Direito Internacional Privado - Ed. 2020

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IV. A Família no Dipr

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15.Direito de Família no DIPr

Força é acentuar que o casamento é o ato jurídico que mais oferece campo às discussões em torno aos conflitos interespaciais que freqüentemente gera, dada a minuciosidade com é que regulado pelas leis internas e a maneira diversa pela qual as questões são encaradas e resolvidas.

Miguel Maria de Serpa Lopes 1

A família sempre foi a peça nuclear da sociedade, tendo recebido do Direito a correspondente proteção. Na acepção clássica, compreendia as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes dessa união e as que descendiam de um tronco ancestral comum ou por adoção. 2 Estamos vivendo no Brasil uma série de modificações desse antigo conceito de família, no sentido de ampliar sua noção. Esse processo, iniciado na jurisprudência e na legislação ordinária, foi afinal consagrado pela Constituição de 1988. A sociedade brasileira enfrentou novos desafios com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e seu extenso catálogo de modificações nessa área. 3 Deslocou-se a tutela constitucional do casamento para as relações familiares dele decorrentes (mas não unicamente dele), transformando a proteção da família como instituição em uma tutela funcionalizada à dignidade de seus membros, como bem acentua Gustavo Tepedino. 4

A família moderna enseja inúmeras repercussões no plano internacional. No limiar desse novo milênio, no qual a comunicação global é um dos traços característicos da sociedade, tendem a aumentar as ocorrências de famílias transnacionais, e, por conseguinte, as questões de direito internacional privado. Apenas para citar alguns exemplos, há problemas de cunho internacional relacionados à validade do casamento, ao regime de bens, à posterior repartição do patrimônio em caso de separação e divórcio, à sucessão e às crianças.

Para além da proteção que o patrimônio familiar recebe no direito interno, sempre houve regras de cunho internacional voltadas para a resolução das situações multiconectadas.

Em um mundo decididamente “globalizado” e que permite grande mobilidade aos indivíduos, vive-se a dicotomia entre os direitos individuais e as necessidades específicas do direito de família, que demanda uma proteção especial aos interesses do grupo familiar. Enquanto os primeiros têm por característica seu caráter universal, a família, ao contrário, está muito vinculada à cultura, às tradições e à religião de cada sociedade. 5 O Dipr e suas regras acabam ajudando os indivíduos a lidar com o conflito de culturas. 6

No Brasil, as questões relativas à família internacionalizada se colocam perante o juiz quando é preciso determinar, através do método conflitual, a lei aplicável ao fato concreto, ou quando é necessário dar efeitos aqui aos atos ou fatos ocorridos no exterior. Como conciliar os princípios gerais de direito internacional privado com a necessidade de se garantir uma proteção diferenciada a determinadas situações ligadas à família, consagrada pela jurisprudência dos tribunais brasileiros?

Desde 1942, com a LINDB, o Brasil adota o domicílio como elemento de conexão 7 para reger as questões relativas à capacidade e ao direito de família. Será regido pela lei brasileira o estrangeiro aqui domiciliado, sendo irrelevante, em regra, a nacionalidade 8 do indivíduo ou qualquer disposição proveniente de sua lei nacional. Da mesma forma, o brasileiro domiciliado no exterior não será mais regulado pela lei brasileira no tocante à sua capacidade e direitos de família, mas sim pela lei de seu domicílio. Essa regra, consubstanciada no art. 7º da LINDB, cuida da lei aplicável ao “começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.

15.1.O casamento e seus efeitos para o DIPr

O casamento é um ato complexo para o DIPr, pois exige tanto a determinação da lei aplicável à capacidade das partes para praticar o ato como da lei aplicável à celebração do ato. Devido a essa complexidade, o caput do art. 7º da LINDB não é suficiente para solucionar, pela simples aplicação da regra domiciliar, todos os problemas de conflito de leis que possam surgir em função do casamento. Os §§ 1º a 6º desse artigo regulam questões pertinentes ao casamento, em alguns casos trazendo exceções ao critério domiciliar geral. Essas questões dizem respeito a: celebração; invalidade; regime de bens; e efeitos do divórcio estrangeiro. No tocante à natureza das normas de DIPr que cuidam especificamente do casamento, há uma predominância de normas de caráter unilateral, sendo somente os §§ 3º e 4º de caráter bilateral. 9

15.1.1.Casamento celebrado no Brasil

Para entender os casamentos celebrados no Brasil com repercussões no DIPr, é preciso separar em dois pontos a temática: (1) as questões relativas à capacidade dos nubentes; e (2) a análise dos efeitos de uma decisão de divórcio estrangeira, quando um dos nubentes está se habilitando no Brasil.

Capacidade para casar de indivíduo domiciliado no exterior

O legislador introduziu uma regra específica para casamentos no § 1º do art. 7º da LINDB, determinando a aplicação da lei brasileira aos casamentos realizados no Brasil, não só quanto às formalidades da celebração, como também em relação aos impedimentos dirimentes. 10

Essa norma – pela qual as formalidades da celebração do casamento realizado no Brasil seguem a lei brasileira – não apresenta qualquer dificuldade, sendo, na verdade, uma aplicação da regra clássica locus regit actum que, no tocante ao casamento, é designada como a regra de conexão lex loci celebrationis. 11 Em matéria de celebração de casamento, as normas são de caráter imperativo e determinam que o casamento seja realizado em cumprimento das normas internas de celebração. A lex loci celebrationis é uma regra de DIPr que protege o favor matrimonii, e por sua universalidade foi alçada à condição de princípio da disciplina, tendo sido tema de uma das primeiras Convenções da Haia, a Convenção para Regular os Conflitos de Leis e de Jurisdições em Matéria de Divórcio e de Separação de Pessoas, de 1902. 12

A exigência de que sejam observados os impedimentos dirimentes da lei brasileira traz à tona a discussão sobre a lei aplicável à capacidade para contrair matrimônio. O art. 183 do Código Civil de 1916, que elencava os impedimentos dirimentes a que se refere o § 1º do art. 7º da LINDB, ao dizer claramente “não podem casar: [...]” cuidava justamente da capacidade para contrair matrimônio. O Código Civil de 2002 substituiu esse artigo pelos arts. 1.521 e 1.523. Pela sistemática, a lista dos impedimentos públicos foi mantida, mas a outra parte do art. 183 – impedimentos relativos –, foi separada e passou a integrar as causas suspensivas do casamento. 13

Amilcar de Castro dizia que a capacidade para casar era apenas um dos aspectos da capacidade civil em geral, portanto, não poderia ser estabelecida de forma idêntica aos demais. O casamento, sendo uma instituição que interessava diretamente à ordem pública, não poderia ser comparado aos contratos apreciados pelo direito das obrigações. 14 No seu entender, o direito civil estabeleceu limites para a capacidade de casar diferentes daqueles para contratar ou agir em geral, constituindo-a em uma capacidade específica. Se o casamento ocorresse no Brasil, por ocasião da habilitação, o nubente, mesmo domiciliado no exterior, deveria atender aos requisitos de capacidade matrimonial da lei brasileira, mesmo que diversos ou inexistentes em sua lei domiciliar.

A norma do art. 7º, § 1º, da LINDB possui caráter unilateral e imperativo. Em vez de se chegar à lei estrangeira pela norma de conflito do caput, aplica-se a lei brasileira a ambos os nubentes, sejam eles domiciliados ou não no Brasil. Por meio dessa regra, evitam-se os problemas de qualificação advindos da confusão entre as questões de forma e de fundo que permeiam o tema – e que existiam à época da Introdução ao Código Civil. O § 1º do art. 7º da LINDB unificou forma e fundo sob a mesma lei. Exige-se para os casamentos aqui realizados o cumprimento da lei brasileira no que concerne a celebração e a capacidade dos nubentes, conforme inspiração americana. Com isso, simplifica-se o procedimento, pois não é necessário verificar os impedimentos da lei pessoal de nubentes com domicílio no exterior. Instaura-se, com relação ao casamento, um conceito de territorialidade, excepcional em relação ao método conflitual que é utilizado nos outros temas do DIPr. 15 A ausência de jurisprudência16 exigindo o atendimento a impedimentos da lei domiciliar estrangeira confirma essa linha de interpretação.

15.1.2.Habilitação de nubente divorciado no estrangeiro 16

No processo de habilitação, para o casamento a ser realizado no Brasil – em que um dos nubentes era divorciado, tendo o divórcio se realizado no exterior –, era imposto, como condição à concessão da habilitação, o procedimento de homologação da sentença de divórcio estrangeira. Houve polêmica a esse respeito, em função da redação do antigo parágrafo único do art. 15 da LINDB, de acordo com o qual “não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas”, considerando-se que a condição de divorciado diz respeito a uma questão de estado. 17

Essa divergência dos juristas, sobre a qual a jurisprudência se manifestara nos dois sentidos, 18 foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou derrogado tal dispositivo pelo art. 483 do Código de Processo Civil de 1973 19 e, posteriormente, pela revogação do parágrafo único do art. 15 da LINDB. 20 Mais recentemente, o CPC/15, nas disposições dos artigos 960 a 965, que tratam da homologação de sentença estrangeira, expressamente previu a ausência de homologação para os casos de divórcios consensuais. 21

Atualmente, nem todas as sentenças de divórcio precisam ser homologadas, mas somente aquelas dotadas de efeitos para os quais a homologação é necessária. 22 Nessa medida é o que dispõe o teor do novel art. 961, § 5º, do CPC, de acordo com o qual a “sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça”. Nesse caso, qualquer juiz poderá examinar a validade da decisão, seja em caráter principal ou incidental, quando for instado a sobre ela se manifestar em processo de sua competência. 23 A matéria já foi objeto de regulamentação do Conselho Nacional de Justiça, pelo Provimento 53/2016. Atualmente, é possível reconhecer-se essa modalidade de divórcio no Brasil, chamada de divórcio simples, mediante simples ato notarial. Para as demais modalidades, entretanto, continua a ser necessária a homologação. 24

15.1.3.Casamento consular celebrado no Brasil

No Brasil, o casamento consular é reconhecido desde os tempos do Império, se houver reciprocidade; permitido, no entanto, apenas aos nacionais dos Estados celebrantes. 25 A possibilidade da realização de um casamento segundo as leis estrangeiras remonta à ficção da extraterritorialidade das repartições diplomáticas, teoria concebida por Hugo Grotius 26 no século XVII, mas abandonada no século XIX. Essa ficção de extraterritorialidade permanece no casamento consular, quando permitido como única exceção à norma geral da lex loci celebrationis, sua realização segundo as leis de outro Estado.

A Introdução ao Código Civil de 1916 não dispunha expressamente sobre o casamento consular, que era aceito pelo art. 204 do Código Civil de 1916. 27 O Código Civil de 2002 acompanhou a prática da Lei de Registros Publicos (art. 1.544), 28 preocupando-se com a obrigatoriedade do registro posterior para os casamentos de brasileiros. Permanece, então, a desnecessidade de registro de casamentos de estrangeiros realizados fora do país no registro civil de pessoas naturais. Inovou o Código Civil de 2002 ao determinar, no artigo 1.544, o prazo de 180 dias para o registro do casamento no Brasil, contados do retorno de um dos cônjuges brasileiros. Contudo, não foi estabelecido qualquer tipo de sanção para os casos em que o prazo não seja atendido. 29 Sua ausência não significa invalidade do casamento, já que a regra unilateral da lex loci celebrationis, prevista no art. 7º da LINDB para os casamentos aqui realizados, bilateraliza-se pelo costume e cortesia internacional, impondo o reconhecimento em nosso país do ato celebrado no exterior, se lá sua validade não houver sido contestada.

O § 2º do art. 7º da LINDB, 30 ao dispor sobre o casamento consular, o fez em estreitos limites, eis que aplicável somente se ambos os nubentes forem estrangeiros e da mesma nacionalidade. Se um dos nubentes, apesar de estrangeiro, for de outra nacionalidade, o casamento no Brasil perante o consulado será considerado nulo e sem efeitos. 31

Registro do casamento consular no Brasil

A Lei de Registros Publicos não disciplina o registro do casamento consular no Registro de Pessoas Naturais, pois o art. 32 32 diz respeito a casamentos realizados em país estrangeiro, os quais serão considerados autênticos nos termos da lei do lugar de sua realização. O casamento consular, realizado no Brasil, seguindo a lei do país do consulado por força da ficção de extraterritorialidade, será permitido somente a estrangeiros. Dispensa-se seu registro no Registro Civil de Pessoas Naturais. No entanto, para os casos em que se busca a produção de efeitos no Brasil, por ser a certidão documento de autoridade estrangeira, sujeitar-se-á ao arquivamento em Registro de Títulos e Documentos. 33

Se um dos cônjuges se naturalizar brasileiro, há necessidade de registro do casamento realizado em consulado estrangeiro no Registro de Pessoas Naturais. O STF já decidiu nesse sentido em um caso sobre casamento realizado no exterior, em que um dos cônjuges, posteriormente, naturalizou-se brasileiro. 34

15.1.4.Casamentos celebrados no exterior

A regra lex loci celebrationis para regular as formalidades do casamento já era encontrada nos escritos dos estatutários e perdura até hoje, sendo um dos grandes princípios do DIPr. 35 Sempre será considerado válido em outro país o casamento celebrado de acordo com a lei do local de sua realização.

O que suscita questionamentos são os efeitos, no Brasil, do ato realizado no exterior. A lei brasileira ( Lei de Registros Publicos e Código Civil) determina a obrigatoriedade do registro no Brasil dos assentos de casamentos de brasileiros realizados no exterior, ainda que estes não estejam aqui domiciliados. 36 Essa é uma hipótese na qual remanesce o critério da nacionalidade, como exceção ao princípio geral do domicílio (art. 7º da LINDB). 37 Sob o regime do Código Civil de 2002, o brasileiro que se casa no exterior, perante autoridade estrangeira ou consular, tem a obrigação de registrar o casamento no 1º Ofício de onde residir. 38

O STJ já se manifestou a respeito em pedido de homologação de sentença estrangeira de divórcio. 39 A parte ré arguiu a nulidade do casamento porque depois de sua realização no exterior, este não fora registrado perante as autoridades brasileiras. Para o STJ a validade do casamento não depende do registro, que visa tão somente lhe dar publicidade, sendo de natureza declaratória e não constitutiva. 40

Não obstante a obrigatoriedade de registrar o documento comprobatório do matrimônio, a inexistência do documento não invalida a sua ocorrência, pois se trata de questão relativa ao estado da pessoa. Em alguns casos ocorridos em época de guerra, promoveu-se a comprovação por outras formas admitidas em direito, tendo em vista a perda dos documentos. 41

15.1.5.Casamento celebrado no exterior perante a autoridade consular brasileira

A LINDB prevê em seu art. 18 a contrapartida aos poderes conferidos aos cônsules estrangeiros para realizar casamentos em território brasileiro. As autoridades consulares brasileiras, além de praticar todos os demais atos de registro civil e de tabelionato (§ 1º), também podem celebrar casamentos no exterior, desde que ambos os nubentes sejam brasileiros. 42 Esses atos independem de qualquer nova legalização para sua validade no Brasil, pois são equiparados aos nacionais. 43

15.1.6.Os efeitos pessoais do casamento e as regras de DIPr

O casamento gera diversos efeitos ao modificar a situação das pessoas, que passam a constituir uma unidade familiar com consequências na vida jurídica, muitas vezes com repercussão no direito internacional privado. Entre os efeitos que interessam ao DIPr, e que serão analisados a seguir, estão: a constituição do domicílio conjugal; a possibilidade de modificação do nome; a qualidade de herdeiro do cônjuge; a não expulsão de estrangeiro casado com brasileira; o estabelecimento de um regime de bens aplicável ao casal; a proteção especial do patrimônio familiar, com a instituição do bem de família; a restrição à aquisição de bens no caso de um dos cônjuges ser estrangeiro; a necessidade da outorga uxória para qualquer modificação do patrimônio comum, inclusive para a assunção de atos que o afetem direta ou indiretamente.

Toda a matéria relativa aos efeitos do casamento é submetida aos preceitos do art. 7º da LINDB, que utiliza o critério do domicílio para a determinação das questões relativas ao direito de família em geral. Serpa Lopes 44 esclareceu que, no tocante às relações pessoais entre cônjuges, os parágrafos especiais da LINDB não haviam previsto regras, prevalecendo o critério geral do domicílio. Assim, para aplicar o DIPr, é preciso verificar o mais importante efeito do casamento: o estabelecimento do domicílio conjugal.

O domicílio conjugal

Uma das consequências do casamento é o aparecimento de um domicílio qualificado: o conjugal. Antes da proclamação da igualdade entre os cônjuges, não só no Brasil, como no exterior, os sistemas de DIPr determinavam a lei aplicável à sociedade conjugal a partir da lei pessoal do marido – fosse pelo critério do domicílio ou da nacionalidade. Isso se justificava naquela época devido à condição de incapacidade relativa da mulher casada, que se refletia na impossibilidade de ter um domicílio distinto daquele estabelecido pelo marido. Esse sistema, de caráter unitário, facilitava o estabelecimento da lei aplicável às relações familiares. Todavia, com a adoção do princípio da igualdade entre marido e mulher, os antigos critérios determinadores da lei aplicável – como o do domicílio ou da nacionalidade do marido – deixaram de trazer soluções satisfatórias para os crescentes conflitos de leis. 45

Mesmo antes da Constituição de 1988, as prerrogativas decorrentes da autoridade do marido, inclusive o direito de fixar o domicílio da família, já vinham sendo retiradas do ordenamento jurídico brasileiro paulatinamente. 46 Por força do Estatuto da Mulher Casada de 1962, 47 deixou-se de aplicar o § 7º, do art. 7º, da LINDB – único dispositivo sobre efeitos pessoais do casamento –, para determinação do domicílio conjugal, considerando-se que o referido Estatuto permitiu à mulher fixar domicílio próprio, sem, portanto, sujeitar-se ao mesmo domicílio do marido.

Com a nova ordem constitucional instaurada em 1988, ficou clara a posição de igualdade dos cônjuges. Persistia, no entanto, uma indefinição quanto ao critério determinador do domicílio conjugal nos casos em que os cônjuges possuíam domicílios diversos, hipótese omissa na lei.

O Código Civil de 2002 inovou em matéria de domicílio ao estabelecer, a par do domicílio civil da pessoa física – que continua sendo identificado como o local da residência com ânimo definitivo –, também um domicílio no local de realização das suas atividades profissionais. 48 Rompeu-se com o dogma do domicílio único da pessoa natural e da sociedade conjugal.

Nesse sentido, quanto ao domicílio conjugal, previu-se a sua determinação a partir do comum acordo de ambos os cônjuges, conforme o art. 1.569 do Código Civil. 49 Em linha com o disposto no art. 72 do Código Civil, esse dispositivo prevê a possibilidade de um ou outro cônjuge vir a residir em local diverso do domicílio conjugal, por motivos profissionais ou pessoais relevantes, sem que se considere isso uma infração ao art. 1.566, II, do Código Civil. 50

A questão é de grande importância para o DIPr, 51 pois depende do domicílio conjugal a determinação da lei aplicável aos efeitos patrimoniais do casamento. 52 A hipótese de cônjuges residentes em países diversos não é incomum, podendo acarretar, no plano internacional, dúvidas sobre a lei aplicável à sociedade conjugal.

As inovações em matéria de domicílio trazidas pelo Código Civil brasileiro ao mesmo tempo que introduzem a autonomia da vontade nas relações de família, eis que deixam à livre escolha dos cônjuges a determinação do domicílio conjugal, eliminam a dúvida a respeito de qual domicílio utilizar para fins de determinação da lei aplicável ao casamento. Fez-se a distinção entre o domicílio pessoal e o domicílio conjugal, mostrando-se que este último é um domicílio de tipo qualificado, 53 utilizado pelo DIPr como elemento de conexão para a determinação da lei aplicável às relações decorrentes dessa vida em comum. O domicílio conjugal não exclui a existência de um domicílio pessoal de qualquer dos cônjuges, o qual será levado em consideração para resolver questões da vida profissional de cada um, segundo o art. 72 do Código Civil, bem como, no âmbito do DIPr, questões relativas à capacidade civil deles.

A prova do domicílio conjugal é de suma importância para o DIPr, pois a aplicação da regra supletiva do primeiro domicílio conjugal, presente no § 4º do art. 7º da LINDB depende da existência ou não de domicílio comum. 54 Nos termos do art. 74 do Código Civil, a prova da intenção de modificar o domicílio resultará “do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai”. A declaração prestada pelos nubentes perante o oficial do registro civil do seu domicílio e residência é requisito essencial da habilitação para o casamento. 55 O domicílio declarado no processo de habilitação irá constar da certidão de casamento, e fará prova do domicílio dos contraentes no momento do casamento. Se comum, será esse o que definirá o regime de bens; se diverso, poderão os cônjuges prestar declaração às autoridades quando estabelecerem o primeiro domicílio conjugal, a partir do qual será fixado o regime de bens. O STF já decidiu a respeito em julgamento de recurso extraordinário, 56 entendendo que a declaração de domicílio feita pelos nubentes no momento do casamento (que constava da certidão) fazia prova da vontade das partes para fins de determinação do domicílio conjugal.

Um ponto que tem afetado bastante as famílias transnacionais é a ausência, no Brasil, da noção de residência habitual, termo empregado pela Conferência da Haia na maioria de suas convenções, em especial na Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores. 57 As convenções deixam a cargo da lei do foro a determinação do conceito de residência habitual e sua prova. No Brasil, não se pode dizer que o conceito de domicílio equivale ao de residência habitual. Na acepção do direito brasileiro, só há um domicílio, mas é possível ter várias residências. No nosso entendimento, a residência habitual, conquanto possa existir em uma situação de pluralidade de residências, será aquela com a qual a pessoa tiver seu maior vínculo, onde preponderam seus interesses, mas não necessariamente onde tem o animus de se instalar de forma definitiva, o que então passaria a configurar seu domicílio. Há uma nuance entre os dois conceitos e um certo vácuo na legislação pátria a respeito 58 . Não temos notícia de decisões que se debruçaram sobre esse ponto.

Outorga Uxória

O estado de casado impõe aos indivíduos restrições de diversas ordens, dentre as quais se elenca a necessidade de consentimento do cônjuge para a prática de certos atos, que venham de alguma forma a comprometer ou onerar o patrimônio comum do casal, tais como disposições sobre imóveis, constituição de garantias e doações.

O Código Civil de 2002 introduziu modificações nessa matéria ao estabelecer um novo regime de bens, o da separação absoluta, onde não haverá patrimônio comum nem comunhão de aquestos. Na forma do art. 1.647, dispensa-se, nesse regime, a outorga uxória. 59 Nos demais, o consentimento do cônjuge permanece obrigatório.

Essa restrição à capacidade para dispor dos bens depende do regime de bens do casamento e, por isso, é qualificada como efeito pessoal do casamento. Para resolução da questão, independe ser a lei brasileira ou outra qualquer aplicável à capacidade do agente, eis que a restrição incide em todos os atos realizados em território brasileiro. 60 Por se …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976502/iv-a-familia-no-dipr-direito-internacional-privado-ed-2020