá-las. 113 Do mesmo modo, também não é possível dar efeitos à cláusula que elege foro estrangeiro como sendo competente para conhecer e processar ações que recaiam sob a competência exclusiva dos tribunais brasileiros.

É irrelevante a nacionalidade das partes para a fixação da competência exclusiva da autoridade judicial brasileira. A esse respeito, veja-se Pontes de Miranda, em comentário ao art. 89 do antigo CPC:

“[a] regra jurídica do art. 89, II, mostra que se teve por finalidade evitar-se a intromissão de juízo do exterior nas ações de inventário e partilha de bens, situados no Brasil, sem se ter de averiguar se estrangeiro o de cujus, mesmo se domiciliado e residente fora do território brasileiro” 114 .

O âmbito da expressão “ações relativas a imóveis situados no Brasil” (inciso I do art. 23) é amplo. Não importa o tipo de ação, a regra incide na espécie, seja a ação declarativa, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva. 115 Sobre o objeto do litígio, ou a sua causa, há controvérsia a respeito de sua aplicação apenas às ações in rem – fundadas em direito real –, e não às ações in personam – fundadas em direito obrigacional.

Sob a vigência do antigo CPC, o STF consolidou, após certa hesitação, 116 o entendimento, 117 seguindo a melhor doutrina, 118 de que essas ações só abrangeriam as de cunho real. Por essa razão, as fundadas em obrigações não estariam compreendidas no rol do antigo art. 89. Nesse sentido, veja-se recurso extraordinário decidido pelo STF, em que se discutia o cumprimento de uma promessa de compra e venda de imóvel situado no Paraguai, cujo contrato fora aqui celebrado e sendo aqui o local de sua execução. O STF afastou uma aplicação a contrario sensu do art. 89, I, do CPC, afirmando a competência da jurisdição brasileira, não obstante o imóvel estar situado em Estado estrangeiro, pois tratava-se de uma obrigação de fazer (outorga da escritura), de cunho pessoal, e o foro do domicílio dos contraentes – Brasil – havia sido eleito para a execução do contrato. 119

É uma tendência geral os Estados soberanos terem competência exclusiva para causas relativas a imóveis situados em seu território, por configurarem questão de ordem pública lato sensu e de segurança jurídica. A contrario sensu, também o Brasil se declara incompetente para as ações que versem sobre imóveis situados no exterior.

Não obstante, é possível dar notícia de uma certa mudança de posição no STJ, no que diz respeito à partilha de bens adquiridos na constância do casamento, mas que estejam localizados no exterior. Embora reconheça que não pode conhecer dos bens que não estão no território nacional, o STJ traz novo entendimento sobre a definição dos direitos e obrigações relativos ao desfazimento da união, asseverando que a partilha deve ser igualitária, para evitar violação às regras de direito de família vigentes no Brasil. 120 Esse posicionamento foi firmado no julgamento de uma ação de divórcio, ajuizada no Brasil. Ambas as partes possuíam domicílio no País, e havia bens situados no Uruguai, consistentes em uma fazenda e dinheiro em conta bancária. A decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul, que utilizou o direito material brasileiro, e tinha por norte promover a divisão equilibrada do patrimônio, não ordenou que viessem à colação os bens situados no exterior, mas promoveu o equilíbrio da divisão dos bens situados no Brasil, levando em conta a existência daqueles. Para isso, determinou a compensação dos valores dos bens que não se encontravam em território brasileiro. No entender do STJ, a decisão não afrontou o art. 89 do CPC vigente, e ainda estaria em consonância com precedentes mais antigos da corte. 121 Essa posição se coaduna com a situação inversa, que agora vem expressamente disposta no art. 23, III, do CPC.

Sobre o inciso II do antigo art. 89, que hoje corresponde, em sua essência, ao art. 23, II, do CPC, o STF entendia como aceitável a partilha realizada no exterior, de bens aqui situados, quando levada a cabo em sede de divórcio, porque esse artigo se destinaria, em verdade, à sucessão mortis causae. O artigo se refere a bens, aí incluídos os bens móveis e imóveis (art. 8º da LINDB), e também ao conjunto de bens, acolhendo o sistema unitário. 122 Desde que a competência para a homologação de sentenças estrangeiras passou ao STJ, esse Tribunal também se posicionou de forma similar ao STF na questão da competência exclusiva, ao menos sob a égide do antigo CPC, tendo homologado diversas decisões a respeito de partilha inter vivos. 123 Vale notar que no atual CPC as causas envolvendo partilha de bens situados no Brasil em razão de divórcio têm acolhida expressa no inciso III do art. 23. No entanto, o STJ já está relativizando sua posição. 124 Como mesmo para as partilhas realizadas no exterior, em casos de falecimento, o STJ amenizou sua regra e as aceita quando houver acordo entre as partes, 125 também o fez para as partilhas provenientes de acordo em caso de divórcio. 126

Há vários exemplos na jurisprudência de casos em que o de cujus deixa bens em mais de um país, sendo necessário proceder-se a mais de um inventário. Para os bens aqui situados, o inventário se processa no Brasil, para os que estão em país estrangeiro, é necessário iniciar-se o inventário naquele local. 127

11.Imunidade de jurisdição

The topic of state immunity is endlessly fascinating, both substantively and because of this intriguing interplay between international and domestic law.

Rosalyn Higgins 128

Apesar de ser tema do Direito Internacional Público, a imunidade de jurisdição se insere no domínio do DIPr por ser uma das questões que afligem o Judiciário no momento de determinar sua jurisdição nas causas em que figurar como parte um Estado estrangeiro. Se estabelecida sua imunidade, poderá ser limitada a competência do juiz nacional.

Conforme assente em direito internacional, 129 os órgãos jurisdicionais de um Estado não podem conhecer de litígios em que figurem como demandados outros Estados ou determinados entes internacionais. Também os agentes diplomáticos de um Estado possuem imunidade, porque representam e conduzem os seus interesses no estrangeiro. O exercício de suas funções é assegurado pela inviolabilidade de sua pessoa e da sede da missão. Sua imunidade sempre resultou de práticas costumeiras da diplomacia internacional, tendo sido posteriormente objeto de regulamentação pela Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961 130 e pela Convenção de Viena sobre Relações Consulares de 1963, 131 que positivaram as regras há muito reconhecidas pelo costume internacional. 132 No entanto, o primeiro esforço codificador da temática da imunidade de jurisdição, de que se pode dar notícia, foi a Convenção Internacional para a Unificação de certas Regras concernentes às Imunidades dos Navios de Estado, firmada em Bruxelas. 133

11.1.Desenvolvimento histórico do conceito de imunidade de jurisdição

A imunidade encontra suas bases teóricas no princípio par in parem non habet imperium – o princípio de igualdade das nações – e no princípio da soberania dos Estados. Em um primeiro momento, a imunidade resguardava a pessoa do Chefe de Estado e seus representantes. Depois, assentou-se como um princípio de Direito Internacional Público costumeiro a partir da jurisprudência das principais nações mercantes no século XIX, pois os tribunais domésticos se viram diante de um número crescente de litígios de cunho internacional, sendo preciso encontrar uma solução para aquelas ações em que os Estados estrangeiros figuravam como parte. 134

As normas sobre imunidade dos Estados são internacionais e influenciam o direito interno dos Estados ao limitar sua jurisdição. Segundo Gaetano Morelli, 135 a imunidade de jurisdição consiste em um tratamento especial que o direito processual institui em favor de determinados sujeitos, concretizando-se em uma exceção ao princípio da sujeição à jurisdição.

Determinada a imunidade, é preciso estabelecer sua amplitude. No início, possuía caráter ilimitado, mas, em sua versão moderna, encontra-se limitada aos atos de império. Não significa que o Estado estrangeiro seja eximido de responsabilidade, apenas que, naquela jurisdição, não será possível acioná-lo, o que não impede que seja demandado na jurisdição estrangeira. Rosalyn Higgins 136 aponta as dificuldades de como efetuar a distinção entre os atos de império e os atos de gestão. O tribunal local sempre terá que analisar o caso concreto para chegar à classificação correta. 137

A Bélgica foi pioneira na mudança do conceito de imunidade absoluta, que depois se espalharia pelo mundo, quando, a partir de 1878, passou a negar a imunidade ao Estado que agisse na condição de pessoa privada. Além de enfatizar a possibilidade de Estados estrangeiros utilizarem as cortes belgas quando em negócios privados, deixou claro que, apesar da dificuldade da execução posterior do julgamento contra o Estado estrangeiro, isso não tornava o julgamento sem valor, eis que o Estado estrangeiro poderia cumprir o julgado espontaneamente. 138

Com o aumento das atividades comerciais dos Estados, a justificativa para a imunidade absoluta foi ficando cada dia mais tênue, até se chegar a um consenso em torno da necessidade da restrição da imunidade absoluta dos Estados. Entretanto, ainda não há uniformidade na comunidade internacional em torno dos critérios aplicáveis à distinção jus imperii x jus gestionis. 139

11.2.Convenções internacionais

No início do século XX, houve várias iniciativas codificadoras do direito internacional público na América Latina. Nas Conferências Pan-americanas, Epitácio Pessoa, comissionado pelo Brasil, apresentou seu projeto de Código de Direito Internacional Público. Na exposição de motivos, explica que quis incorporar ao texto normas já existentes em outros tratados multilaterais, dos quais os países envolvidos nas negociações eram signatários. No título II, ao cuidar das restrições à soberania, traz a imunidade dos agentes do Estado estrangeiro e de seus bens ao estabelecer que não estão sujeitos à soberania territorial os Chefes de Estado, agentes diplomáticos, e navios, aviões e tropas do Estado estrangeiro (art. 82). Em seguida, no capítulo especial sobre os agentes diplomáticos, cuida de suas imunidades (arts. 125 a 147). Em 1928, o Código Bustamante também dispôs sobre a imunidade dos Estados (arts. 333 a 339). 140

Em 1972, a primeira convenção multilateral sobre o assunto surgiu no âmbito da então Comunidade Europeia – a Convenção Europeia sobre Imunidade de Jurisdição. Baseou-se na teoria da imunidade restrita, 141 e se preocupou com o problema da execução recíproca de julgamentos nos países membros da CE.

Em 2004, a Comissão de Direito Internacional da ONU completou seu projeto de convenção sobre a matéria, a Convenção das Nações Unidas sobre as Imunidades Jurisdicionais dos Estados e dos seus Bens, em que se procurou codificar as regras costumeiras já existentes. Trata-se de um grande esforço da comunidade internacional em uniformizar o tema. Seu texto foi inspirado nas leis internas de países como Estados Unidos, Inglaterra e Austrália, cuja legislação possui a restrição absoluta somente para os atos de império.

A Convenção estabelece como princípio geral a imunidade de jurisdição, e elenca as exceções ao princípio. 142 A seguir, na sua parte III, em uma série de artigos, elenca as situações em que a imunidade não prevalece, podendo o Estado estrangeiro ser acionado, a saber: transações comerciais; contratos de trabalho; danos causados a bens e a pessoas; propriedade, posse e utilização dos bens; propriedade intelectual e industrial; participação em sociedades ou outras pessoas coletivas; navios de sua propriedade ou que explora; quando concluir por escrito um acordo de arbitragem. Com isso, tem-se uma lista fechada dos casos em que a imunidade estaria excepcionada, o que auxilia a definição das hipóteses de atos ius gestionis.

Além disso, define o art. 3º quais as funções de Estado cujo exercício é considerado como ius imperii: aquelas que dizem respeito às suas missões diplomáticas, em sentido amplo e as pessoas a elas relacionadas. 143

A Convenção, no entanto, ainda não entrou em vigor. 144 Até o presente, 28 Estados a assinaram e 21 a ratificaram, sendo necessários 30 para que entre em vigor. São eles: Áustria, República Tcheca, Finlândia, França, Irã, Iraque, Itália, Japão, Cazaquistão, Latvia, Líbano, Liechtenstein, México, Noruega, Portugal, Romênia, Arábia Saudita, Eslováquia, Espanha, Suécia e Suíça.

11.3.No Brasil

11.3.1.Regulamentação na legislação brasileira

A matéria não foi regulamentada de forma expressa na legislação pátria, dependendo de algumas normas gerais, presentes na Constituição e na prática jurisprudencial dos tribunais. Por essa razão, a posição da doutrina teve papel preponderante, a ponto de o Ministério das Relações Exteriores esclarecer, no início do século XX, em ofício que respondia ao questionamento de um Estado estrangeiro, que, à míngua de regulamentação, deveria informar-se o requerente no livro de Clóvis Beviláqua. 145

A diplomacia brasileira cuidou do problema a partir da proclamação da República. 146 Os tribunais nacionais nem sempre reconheceram a imunidade dos Estados estrangeiros. Em 1891, por conta de um mandado de penhora expedido contra o Consulado de Portugal, por ter sido este condenado pela Corte de Apelação em despesas que fizera como curador de uma herança, um grupo de oficiais de diligências, acompanhado de força policial, invadiu o recinto do consulado para proceder à diligência. Contra essa diligência se revoltou o Cônsul-geral, declarando que a invasão policial era injustificável em face das regras de direito internacional, e que, coagido daquela forma, não podia exercer o seu munus. Retirou-se o delegado sem cumprir a ordem e instaurou-se um litígio entre os diversos setores do Poder Executivo, até que ficasse estabelecido que tal ordem não poderia ser cumprida por força da imunidade de jurisdição com a qual contava a legação em questão. 147

Em 1906, Clóvis Beviláqua exara parecer 148 sobre a imunidade de jurisdição de cônsul em matéria penal. Após digressão sobre a imunidade, entende que aos cônsules não alcança a imunidade dos diplomatas nos crimes comuns, mas tão somente nos de caráter funcional, quando então não devem intervir as justiças locais. 149 O Ministro Felix Pacheco, no ofício em que respondia à consulta da Alemanha sobre as regras brasileiras, esclareceu não haver lei regulando o assunto, mas sim algumas regalias, aconselhando a leitura do capítulo respectivo da obra do Dr. Clóvis Beviláqua. 150

Nos anos 1950, Hildebrando Accioly deu parecer sobre a questão da imunidade de jurisdição civil de um secretário de embaixada estrangeira que havia sido citado em uma ação sobre aumento de aluguel do apartamento em que morava. 151 Aponta como cerne da questão a imunidade de jurisdição civil dos diplomatas, e esclarece que a prática internacional dos governos confirma a doutrina que abriga os diplomatas da jurisdição dos países em que servem, para colocá-los em segurança no exercício de sua missão. Sugeriu, ao final, que o Ministério das Relações Exteriores procurasse um meio oficioso de fazer chegar ao Judiciário os competentes esclarecimentos que permitissem fosse corrigido o que a seu ver fora um erro em face dos princípios jurídicos correntes derivados do direito internacional. 152

Posteriormente, Haroldo Valladão, também no papel de Consultor do Ministério das Relações Exteriores, explicita melhor a questão, ao explicar que não só a imunidade de jurisdição é absoluta, mas como também a renúncia a ela pelo Estado estrangeiro deve ser manifesta de forma expressa. 153

A posição brasileira defendida por Clóvis Beviláqua no início do século XX, evoluiu da imunidade absoluta, desgastada no cenário internacional, para a teoria da imunidade restrita. A Constituição de 1988 não cuidou da matéria de forma expressa, restando implícito o conceito na exegese de seu art. , que trata das relações internacionais. Entre eles, os princípios da igualdade entre os Estados e da não intervenção, nos quais pode ser vislumbrada a imunidade de jurisdição.

11.3.2.Posição da jurisprudência brasileira

A jurisprudência adotou a imunidade absoluta até 1989, quando o STF modificou seu entendimento. Veja-se especialmente o RE em HC 49.183, 154 que cuidou da imunidade de jurisdição dos funcionários consulares; a AC 298 , 155 que cuidou de interessante ação entre dois Estados soberanos perante o judiciário brasileiro; a AC 9.684 , 156 na qual o silêncio do demandado, Estado estrangeiro, foi considerado como recusa à jurisdição brasileira; a AC 9.686 , 157 na qual, em uma ação trabalhista de particular contra Estado, a recusa deste à jurisdição brasileira foi causa da extinção do processo, o que também foi mantido em outros julgados. 158

Em 1989, em apelação cível, o STF negou imunidade à República Democrática Alemã em causa de natureza trabalhista. Esse transformou-se no leading case do assunto, não só pelo voto do relator, que interpretara a mudança de paradigma do ordenamento jurídico brasileiro a partir das novas regras da Constituição de 1988, mas também graças ao voto do Ministro Francisco Rezek, que em sua análise efetuou a distinção entre atos jus imperii e atos jus gestionis, alinhando-se ao moderno direito internacional público vigente nas nações civilizadas. 159

A partir de então, tornou-se pacífico o novo entendimento 160 , passando-se a reconhecer que os Estados soberanos não mais gozavam de imunidade de jurisdição perante cortes estrangeiras, quando se tratasse de atos de gestão. 161 As cortes federais e estaduais seguiram a nova posição na área trabalhista, na qual se concentra a maioria dos casos. 162 Nesse ponto, a competência da justiça do trabalho para processar e julgar ações oriundas de relação de trabalho abrangendo Estados estrangeiros tem sido invocada à luz do art. 114, I, da Constituição Federal, o qual menciona expressamente entes de direito público externo. 163

Diversos aspectos da imunidade de jurisdição têm sido esclarecidos pelo STJ, ao julgar recursos ordinários de questões envolvendo Estados estrangeiros.

Uma dessas matérias diz respeito à possibilidade de execução fiscal de Estados estrangeiros, que é regulada pelas Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e Consulares. 164 Nos termos estipulados nas respectivas convenções, o Estado acreditante, o Chefe da Missão diplomática, os locais consulares, os funcionários e os empregados consulares e suas respectivas famílias gozam de isenção fiscal. 165 Nesse caso, tem-se reconhecido a imunidade absoluta de jurisdição executória. 166

Tratava o caso de recurso ordinário interposto pelo Município do Rio de Janeiro contra sentença que havia extinguido sem resolução do mérito a ação de cobrança de IPTU e taxas de limpeza e iluminação pública em face do Estado da Bolívia. O Município do Rio de Janeiro alegava que a Bolívia, ao utilizar serviços públicos prestados pela municipalidade, praticava atos de gestão, não podendo eximir-se do pagamento dos respectivos tributos. Considerou, ainda, que o art. 32 da Convenção de Viena sobre relações Consulares de 1963 autorizaria a cobrança de tributos devidos em razão da prestação de serviços públicos.

O STJ considerou que os arts. 23 e 32 da Convenção de Viena isentariam o Estado estrangeiro e o Chefe da Missão “de todos os impostos e taxas, nacionais, regionais ou municipais, sobre os locais da Missão de que sejam proprietários ou inquilinos, excetuados os que representem o pagamento de serviços específicos que lhes sejam prestados”; razão pela qual a cobrança de IPTU seria indevida. Por outro lado, no que se refere às taxas de limpeza e de iluminação pública, a cobrança seria, em princípio, possível, já que enquadrada na exceção consagrada nas normas da convenção. Não obstante, acompanhando as manifestações do STF, que declarou inconstitucionais as referidas taxas em razão da ausência de especificidade, o STJ deixou de conhecer o recurso, obstando, com isso, a cobrança intentada pelo Município do Rio de Janeiro.

Esse posicionamento foi mantido no RO 138 , 167 oportunidade em que o STJ deixou claro o posicionamento de que a cobrança de IPTU esbarrava na imunidade tributária e de jurisdição prevista nas Convenções de Viena de 1961 (art. 23) e de 1963 (art. 32). Por outro lado, conquanto a taxa de coleta de lixo e de iluminação pública não viole o art. 145, II, da Constituição Federal, dada a sua especificidade, prevalece a tese fixada pelo STF de que é absoluta a imunidade do Estado estrangeiro à jurisdição executória, salvo renúncia dele expressa.

Há outros exemplos de julgados sobre a imunidade de execução, tendo o STF esclarecido o ponto ao considerar a imunidade de execução mais abrangente do que a de jurisdição. 168 A execução forçada contra os Estado estrangeiro continua impossível, tendo em vista a impenhorabilidade dos seus bens, regulamentada nas Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas e Consulares. 169 No entanto, quando se tratar de bens estranhos a sua própria representação diplomática ou consular, a imunidade de execução poderá ser relativizada. 170

Acerca da imunidade de jurisdição face a prática de ato ius imperii, o STJ reconheceu sua ocorrência no julgamento do RO 65. 171 Tratava-se de situação que envolvia atos praticados na época da segunda guerra mundial. 172 Esse caso diz respeito ao afundamento de um barco pesqueiro brasileiro na costa brasileira, por um submarino alemão U-199. São vários os casos que chegaram ao STJ sobre os mesmos fatos, tendo em vista o número plural de vítimas. Todos foram julgados da mesma forma e considerado o ato em questão como de ius imperii. Um dado interessante é que muitos deles suscitaram a discussão a respeito da renúncia à imunidade, pois a Alemanha restou silente. O STJ esclareceu que a renúncia deveria ser expressa, e o silêncio não implica em uma renúncia tácita, não se podendo compelir o Estado estrangeiro a responder ação indenizatória por ato de império. Essa obrigatoriedade da renúncia expressa para que a execução possa ser viabilizada foi mantida pelo STJ em inúmeros outros casos. 173

Destaque-se, ainda, o RO 60, 174 no qual foi relator o Min. Luis Felipe Salomão, cuja posição restou vencida na seção cível. Em seu longo voto, o Min. Salomão entendeu que o moderno direito internacional apresenta a tendência de restringir a imunidade de jurisdição nas hipóteses de ato lesivo aos indivíduos, deitando por terra a dicotomia ius imperii e ius gestionis. Após trazer elementos oriundos da jurisprudência e doutrina internacionais, conclui que se trata de um caso em que deveria prevalecer o ius cogens. E, no espírito do artigo 53 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, dever-se-ia respeitar a norma cogente internacional. A seu ver, “o assassinato de cidadãos brasileiros não combatentes pelos tripulantes do submarino alemão constitui, já naquele momento, violação aos princípios gerais de direito internacional humanitário”. 175 Sua posição em prol do provimento do RO, contudo, não foi seguida pelos demais.

No já citado ARE 953.656 , o Min. Luiz Fux, reconhece que a imunidade não é absoluta e o conceito de soberania é relativo, devendo-se distinguir entre atos de império e atos de gestão. Em seguida, após analisar as circunstâncias do caso, manteve o entendimento já consagrado nesses casos no STJ, de que o Estado alemão possuía imunidade pelo ato de império praticado, pois o afundamento do barco pesqueiro seria um ato de guerra, e encontrava-se dentro da definição de ato de império. 176

Destaca-se, ainda, no que concerne à imunidade de jurisdição na prática de atos ius imperii, o RO 100 , em que se pedia a entrega de determinados documentos pela Itália, que recusou sob o argumento de serem questões de Estado. 177 No corpo do acórdão, o relator claramente se manifesta: “Não há dúvida que o critério adotado por um Estado Soberano para o fornecimento de documentos em seu poder é ato de império”.

Outro tipo de caso clássico de ato ius imperii diz respeito à recusa da concessão de visto. A matéria é tratada diretamente no art. 43, I, da Convenção de Viena sobre Relações Consulares, 178 em que se explicita não serem sujeitos à jurisdição nacional os funcionários e empregados consulares a serviço de outro país.

Em caso envolvendo a concessão de visto a um menor pelo Japão, o STJ aduziu que a Convenção citada protege os agentes consulares quando praticam atos de império, sendo a concessão de vistos um deles. 179 Na fundamentação do acórdão, o ministro relator esclareceu que o ato de conceder o visto “reveste-se de poder de império, e seria derivado da soberania do Estados”.

Já no que concerne a imunidade de execução, a relativização empreendida pelo STF – e acompanhada pelo STJ – se deu em bases mais tênues. Com efeito, à exceção de um único caso perante o STJ envolvendo os Estados Unidos da América, 180 caso esse de natureza trabalhista, não se tem notícias de qualquer outra instância de afastamento da imunidade de execução de Estados estrangeiros. Ainda assim, nesse único caso em que afastada a imunidade de execução, absteve-se o STJ de determinar qualquer medida de constrição dos bens do Estado estrangeiro, optando, em seu lugar, por expedir carta rogatória para cobrança do crédito reclamado.

Não obstante, já reconheceu o STF – ainda que incidentalmente, em caso que foi chamado a julgar a imunidade de jurisdição, apenas – que a prerrogativa da imunidade de execução restaria afastada nas seguintes hipóteses excepcionais:

(a) de renúncia, por parte do Estado estrangeiro, à intangibilidade dos seus próprios bens; ou

(b) de existência, em território brasileiro, de bens, que, embora pertencentes ao Estado estrangeiro, não tenham qualquer vinculação com as finalidades essenciais inerentes às legações diplomáticas ou representações consulares mantidas em nosso país. 181

A segunda hipótese vai ao encontro do disposto nas Convenções de Viena, conforme indicado acima, cuja observância por parte do Brasil, tanto no plano interno quanto internacional, é imperativa.

Conquanto o posicionamento do STF e do STJ até o presente a respeito da imunidade de execução tenha obstado até mesmo o prosseguimento de execuções contra Estados estrangeiros, vale pontuar que alguns ministros têm adotado uma visão mais tolerante, calcada não só na afetação dos bens que se pretenda executar, mas também na aplicação do princípio da reciprocidade.

Com efeito, embora tenham sido voto vencido em sessão plenária, alguns ministros do STF se manifestaram favoravelmente ao avanço da execução para que a parte autora indique a existência de bens que não se achem vinculados institucionalmente aos serviços diplomáticos e/ou consulares e comprove não ser dispensado ao Brasil, no território do Estado estrangeiro réu, a prerrogativa da imunidade. 182

11.4.A sujeição do Estado brasileiro à justiça estrangeira

A possibilidade ou não de o Estado brasileiro renunciar à sua imunidade foi objeto de controvérsia. Antenor Madruga entende que não se pode falar em renúncia de imunidade, pois o Estado brasileiro se submete à jurisdição de outro Estado para solucionar uma lide relacionada à sua atividade de gestão. Essa posição encontra oposição da doutrina especializada, que acredita ser a imunidade do Estado brasileiro irrenunciável, o que impediria qualquer ação no exterior.

É da competência da Justiça Federal o julgamento das causas de que a União seja parte. 183 Alguns autores se valem desse dispositivo para afirmar não ser possível realizar qualquer julgamento contra a União em outra jurisdição. Haroldo Valladão 184 entendia ser inadmissível a renúncia do foro e da imunidade de jurisdição pelo Brasil, seguindo entendimento de Pontes de Miranda, que considerava necessária uma autorização constitucional para que tal renúncia fosse possível. Posteriormente, Jacob Dolinger critica essa posição do Brasil, sugerindo que se adote aqui uma legislação inspirada na lei britânica. 185 Mas o STF, então competente, concedeu o exequatur à citação por carta rogatória de empresa pública brasileira, que foi processada nos Estados Unidos. 186

Por sua vez, nos últimos anos surgiram novos casos no STJ, e esse tem reiteradamente se manifestado contra a citação da União quando entende ser caso de imunidade absoluta. No entanto, quando acredita se tratar de imunidade relativa, o STJ tem concedido o exequatur para se proceder à citação.

Com efeito, o STJ se manifestou contrariamente à concessão do exequatur para citação do país, na CR 2658 proveniente dos Estados Unidos, 187 no âmbito de uma ação de indenização em função de atos praticados em navio brasileiro, que se encontrava em missão no exterior. O STJ entendeu que os atos referidos eram de império, sendo hipótese de imunidade de jurisdição do Estado. Cita como precedente a CR 9697 do STF. Portanto, somente no Brasil essa ação poderia ser ajuizada. Na CR 3324, 188 entendeu o STJ que atentaria contra a soberania nacional conceder o exequatur para ofertar bens à União para processo em curso na Espanha. Para o STJ, somente em sede de homologação da decisão estrangeira é que a questão poderia ser analisada. Ainda no mesmo sentido, na CR 6496, 189 o STJ entendeu que a tentativa de intimar a União e demais interessados em ação de indenização perante a justiça paraguaia ofendia a soberania nacional. A ação tinha por pano de fundo atos jurisdicionais praticados pelo Brasil em ação criminal contra os demandantes paraguaios. No entender do STJ, tais atos são expressão da nossa soberania nacional e, portanto, não poderiam ser submetidos ao crivo de jurisdição estrangeira.

Por outro lado, na CR 9988, 190 , em que os Estados Unidos requereram a citação do Ministério das Relações Exteriores em ação de demissão baseada em suposta discriminação de idade, o Ministro Presidente entendeu que esse era um mero ato de comunicação processual e deveria ser deferido, eis que não tinha caráter executório nem contrariava a ordem pública. Destacou, ainda, que a citação não implicava em renúncia à imunidade do Estado, devendo o exequatur ser deferido. A União, inconformada, interpôs agravo regimental, o qual foi arquivado, em junho de 2016, sem julgamento, eis que a União contratou escritório de advocacia para a sua defesa no processo que tramitava nos Estados Unidos, o que, para o STJ, evidenciou o seu conformismo em integrar a lide.

Outro caso interessante é a CR 9614, 191 em que a justiça uruguaia pretendia citar o Banco Central do Brasil para responder à ação em que se discutia sua atividade fiscalizatória. O Ministro Presidente entendeu ser clara a atividade de império do Bacen, o que impedia sua submissão à justiça uruguaia. O exequatur foi, assim, indeferido.

12.Aplicação e prova do direito estrangeiro

A grande conquista do Direito Internacional Privado é a aplicação do direito estrangeiro sempre que a relação jurídica tiver maior conexão com outro sistema jurídico que o do foro

Jacob Dolinger 192

Uma das peculiaridades do sistema de conflito de leis é a aplicação do direito estrangeiro sempre que a relação jurídica tiver maior conexão com outro sistema jurídico do que com o do foro (arts. 7º a 17 da LINDB). Essa é, para Dolinger, a grandeza da disciplina, pois a aplicação da lei estrangeira pelo juiz nacional não significa qualquer perda de seu poder soberano, mas a compreensão de que em determinadas circunstâncias é necessário aplicar lei emanada de outra soberania, porque assim se poderá fazer melhor justiça. 193 Esse tema não foi objeto de muita especulação doutrinária nos últimos anos, razão pela qual a doutrina a respeito é de meados do século XX.

Depois de suscitado o método conflitual, e sendo aplicável a lei estrangeira, são necessários mecanismos para sua comprovação. A LINDB 194 abre ao juiz a possibilidade de exigir da parte que comprove o direito estrangeiro. Os comentaristas sempre pugnaram pela obrigatoriedade da aplicação de ofício do direito estrangeiro. Serpa Lopes 195 esclarece que a lei estrangeira não difere da lei interna, e por isso seu modo de prova não pode ser igualado aos dos fatos comuns. Portanto, acredita que embora as partes possam auxiliar na sua comprovação, cabe ao juiz, de ofício, procurar a prova de sua existência.

Em continuação a esse raciocínio, a interpretação de Oscar Tenório não deixa dúvidas quanto à impossibilidade de o juiz deixar de resolver o litígio sob a alegação de que não conhece o teor e a vigência do direito estrangeiro.

O juiz não possui o arbítrio de aplicar a lei estrangeira ou a lei interna, pois cabe-lhe aplicar a lei competente. 196 O CPC seguiu a mesma linha desde o Código de 1939 (art. 212), passando pelo Código de 1973 (artigo 337), e agora com o Código de 2015 (art. 376). 197 No entanto, nenhum deles possui regras direcionadas à forma pela qual essa comprovação será realizada. Ante essa lacuna, deve-se recorrer aos convênios internacionais aos quais o Brasil tenha aderido.

Possuem regras específicas sobre esse ponto o Código Bustamante, a Convenção Interamericana sobre Prova e Informação do Direito Estrangeiro de 1979 198 e o Protocolo de Las Leñas do Mercosul. 199 Apesar de serem convenções de cunho regional, podem ser utilizadas também como fonte subsidiária (pela doutrina e pela jurisprudência) quando da ausência de regras específicas. Essa tradição, iniciada com o Código Bustamante, cristalizou-se em decisão do STF, na homologação da SE 993. 200 É salutar que a tradição continue e que se aproveitem também os ventos modernizadores das Convenções Interamericanas. 201

O Código Bustamante 202 indica várias formas de se proceder à prova do direito estrangeiro, tais como através de certidão de dois advogados militantes no local da lei estrangeira. Também o juiz poderá requerer a prova por via diplomática. A Convenção Interamericana sobre Prova e Informação do Direito Estrangeiro, em seu art. 3º, estipula, exemplificativamente, três formas de prestação da cooperação para essa atividade: 203

(a) a prova documental, consistente em cópias autenticadas de textos legais com indicação de sua vigência, ou precedentes judiciais;

(b) a prova pericial, consistente em pareceres de advogados ou técnicos na matéria; 204

(c) as informações do Estado requerido sobre o texto, vigência, sentido e alcance legal do seu direito acerca de aspectos determinados.

A Convenção estabeleceu um mecanismo expedito para a prova e a informação do direito estrangeiro, seguindo os meios de prova vigentes nos ordenamentos jurídicos dos diversos Estados-partes e aperfeiçoando o sistema previsto no Código Bustamante. 205 É precursora na proposição da utilização de autoridades centrais para que se efetuem essas comunicações, sistema depois também utilizado pelo Mercosul, no Protocolo de Las Leñas. Destacam-se a obrigatoriedade da autoridade consultada em responder e a ausência de cobrança de qualquer espécie de despesa, tornando o sistema mais atraente do que o do Código Bustamante, pois nele não há previsão para qualquer tipo de gratuidade.

O Protocolo de Las Leñas disciplina a matéria (arts. 28 a 30), 206 dando às autoridades centrais a incumbência de promover a cooperação recíproca entre os poderes judiciários dos Estados-partes, fornecendo informações sobre o sentido e alcance legal de seu direito. Ressalva-se a responsabilidade pela opinião emitida, e também a do Estado que receber as informações, que não está obrigado a aplicá-las segundo o conteúdo da resposta. É um meio não obrigatório e alternativo de comprovação do direito estrangeiro. 207

A jurisprudência brasileira é escassa sobre a matéria. Barbosa Moreira entende que o art. 337 do então vigente CPC de 1973, reproduzido no art. 376 do atual código, dá prioridade à iniciativa do juiz, que poderá requerer a colaboração da parte a título subsidiário e somente quando tenha tido a iniciativa da alegação. O STJ auxiliou sua compreensão ao prover um recurso especial contra a decisão que deixara de julgar o mérito do caso por não ter a parte comprovado o direito estrangeiro. 208

Atualmente pode-se dizer que há várias maneiras de provar o direito estrangeiro, muitas das quais não estão elencadas nas convenções acima citadas. O passo seguinte, após a comprovação da lei estrangeira, é determinar qual a melhor maneira de interpretá-la. Nesse ponto, nem o...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976501/iii-processo-civil-internacional-no-brasil-direito-internacional-privado-ed-2020