Direito Internacional Privado - Ed. 2020

IV. A Família no Dipr

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15.Direito de Família no DIPr

Força é acentuar que o casamento é o ato jurídico que mais oferece campo às discussões em torno aos conflitos interespaciais que freqüentemente gera, dada a minuciosidade com é que regulado pelas leis internas e a maneira diversa pela qual as questões são encaradas e resolvidas.

Miguel Maria de Serpa Lopes 1

A família sempre foi a peça nuclear da sociedade, tendo recebido do Direito a correspondente proteção. Na acepção clássica, compreendia as pessoas unidas pelo casamento, as provenientes dessa união e as que descendiam de um tronco ancestral comum ou por adoção. 2 Estamos vivendo no Brasil uma série de modificações desse antigo conceito de família, no sentido de ampliar sua noção. Esse processo, iniciado na jurisprudência e na legislação ordinária, foi afinal consagrado pela Constituição de 1988. A sociedade brasileira enfrentou novos desafios com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 e seu extenso catálogo de modificações nessa área. 3 Deslocou-se a tutela constitucional do casamento para as relações familiares dele decorrentes (mas não unicamente dele), transformando a proteção da família como instituição em uma tutela funcionalizada à dignidade de seus membros, como bem acentua Gustavo Tepedino. 4

A família moderna enseja inúmeras repercussões no plano internacional. No limiar desse novo milênio, no qual a comunicação global é um dos traços característicos da sociedade, tendem a aumentar as ocorrências de famílias transnacionais, e, por conseguinte, as questões de direito internacional privado. Apenas para citar alguns exemplos, há problemas de cunho internacional relacionados à validade do casamento, ao regime de bens, à posterior repartição do patrimônio em caso de separação e divórcio, à sucessão e às crianças.

Para além da proteção que o patrimônio familiar recebe no direito interno, sempre houve regras de cunho internacional voltadas para a resolução das situações multiconectadas.

Em um mundo decididamente “globalizado” e que permite grande mobilidade aos indivíduos, vive-se a dicotomia entre os direitos individuais e as necessidades específicas do direito de família, que demanda uma proteção especial aos interesses do grupo familiar. Enquanto os primeiros têm por característica seu caráter universal, a família, ao contrário, está muito vinculada à cultura, às tradições e à religião de cada sociedade. 5 O Dipr e suas regras acabam ajudando os indivíduos a lidar com o conflito de culturas. 6

No Brasil, as questões relativas à família internacionalizada se colocam perante o juiz quando é preciso determinar, através do método conflitual, a lei aplicável ao fato concreto, ou quando é necessário dar efeitos aqui aos atos ou fatos ocorridos no exterior. Como conciliar os princípios gerais de direito internacional privado com a necessidade de se garantir uma proteção diferenciada a determinadas situações ligadas à família, consagrada pela jurisprudência dos tribunais brasileiros?

Desde 1942, com a LINDB, o Brasil adota o domicílio como elemento de conexão 7 para reger as questões relativas à capacidade e ao direito de família. Será regido pela lei brasileira o estrangeiro aqui domiciliado, sendo irrelevante, em regra, a nacionalidade 8 do indivíduo ou qualquer disposição proveniente de sua lei nacional. Da mesma forma, o brasileiro domiciliado no exterior não será mais regulado pela lei brasileira no tocante à sua capacidade e direitos de família, mas sim pela lei de seu domicílio. Essa regra, consubstanciada no art. 7º da LINDB, cuida da lei aplicável ao “começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.

15.1.O casamento e seus efeitos para o DIPr

O casamento é um ato complexo para o DIPr, pois exige tanto a determinação da lei aplicável à capacidade das partes para praticar o ato como da lei aplicável à celebração do ato. Devido a essa complexidade, o caput do art. 7º da LINDB não é suficiente para solucionar, pela simples aplicação da regra domiciliar, todos os problemas de conflito de leis que possam surgir em função do casamento. Os §§ 1º a 6º desse artigo regulam questões pertinentes ao casamento, em alguns casos trazendo exceções ao critério domiciliar geral. Essas questões dizem respeito a: celebração; invalidade; regime de bens; e efeitos do divórcio estrangeiro. No tocante à natureza das normas de DIPr que cuidam especificamente do casamento, há uma predominância de normas de caráter unilateral, sendo somente os §§ 3º e 4º de caráter bilateral. 9

15.1.1.Casamento celebrado no Brasil

Para entender os casamentos celebrados no Brasil com repercussões no DIPr, é preciso separar em dois pontos a temática: (1) as questões relativas à capacidade dos nubentes; e (2) a análise dos efeitos de uma decisão de divórcio estrangeira, quando um dos nubentes está se habilitando no Brasil.

Capacidade para casar de indivíduo domiciliado no exterior

O legislador introduziu uma regra específica para casamentos no § 1º do art. 7º da LINDB, determinando a aplicação da lei brasileira aos casamentos realizados no Brasil, não só quanto às formalidades da celebração, como também em relação aos impedimentos dirimentes. 10

Essa norma – pela qual as formalidades da celebração do casamento realizado no Brasil seguem a lei brasileira – não apresenta qualquer dificuldade, sendo, na verdade, uma aplicação da regra clássica locus regit actum que, no tocante ao casamento, é designada como a regra de conexão lex loci celebrationis. 11 Em matéria de celebração de casamento, as normas são de caráter imperativo e determinam que o casamento seja realizado em cumprimento das normas internas de celebração. A lex loci celebrationis é uma regra de DIPr que protege o favor matrimonii, e por sua universalidade foi alçada à condição de princípio da disciplina, tendo sido tema de uma das primeiras Convenções da Haia, a Convenção para Regular os Conflitos de Leis e de Jurisdições em Matéria de Divórcio e de Separação de Pessoas, de 1902. 12

A exigência de que sejam observados os impedimentos dirimentes da lei brasileira traz à tona a discussão sobre a lei aplicável à capacidade para contrair matrimônio. O art. 183 do Código Civil de 1916, que elencava os impedimentos dirimentes a que se refere o § 1º do art. 7º da LINDB, ao dizer claramente “não podem casar: [...]” cuidava justamente da capacidade para contrair matrimônio. O Código Civil de 2002 substituiu esse artigo pelos arts. 1.521 e 1.523. Pela sistemática, a lista dos impedimentos públicos foi mantida, mas a outra parte do art. 183 – impedimentos relativos –, foi separada e passou a integrar as causas suspensivas do casamento. 13

Amilcar de Castro dizia que a capacidade para casar era apenas um dos aspectos da capacidade civil em geral, portanto, não poderia ser estabelecida de forma idêntica aos demais. O casamento, sendo uma instituição que interessava diretamente à ordem pública, não poderia ser comparado aos contratos apreciados pelo direito das obrigações. 14 No seu entender, o direito civil estabeleceu limites para a capacidade de casar diferentes daqueles para contratar ou agir em geral, constituindo-a em uma capacidade específica. Se o casamento ocorresse no Brasil, por ocasião da habilitação, o nubente, mesmo domiciliado no exterior, deveria atender aos requisitos de capacidade matrimonial da lei brasileira, mesmo que diversos ou inexistentes em sua lei domiciliar.

A norma do art. 7º, § 1º, da LINDB possui caráter unilateral e imperativo. Em vez de se chegar à lei estrangeira pela norma de conflito do caput, aplica-se a lei brasileira a ambos os nubentes, sejam eles domiciliados ou não no Brasil. Por meio dessa regra, evitam-se os problemas de qualificação advindos da confusão entre as questões de forma e de fundo que permeiam o tema – e que existiam à época da Introdução ao Código Civil. O § 1º do art. 7º da LINDB unificou forma e fundo sob a mesma lei. Exige-se para os casamentos aqui realizados o cumprimento da lei brasileira no que concerne a celebração e a capacidade dos nubentes, conforme inspiração americana. Com isso, simplifica-se o procedimento, pois não é necessário verificar os impedimentos da lei pessoal de nubentes com domicílio no exterior. Instaura-se, com relação ao casamento, um conceito de territorialidade, excepcional em relação ao método conflitual que é utilizado nos outros temas do DIPr. 15 A ausência de jurisprudência16 exigindo o atendimento a impedimentos da lei domiciliar estrangeira confirma essa linha de interpretação.

15.1.2.Habilitação de nubente divorciado no estrangeiro 16

No processo de habilitação, para o casamento a ser realizado no Brasil – em que um dos nubentes era divorciado, tendo o divórcio se realizado no exterior –, era imposto, como condição à concessão da habilitação, o procedimento de homologação da sentença de divórcio estrangeira. Houve polêmica a esse respeito, em função da redação do antigo parágrafo único do art. 15 da LINDB, de acordo com o qual “não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas”, considerando-se que a condição de divorciado diz respeito a uma questão de estado. 17

Essa divergência dos juristas, sobre a qual a jurisprudência se manifestara nos dois sentidos, 18 foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou derrogado tal dispositivo pelo art. 483 do Código de Processo Civil de 1973 19 e, posteriormente, pela revogação do parágrafo único do art. 15 da LINDB. 20 Mais recentemente, o CPC/15, nas disposições dos artigos 960 a 965, que tratam da homologação de sentença estrangeira, expressamente previu a ausência de homologação para os casos de divórcios consensuais. 21

Atualmente, nem todas as sentenças de divórcio precisam ser homologadas, mas somente aquelas dotadas de efeitos para os quais a homologação é necessária. 22 Nessa medida é o que dispõe o teor do novel art. 961, § 5º, do CPC, de acordo com o qual a “sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça”. Nesse caso, qualquer juiz poderá examinar a validade da decisão, seja em caráter principal ou incidental, quando for instado a sobre ela se manifestar em processo de sua competência. 23 A matéria já foi objeto de regulamentação do Conselho Nacional de Justiça, pelo Provimento 53/2016. Atualmente, é possível reconhecer-se essa modalidade de divórcio no Brasil, chamada de divórcio simples, mediante simples ato notarial. Para as demais modalidades, entretanto, continua a ser necessária a homologação. 24

15.1.3.Casamento consular celebrado no Brasil

No Brasil, o casamento consular é reconhecido desde os tempos do Império, se houver reciprocidade; permitido, no entanto, apenas aos nacionais dos Estados celebrantes. 25 A possibilidade da realização de um casamento segundo as leis estrangeiras remonta à ficção da extraterritorialidade das repartições diplomáticas, teoria concebida por Hugo Grotius 26 no século XVII, mas abandonada no século XIX. Essa ficção de extraterritorialidade permanece no casamento consular, quando permitido como única exceção à norma geral da lex loci celebrationis, sua realização segundo as leis de outro Estado.

A Introdução ao Código Civil de 1916 não dispunha expressamente sobre o casamento consular, que era aceito pelo art. 204 do Código Civil de 1916. 27 O Código Civil de 2002 acompanhou a prática da Lei de Registros Publicos (art. 1.544), 28 preocupando-se com a obrigatoriedade do registro posterior para os casamentos de brasileiros. Permanece, então, a desnecessidade de registro de casamentos de estrangeiros realizados fora do país no registro civil de pessoas naturais. Inovou o Código Civil de 2002 ao determinar, no artigo 1.544, o prazo de 180 dias para o registro do casamento no Brasil, contados do retorno de um dos cônjuges brasileiros. Contudo, não foi estabelecido qualquer tipo de sanção para os casos em que o prazo não seja atendido. 29 Sua ausência não significa invalidade do casamento, já que a regra unilateral da lex loci celebrationis, prevista no art. 7º da LINDB para os casamentos aqui realizados, bilateraliza-se pelo costume e cortesia internacional, impondo o reconhecimento em nosso país do ato celebrado no exterior, se lá sua validade não houver sido contestada.

O § 2º do art. 7º da LINDB, 30 ao dispor sobre o casamento consular, o fez em estreitos limites, eis que aplicável somente se ambos os nubentes forem estrangeiros e da mesma nacionalidade. Se um dos nubentes, apesar de estrangeiro, for de outra nacionalidade, o casamento no Brasil perante o consulado será considerado nulo e sem efeitos. 31

Registro do casamento consular no Brasil

A Lei de Registros Publicos não disciplina o registro do casamento consular no Registro de Pessoas Naturais, pois o art. 32 32 diz respeito a casamentos realizados em país estrangeiro, os quais serão considerados autênticos nos termos da lei do lugar de sua realização. O casamento consular, realizado no Brasil, seguindo a lei do país do consulado por força da ficção de extraterritorialidade, será permitido somente a estrangeiros. Dispensa-se seu registro no Registro Civil de Pessoas Naturais. No entanto, para os casos em que se busca a produção de efeitos no Brasil, por ser a certidão documento de autoridade estrangeira, sujeitar-se-á ao arquivamento em Registro de Títulos e Documentos. 33

Se um dos cônjuges se naturalizar brasileiro, há necessidade de registro do casamento realizado em consulado estrangeiro no Registro de Pessoas Naturais. O STF já decidiu nesse sentido em um caso sobre casamento realizado no exterior, em que um dos cônjuges, posteriormente, naturalizou-se brasileiro. 34

15.1.4.Casamentos celebrados no exterior

A regra lex loci celebrationis para regular as formalidades do casamento já era encontrada nos escritos dos estatutários e perdura até hoje, sendo um dos grandes princípios do DIPr. 35 Sempre será considerado válido em outro país o casamento celebrado de acordo com a lei do local de sua realização.

O que suscita questionamentos são os efeitos, no Brasil, do ato realizado no exterior. A lei brasileira (Lei de Registros Publicos e Código Civil) determina a obrigatoriedade do registro no Brasil dos assentos de casamentos de brasileiros realizados no exterior, ainda que estes não estejam aqui domiciliados. 36 Essa é uma hipótese na qual remanesce o critério da nacionalidade, como exceção ao princípio geral do domicílio (art. 7º da LINDB). 37 Sob o regime do Código Civil de 2002, o brasileiro que se casa no exterior, perante autoridade estrangeira ou consular, tem a obrigação de registrar o casamento no 1º Ofício de onde residir. 38

O STJ já se manifestou a respeito em pedido de homologação de sentença estrangeira de divórcio. 39 A parte ré arguiu a nulidade do casamento porque depois de sua realização no exterior, este não fora registrado perante as autoridades brasileiras. Para o STJ a validade do casamento não depende do registro, que visa tão somente lhe dar publicidade, sendo de natureza declaratória e não constitutiva. 40

Não obstante a obrigatoriedade de registrar o documento comprobatório do matrimônio, a inexistência do documento não invalida a sua ocorrência, pois se trata de questão relativa ao estado da pessoa. Em alguns casos ocorridos em época de guerra, promoveu-se a comprovação por outras formas admitidas em direito, tendo em vista a perda dos documentos. 41

15.1.5.Casamento celebrado no exterior perante a autoridade consular brasileira

A LINDB prevê em seu art. 18 a contrapartida aos poderes conferidos aos cônsules estrangeiros para realizar casamentos em território brasileiro. As autoridades consulares brasileiras, além de praticar todos os demais atos de registro civil e de tabelionato (§ 1º), também podem celebrar casamentos no exterior, desde que ambos os nubentes sejam brasileiros. 42 Esses atos independem de qualquer nova legalização para sua validade no Brasil, pois são equiparados aos nacionais. 43

15.1.6.Os efeitos pessoais do casamento e as regras de DIPr

O casamento gera diversos efeitos ao modificar a situação das pessoas, que passam a constituir uma unidade familiar com consequências na vida jurídica, muitas vezes com repercussão no direito internacional privado. Entre os efeitos que interessam ao DIPr, e que serão analisados a seguir, estão: a constituição do domicílio conjugal; a possibilidade de modificação do nome; a qualidade de herdeiro do cônjuge; a não expulsão de estrangeiro casado com brasileira; o estabelecimento de um regime de bens aplicável ao casal; a proteção especial do patrimônio familiar, com a instituição do bem de família; a restrição à aquisição de bens no caso de um dos cônjuges ser estrangeiro; a necessidade da outorga uxória para qualquer modificação do patrimônio comum, inclusive para a assunção de atos que o afetem direta ou indiretamente.

Toda a matéria relativa aos efeitos do casamento é submetida aos preceitos do art. 7º da LINDB, que utiliza o critério do domicílio para a determinação das questões relativas ao direito de família em geral. Serpa Lopes 44 esclareceu que, no tocante às relações pessoais entre cônjuges, os parágrafos especiais da LINDB não haviam previsto regras, prevalecendo o critério geral do domicílio. Assim, para aplicar o DIPr, é preciso verificar o mais importante efeito do casamento: o estabelecimento do domicílio conjugal.

O domicílio conjugal

Uma das consequências do casamento é o aparecimento de um domicílio qualificado: o conjugal. Antes da proclamação da igualdade entre os cônjuges, não só no Brasil, como no exterior, os sistemas de DIPr determinavam a lei aplicável à sociedade conjugal a partir da lei pessoal do marido – fosse pelo critério do domicílio ou da nacionalidade. Isso se justificava naquela época devido à condição de incapacidade relativa da mulher casada, que se refletia na impossibilidade de ter um domicílio distinto daquele estabelecido pelo marido. Esse sistema, de caráter unitário, facilitava o estabelecimento da lei aplicável às relações familiares. Todavia, com a adoção do princípio da igualdade entre marido e mulher, os antigos critérios determinadores da lei aplicável – como o do domicílio ou da nacionalidade do marido – deixaram de trazer soluções satisfatórias para os crescentes conflitos de leis. 45

Mesmo antes da Constituição de 1988, as prerrogativas decorrentes da autoridade do marido, inclusive o direito de fixar o domicílio da família, já vinham sendo retiradas do ordenamento jurídico brasileiro paulatinamente. 46 Por força do Estatuto da Mulher Casada de 1962, 47 deixou-se de aplicar o § 7º, do art. 7º, da LINDB – único dispositivo sobre efeitos pessoais do casamento –, para determinação do domicílio conjugal, considerando-se que o referido Estatuto permitiu à mulher fixar domicílio próprio, sem, portanto, sujeitar-se ao mesmo domicílio do marido.

Com a nova ordem constitucional instaurada em 1988, ficou clara a posição de igualdade dos cônjuges. Persistia, no entanto, uma indefinição quanto ao critério determinador do domicílio conjugal nos casos em que os cônjuges possuíam domicílios diversos, hipótese omissa na lei.

O Código Civil de 2002 inovou em matéria de domicílio ao estabelecer, a par do domicílio civil da pessoa física – que continua sendo identificado como o local da residência com ânimo definitivo –, também um domicílio no local de realização das suas atividades profissionais. 48 Rompeu-se com o dogma do domicílio único da pessoa natural e da sociedade conjugal.

Nesse sentido, quanto ao domicílio conjugal, previu-se a sua determinação a partir do comum acordo de ambos os cônjuges, conforme o art. 1.569 do Código Civil. 49 Em linha com o disposto no art. 72 do Código Civil, esse dispositivo prevê a possibilidade de um ou outro cônjuge vir a residir em local diverso do domicílio conjugal, por motivos profissionais ou pessoais relevantes, sem que se considere isso uma infração ao art. 1.566, II, do Código Civil. 50

A questão é de grande importância para o DIPr, 51 pois depende do domicílio conjugal a determinação da lei aplicável aos efeitos patrimoniais do casamento. 52 A hipótese de cônjuges residentes em países diversos não é incomum, podendo acarretar, no plano internacional, dúvidas sobre a lei aplicável à sociedade conjugal.

As inovações em matéria de domicílio trazidas pelo Código Civil brasileiro ao mesmo tempo que introduzem a autonomia da vontade nas relações de família, eis que deixam à livre escolha dos cônjuges a determinação do domicílio conjugal, eliminam a dúvida a respeito de qual domicílio utilizar para fins de determinação da lei aplicável ao casamento. Fez-se a distinção entre o domicílio pessoal e o domicílio conjugal, mostrando-se que este último é um domicílio de tipo qualificado, 53 utilizado pelo DIPr como elemento de conexão para a determinação da lei aplicável às relações decorrentes dessa vida em comum. O domicílio conjugal não exclui a existência de um domicílio pessoal de qualquer dos cônjuges, o qual será levado em consideração para resolver questões da vida profissional de cada um, segundo o art. 72 do Código Civil, bem como, no âmbito do DIPr, questões relativas à capacidade civil deles.

A prova do domicílio conjugal é de suma importância para o DIPr, pois a aplicação da regra supletiva do primeiro domicílio conjugal, presente no § 4º do art. 7º da LINDB depende da existência ou não de domicílio comum. 54 Nos termos do art. 74 do Código Civil, a prova da intenção de modificar o domicílio resultará “do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai”. A declaração prestada pelos nubentes perante o oficial do registro civil do seu domicílio e residência é requisito essencial da habilitação para o casamento. 55 O domicílio declarado no processo de habilitação irá constar da certidão de casamento, e fará prova do domicílio dos contraentes no momento do casamento. Se comum, será esse o que definirá o regime de bens; se diverso, poderão os cônjuges prestar declaração às autoridades quando estabelecerem o primeiro domicílio conjugal, a partir do qual será fixado o regime de bens. O STF já decidiu a respeito em julgamento de recurso extraordinário, 56 entendendo que a declaração de domicílio feita pelos nubentes no momento do casamento (que constava da certidão) fazia prova da vontade das partes para fins de determinação do domicílio conjugal.

Um ponto que tem afetado bastante as famílias transnacionais é a ausência, no Brasil, da noção de residência habitual, termo empregado pela Conferência da Haia na maioria de suas convenções, em especial na Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Menores. 57 As convenções deixam a cargo da lei do foro a determinação do conceito de residência habitual e sua prova. No Brasil, não se pode dizer que o conceito de domicílio equivale ao de residência habitual. Na acepção do direito brasileiro, só há um domicílio, mas é possível ter várias residências. No nosso entendimento, a residência habitual, conquanto possa existir em uma situação de pluralidade de residências, será aquela com a qual a pessoa tiver seu maior vínculo, onde preponderam seus interesses, mas não necessariamente onde tem o animus de se instalar de forma definitiva, o que então passaria a configurar seu domicílio. Há uma nuance entre os dois conceitos e um certo vácuo na legislação pátria a respeito 58 . Não temos notícia de decisões que se debruçaram sobre esse ponto.

Outorga Uxória

O estado de casado impõe aos indivíduos restrições de diversas ordens, dentre as quais se elenca a necessidade de consentimento do cônjuge para a prática de certos atos, que venham de alguma forma a comprometer ou onerar o patrimônio comum do casal, tais como disposições sobre imóveis, constituição de garantias e doações.

O Código Civil de 2002 introduziu modificações nessa matéria ao estabelecer um novo regime de bens, o da separação absoluta, onde não haverá patrimônio comum nem comunhão de aquestos. Na forma do art. 1.647, dispensa-se, nesse regime, a outorga uxória. 59 Nos demais, o consentimento do cônjuge permanece obrigatório.

Essa restrição à capacidade para dispor dos bens depende do regime de bens do casamento e, por isso, é qualificada como efeito pessoal do casamento. Para resolução da questão, independe ser a lei brasileira ou outra qualquer aplicável à capacidade do agente, eis que a restrição incide em todos os atos realizados em território brasileiro. 60 Por se tratar de requisito ligado a bens imóveis, prevalecerá sempre a lex rei sitae sobre qualquer outra, sendo necessária a outorga uxória independentemente de haver essa disposição na lei domiciliar do casal.

A jurisprudência, apesar de escassa, inicialmente qualificou a questão da outorga uxória como ligada exclusivamente à capacidade pessoal, e por essa razão dispensável no caso de estrangeiros não domiciliados no Brasil, segundo decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 61 Depois, o Tribunal de Justiça do Paraná veio a aplicar o princípio da lex rei sitae, tornando obrigatória a outorga uxória para qualquer venda de imóvel situado no Brasil. A qualificação foi diversa do TJSP, entendendo-se que era relativa à forma do ato. 62 Essa última corrente prevaleceu, como se verifica de posterior manifestação do próprio TJSP, que declarou a nulidade de uma fiança prestada por estrangeiro, por falta da outorga uxória do cônjuge. 63

A necessidade de outorga uxória, mesmo para quando não estiverem envolvidos imóveis situados no Brasil – como fiança e doação –, é formalidade requerida pela lei brasileira para a validade do ato. Tratando-se de ato praticado no Brasil, a lei estipula a necessidade de se cumprirem as formalidades da lex fori para a sua realização, ainda que aplicável uma lei estrangeira à sua substância. 64 O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul esclareceu esse ponto, ao julgar caso de doação entre cônjuges, vedada pela lei do Uruguai, local da celebração do casamento, mas válida no Brasil. Nas palavras do Ministro Rui Rosado de Aguiar Jr.: “ocorre que a incidência da legislação estrangeira foi reconhecida como aplicável apenas na regulação do direito patrimonial decorrente do casamento, lá realizado. A doação é ato obrigacional praticado no Brasil e a ele se aplica a lei brasileira (art. da LICC), onde não existe disposição assemelhada à do art. 1.657 do Código Civil do Uruguai, isto é, pela nossa legislação, o ato é válido”. 65

Nos casos em que é preciso aplicar as regras de conexão do DIPr, os tribunais brasileiros privilegiam, cada vez mais, o elemento territorial – lex fori –, aproximando-se do sistema americano, e distanciando-se de suas raízes clássicas europeias.

Um caso interessante foi decidido no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 66 Tratava-se de uma questão relativa a um imóvel, em sucessão internacional, na qual era preciso determinar a partir de quando o casamento era considerado válido no Brasil. Isso porque a averbação do casamento se deu posteriormente à aquisição e venda do imóvel em questão. Uma das partes alegava a invalidade do casamento antes da transcrição no registro brasileiro. O Tribunal entendeu que a validade do casamento independia de sua transcrição e, ainda, que restara evidente a intenção do de cujus de fraudar os direitos da mulher.

Direito ao nome de família

A regra da adoção, pela mulher, do nome de família do marido tinha por função tornar público o seu estado de casada, passando essa a fazer parte da família do marido. 67 Esse acréscimo, antes compulsório e agora facultativo, revelava que o marido ocupava o primeiro plano na sociedade conjugal. A matéria sofreu mudanças expressivas. Mesmo antes do Código Civil de 2002, essa obrigatoriedade não mais subsistia (parágrafo único do antigo art. 240 do Código Civil de 1916), sendo mera faculdade. O Código Civil de 2002 aplica o critério da igualdade entre os cônjuges para estender essa faculdade ao cônjuge varão (art. 1.565). 68 O dispositivo tem importância social, pois o nome de família permite não só a identificação do estado civil de casado dos cônjuges, mas principalmente a sua relação de parentesco com os filhos e com o ramo familiar ao qual pertencem. Essa função social do sobrenome comum foi valorizada pelo legislador nesse Código Civil, permitindo-se que se mantenha o sobrenome de casado em caso de dissolução da sociedade conjugal. 69 Para o DIPr, o direito ao nome se rege pela lei pessoal, que, no Brasil, é a do domicílio.

Considerando que essa questão possui regulamentação variada em outros países, podem surgir conflitos de leis entre a lei do local da celebração do casamento e a lei aplicável ao direito de família. Mas as relações pessoais entre os cônjuges não estão, de regra, submetidas à supervisão judicial e, quando surgem diante do Tribunal, há uma tendência muito natural de se aplicar a lei do foro. 70

Sobre o tema, apresentou-se o conflito de leis em caso decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em que se permitiu à mulher adicionar ao seu nome o sobrenome do marido, apesar de proibido pela lei do país onde o casamento havia sido celebrado. O tribunal entendeu que a adição posterior do nome, por meio da averbação à certidão de casamento já transcrita – que o fora ipsis litteris, expedida segundo a lei do local da celebração – decorria do exercício de um direito garantido pela lei brasileira: o direito ao nome de família. 71

No entanto, mais recentemente, o mesmo tribunal não permitiu a inclusão do nome do marido, sob o argumento de que o ato era regulamentado pela lei estrangeira (locus regit actum) e o registro deveria reproduzir fielmente os dados existentes no documento emitido pela autoridade competente no país estrangeiro. 72 Foram encontrados vários precedentes nesse sentido.

O STJ se manifesta sobre a questão relativa ao nome, em sede de homologação de sentença estrangeira, pois muitas vezes o decreto de divórcio nada menciona a respeito. Na SE 13.736 , 73 em que a requerente pleiteava a volta ao nome de solteira, o Presidente decidiu pelo deferimento do pedido, uma vez que embora a sentença nada tenha dito a respeito, como a requerente é domiciliada no Brasil e aqui isso seria permitido, não via óbice ao deferimento do pedido. Os pleitos de mudança de nome exigem comprovação para seu deferimento, conforme se verifica da jurisprudência do STJ. Já na SE 10.333 , 74 a inversão dos sobrenomes foi indeferida. Entendeu o STJ que a homologação deveria se restringir aos exatos termos da sentença, o que não impede que em sede própria a questão fosse discutida. 75

Não expulsão de estrangeiro

A Lei de Migração, 76 que substituiu o Estatuto dos Estrangeiros, 77 define a situação jurídica do estrangeiro no território nacional, garantindo o direito à permanência daquele casado com brasileiro ou que seja seu companheiro (art. 4º, III), sempre que comprovado o efetivo vínculo matrimonial no casamento ou de união estável.

A nova lei nada aduz ao prazo, que antes era de mais de cinco anos. Restou manifesta a vedação a qualquer tipo de discriminação ao casal, seja este reconhecido judicial ou legalmente, o que se entende aplicar-se a casais do mesmo sexo. A Lei cuida ainda de proteger aquele que tiver filho brasileiro sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva ou que tiver pessoa brasileira sob sua tutela. Esta última situação também é uma novidade e só com o tempo poder-se-á esclarecer a sua extensão. O regulamento a que a Lei se refere foi instituído pelo Decreto 9.199/2017 e prevê ambas as hipóteses, reiterando a vedação a qualquer tipo de discriminação nas alíneas a e b do inciso II do art. 193. Verifica-se que a Lei de Migração mantém forte a ideia de proteger a família e assegurar a sua união. Cessado esse vínculo, cessa também a garantia, podendo o estrangeiro ser expulso. Ressalta-se que referida garantia não se aplica aos casos de deportação ou de extradição. 78

15.1.7.Efeitos patrimoniais do casamento

A lei aplicável ao regime de bens do casamento

O regime matrimonial de bens é a regulamentação das relações pecuniárias derivadas da associação conjugal. Os consortes muitas vezes já possuem bens e durante a vida conjugal poderão vir a adquirir outros, quer por aquisição própria, doação ou sucessão. Faz-se necessário, assim, determinar como serão administrados esses bens, se constituem um patrimônio comum ou reservado, se e em que limites poderão ser alienados e ainda seu destino em caso de dissolução da sociedade conjugal, por divórcio ou por falecimento de um dos cônjuges.

No Brasil, o regime de bens decorre da lei ou de convenção dos nubentes, por pacto antenupcial. No Código Civil de 1916 tinha por característica ser imutável. O regime legal era o da comunhão total de bens. Com a promulgação da Lei do Divórcio em 1977, passou a ser o da comunhão parcial. O Código Civil de 2002 mantém como regime legal o da comunhão parcial, mas admite sua modificação, mediante autorização judicial (art. 1.639, § 2º). 79

A separação das leis de regência para o casamento e para o regime de bens foi uma inovação da LINDB, pois a Introdução de 1916 estabelecia apenas a aplicação da lei nacional da pessoa ao regime dos bens no casamento, o que gerava inúmeros conflitos quando os cônjuges tinham nacionalidade diversa. Justificada, portanto, a preocupação do legislador, que acrescentou a menção ao primeiro domicílio conjugal como forma de evitar os conflitos (art. 7º, § 4º). 80

O regime de bens será sempre determinado pela lei do domicílio comum, na seguinte ordem: o domicílio que já existia antes do casamento, havendo aqui uma presunção de permanência deste mesmo domicílio para a sociedade conjugal; ou o primeiro domicílio da recém-criada sociedade conjugal, no caso de os nubentes terem domicílios diversos, pois esse será o primeiro domicílio comum.

A tendência de submeter o regime de bens à lei do domicílio conjugal sempre prevaleceu na doutrina clássica brasileira, como salientam Serpa Lopes, 81 Haroldo Valladão, 82 e Jacob Dolinger. 83 Na vigência da Introdução de 1916, quando a regra de conexão era da nacionalidade, Clóvis Beviláqua incluiu o domicílio conjugal como critério supletivo para os casos de ausência de nacionalidade comum ou de dupla nacionalidade de um dos cônjuges.

A regra de conexão adotada para o regime de bens, no caso de já haver um domicílio comum dos nubentes, não admitia a autonomia da vontade, com a utilização de um domicílio diverso do domicílio comum. Apenas os nubentes com domicílios diversos podiam determinar um novo domicílio comum e afetar a lei aplicável ao regime de bens. No Código Civil de 2002, a escolha do domicílio comum é permitida e deve ser consensual.

O STF decidiu dessa forma quando permitiu que a declaração a respeito do domicílio comum fosse interpretada como a verdadeira escolha do casal sobre o regime aplicável ao seu patrimônio, conforme já mencionado. 84 Tratava-se de casal cujo casamento havia sido celebrado no Uruguai. Na ocasião do casamento, declararam ambos estarem domiciliados no Uruguai. Anos depois, quando da separação, sendo necessário determinar a lei aplicável ao regime de bens (que segundo o DIPr brasileiro seria a do domicílio comum), quis o cônjuge varão convencer o tribunal de que o Rio Grande do Sul, onde ambos então eram domiciliados, era o verdadeiro domicílio conjugal, de modo que a lei brasileira, e não a uruguaia, deveria ser aplicada à partilha de bens. Alguns aspectos devem ser apontados: a mulher era viúva, de família abastada, enquanto o noivo tinha vinte anos menos, sem qualquer patrimônio, e na época o consórcio era considerado escandaloso para os padrões da sociedade local. Por esse motivo, o casal pensou, inclusive, em radicar-se no Uruguai, onde tinha fazendas. Além disso, o casal não tinha qualquer impedimento para casar segundo a lei brasileira, e podia adotar o regime de bens que bem entendesse. Mas, depois de 30 dias, voltaram ao Rio Grande do Sul onde permaneceram casados por vários anos.

A determinação do domicílio do casal foi crucial para estabelecer o regime de bens, pois no Brasil seria o da comunhão universal e, no Uruguai, o da comunhão parcial. A mulher era proprietária de expressivo patrimônio imobiliário, cuja propriedade era anterior ao seu casamento, visto que viúva. O STF não tinha por que desconsiderar a vontade declarada de ambos, no sentido de que o domicílio era o uruguaio. O caso foi objeto de manifestação de Haroldo Valladão, que entendeu não ser possível que o cônjuge varão alegasse a nulidade de uma declaração validamente proferida.

Com relação à segunda hipótese de determinação de domicílio comum, a dos nubentes que têm domicílio diverso, os tribunais brasileiros sempre aplicaram a lei do primeiro domicílio conjugal. Em um agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que tendo sido celebrado o casamento em país estrangeiro (local de domicílio dos nubentes e do primeiro domicílio conjugal) aplicava-se a lei desse país ao regime matrimonial de bens. 85 Esse acórdão reforça a ideia de que o objetivo da LINDB é o de que a lei aplicável ao regime de bens seja aquela referente ao domicílio comum da recém-instaurada sociedade conjugal, ou seja, se antes tinham domicílios diversos, o regime seguirá aquele domicílio com que se inicia o casamento. Essa orientação também encontrou eco no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 86

Com o Código Civil de 2002, e a determinação de que o domicílio conjugal deve ser estabelecido de comum acordo, a autonomia da vontade conferida aos cônjuges não se harmoniza com a regra do domicílio do chefe de família que se estende ao outro cônjuge, prevista no art. , § 7º, da LINDB. O dispositivo da LINDB já havia sido derrogado pelo Estatuto da Mulher Casada, que lhe permitia ter domicílio diverso do marido, e depois pela regra de igualdade da Constituição de 1988, tornando-se inadequado ao sistema brasileiro.

A ausência de modificação da LINDB e seu convívio com o Código Civil de 2002 é prejudicial. Deve-se respeitar a autonomia da vontade para estabelecimento de um domicílio conjugal por mútuo consenso, não só para os casais que tinham domicílios diversos antes do casamento, mas também para os casais que tinham um domicílio comum, mas que o transferiram por ocasião do casamento.

A (i) mutabilidade do regime de bens

No direito brasileiro, sempre vigeu o princípio da imutabilidade do regime de bens. Salvo pela hipótese do § 5º do art. 7º da LINDB, 87 não era permitido aos cônjuges alterar o regime de bens escolhido ou modificar o pacto antenupcial celebrado após o casamento. O reflexo desse princípio para o DIPr significava que a lei aplicável ao regime de bens, uma vez determinada, também era imutável. Quando houve a substituição do critério da nacionalidade pelo do domicílio (LINDB), o STF decidiu em favor da imutabilidade do regime e da lei a ele aplicável. 88

A única exceção à imutabilidade era a que permitia ao estrangeiro, no momento de sua naturalização e mediante expressa anuência de seu cônjuge, proceder à mudança do regime, para o regime legal brasileiro (de comunhão parcial, art. 7º, § 5º da LINDB). A mudança do regime de bens acarretava também a mudança da lei aplicável, que passava a ser a brasileira, por força do domicílio conjugal. Essa regra, de caráter unilateral, fazia mais sentido na época da Introdução ao Código Civil, de 1916, quando o estatuto pessoal era regido pela lei da nacionalidade. 89

O Código Civil de 2002 inovou consideravelmente ao estabelecer de maneira expressa a possibilidade de se alterar o regime matrimonial, mediante procedimento de jurisdição voluntária, com a participação obrigatória do Ministério Público. 90 Exige-se, para tanto, manifestação de vontade de ambos os cônjuges e a exposição dos fundamentos pelos quais assim desejam proceder. A guarida judicial tem por finalidade apurar se a alteração pretendida prejudicará direitos de terceiros.

Autorizada a alteração do regime de bens, será necessário dar-lhe publicidade mediante averbação (i) à margem da certidão de casamento, lavrada no cartório de registro civil de pessoas naturais competente e (ii) em livro especial no Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

As consequências da inovação trazida pelo Código Civil de 2002 para o DIPr não podem ser menosprezadas, pois possibilitam a substituição da lei aplicável ao regime de bens da época do casamento pela lei brasileira, mesmo quando a lei estrangeira inicialmente aplicável estabelecer a sua imutabilidade. 91

Com efeito, há que se ter em mente tratar a LINDB de normativo editado no ano de 1942, quando ainda vigorava no Brasil o Código Civil de 1916 e, com ele, o princípio da imutabilidade do regime de bens. Assim, a redação do § 4º do art. 7º não contempla a influência de mudanças posteriores de domicílio na determinação da lei aplicável pelo simples fato de não se conceber qualquer alteração no regime de bens. 92 O único domicílio relevante só poderia ser, então, aquele mantido pelos nubentes à época do casamento ou, se diverso, o primeiro do casal. 93

A inovação trazida pelo Código Civil de 2002 põe por terra a interpretação calcada na imutabilidade do regime matrimonial e aproxima o instituto do regime de bens das demais questões de direito de família, para quais a LINDB determina no caput do art. ser aplicável a lei do domicílio. Seria incoerente admitir-se que as questões de direito de família sejam reguladas pela lei do atual domicílio dos cônjuges, excetuado o regime de bens, ao qual restaria permanecer para sempre vinculado a um domicílio sem qualquer relação com as partes ou com seus bens.

Outra questão importante diz respeito à necessidade ou não da comprovação do regime aplicável aos bens do casal. Há precedentes judiciais pela desnecessidade da prova do regime de bens em casos de transcrição de assento de casamento realizado no estrangeiro. 94 Considerando que entre as formalidades locais, onde o ato foi praticado, não era necessária a informação sobre o regime de bens na certidão, não poderia o direito brasileiro exigi-la, criando requisito que a lex fori não previa.

Regime convencional de bens – Pactos antenupciais

Quando os nubentes decidem estabelecer, através de um pacto antenupcial, o regime de bens de seu matrimônio, diverso do legal, surgem alguns problemas relacionados ao direito internacional privado, se esse ato for praticado no exterior. Não há distinção na lei (art. 7º, § 4º, da LINDB) entre o regime de bens legal e o regime de bens convencional. Aplicam-se ao regime de bens convencional as mesmas disposições do regime legal quanto à lei aplicável, em função do domicílio comum. Se o domicílio comum ou o primeiro domicílio conjugal for no Brasil, a lei aplicável ao pacto será a brasileira.

O pacto é um acordo de vontades de caráter obrigacional, cuja validade fica sujeita ao art. 9º da LINDB, sem prejuízo do disposto na lei local. Contudo, no momento de dar efeito a esse pacto no Brasil – por ser o domicílio comum dos nubentes ou o primeiro domicílio conjugal –, a interpretação de suas cláusulas será feita também à luz das normas imperativas do direito brasileiro. Para Caio Mário, 95 embora o pacto seja um contrato, não se subordina ao direito das obrigações, mas sim ao direito de família, adquirindo um caráter institucional diverso do que é permitido pactuar no campo obrigacional.

No tocante à forma, surge a dúvida quanto à necessidade de atender aos requisitos formais da lei brasileira 96 v.g., no caso de um pacto feito no exterior por instrumento particular, quando a lei brasileira exige escritura pública e registro em livro especial do Registro de Imóveis, para produzir efeitos perante terceiros. A solução está na aplicação da regra locus regit actum, tendo em vista que seguiu-se a lei local no momento de sua elaboração, sendo um ato jurídico perfeito e não havendo óbice para a sua aceitação no Brasil. 97 Serpa Lopes entendia não haver dúvida de que prevalece, quanto à forma, a regra locus. 98 Quando o pacto é celebrado no exterior, é dispensada a observância da forma essencial da lei brasileira, qual seja, a forma pública. 99

Se o pacto versar sobre direitos reais sobre imóveis no Brasil, será aplicável a lex rei sitae (a lei brasileira), e necessária a indicação expressa da existência do pacto antenupcial nos registros dos imóveis ou outros direitos reais pertencentes aos cônjuges, por ser requisito essencial de publicidade. 100 A ausência do registro e o consequente desconhecimento da existência do pacto antenupcial não o invalida, mas gera a presunção de que o regime patrimonial dos cônjuges é o regime legal, em benefício de terceiros.

Quanto à substância das disposições do pacto, há países em que essa liberdade é ampla, permitindo estipulações desconhecidas da lei brasileira. No momento do divórcio ou da sucessão, considerar-se-ão não escritas as cláusulas violadoras da ordem pública brasileira, mesmo se aplicável a lei estrangeira. Pode ocorrer que um pacto, válido pela lei local de sua celebração, em caso de cumprimento no Brasil, tenha algumas de suas cláusulas tidas como nulas, com relação aos bens aqui situados. 101

A questão da comunicação dos aquestos

Embora no direito internacional privado a questão da lei aplicável ao regime de bens resulte de uma escolha fria e matemática, esta espelha as características de culturas diversas. Há grandes variações no que diz respeito à proteção da família entre os países que adotam a comunhão total, parcial ou a separação de bens como regime legal. Tais variações remontam às diferenças entre os sistemas jurídicos de origem romana ou germânica – no primeiro, o sistema era de separação total e absoluta; e no segundo, o da comunhão universal de bens. Haroldo Valladão relata que o regime da comunhão universal aparece e domina em Portugal, como costume do reino longamente usado, desde as ordenações afonsinas, perdurando nas Ordenações Filipinas, quanto aos bens presentes e futuros. Posteriormente, mantido no Código Civil Português, seguido até 1977 no Brasil. Entre esses extremos temos ainda numerosos sistemas mistos de comunhão e separação parciais, dentre os quais podemos citar o tradicional costume espanhol da sociedad de los gananciales, que compreende a comunhão apenas dos bens adquiridos durante o casamento, a título oneroso, e que foi adotado nos códigos civis dos países hispano-americanos. 102

Na época em que o tema era regido no Brasil pelo critério da nacionalidade, tivemos inúmeros casos de imigrantes, cuja lei aplicável era de um país distante de sua realidade pessoal (vieram já casados e obtiveram seu patrimônio aqui, embora o regime de bens continuasse sendo regido pela lei do país de origem, em face da então vigente imutabilidade). Houve inúmeras situações injustas, em relação ao que determinava o sistema brasileiro, em especial com relação aos italianos, país cujo regime legal era o da separação. Em alguns casos, a viúva, após anos de convivência, ficava em situação de penúria no momento da morte do marido. Por isso, os tribunais brasileiros desenvolveram interessante teoria acerca da comunhão dos aquestos, para os regimes de bens regidos por lei estrangeira, e para os casos da lei brasileira que previa a obrigatoriedade da separação de bens em algumas hipóteses, como a dos maiores de 60 anos. Os tribunais brasileiros deram uma interpretação mais elástica a esse conceito de separação de patrimônio, de forma a privilegiar o esforço comum, mesmo quando a lei aplicável fosse a estrangeira e dispusesse de forma diferente. Essas decisões atingiram somente àqueles bens situados no Brasil, em razão da competência exclusiva da justiça brasileira. O tema foi consolidado pelo STF, por meio da Súmula 377, que dispôs serem comunicáveis os bens adquiridos na constância do casamento, apesar de o regime legal ser o da separação.

A regra consolidou-se pela comunhão dos aquestos para os bens adquiridos pelo esforço comum e situados no Brasil, tanto no divórcio, quanto na sucessão, quando a lei estrangeira designar a separação de bens. O STJ no REsp 123.633 103 proferiu decisão em que retomou a discussão do regime de bens em um caso internacional. Tratava-se de um inventário de bens do cônjuge varão onde se discutia se os bens que estavam em nome da esposa do falecido deveriam ou não integrar o monte.

Segundo consta do relatório do caso, o segundo casamento do de cujus foi realizado na Áustria em 1951, onde residia na época. O casamento foi realizado sem pacto antenupcial, sendo o regime legal de bens naquele país o da separação. Após três anos de casamento, o de cujus e a mulher fixaram domicílio no Brasil, onde conviveram por quatro décadas, adquirindo diversos bens, sempre no nome próprio de cada um.

Por ocasião do falecimento do marido, a filha deste, do primeiro casamento, quis trazer à colação os bens da viúva, segunda esposa, ao argumento de que houve comunicação dos aquestos, apesar de o regime de bens do casamento ser o da separação total. O juiz de primeiro grau indeferiu o pedido, mas o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao agravo para incluir no inventário todos os bens da viúva.

O recurso especial interposto pela segunda esposa foi aceito para discutir a contrariedade da sentença de primeiro grau ao art. , § 4º, da LINDB, e ao art. 259 do Código Civil de 1916, em cotejo com a Súmula 377 do STF, que assim dispõe: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

O Ministro Luis Felipe Salomão, em voto cuidadosamente elaborado, discutiu questões pertinentes do Direito Internacional Privado, até então pouco aprofundadas. A primeira questão dizia respeito à aplicação da regra de conexão do art. 7º, § 4º, da LINDB para estabelecer a regência do regime de bens pela lei austríaca, por ser a lei do domicílio comum dos nubentes no momento do casamento. No caso da Áustria, a regra geral exige que qualquer previsão de comunicação dos bens do casal decorra de contrato especial, vale dizer, por pacto formal. Não havendo pacto, o regime de bens era o regime legal austríaco da separação.

A segunda questão dizia respeito à existência de algum impedimento à aplicação do direito estrangeiro. Na exegese do DIPr, a lei austríaca não poderia ser aplicada se fosse contrária à ordem pública brasileira, por força do art. 17 da LINDB.

Com relação a esse ponto, o Min. Salomão empregou a fórmula de adequação da norma de DIPr com o atual direito constitucional brasileiro, que possui normas de proteção à unidade familiar que não podem ser desprezadas. Dessa forma, aplicou ao caso concreto a Súmula 377 do STF, sob uma nova ótica, a de que embora seja necessário amenizar o rigor da norma da separação e reconhecer a comunhão dos aquestos provenientes do esforço comum dos cônjuges, esse esforço não pode mais ser presumido, visto que outras variantes podem ter um peso significativo na construção do patrimônio conjugal. Por isso, esclarece que é necessário comprovar o esforço comum, caso a caso, antes de se afastar a aplicação do direito estrangeiro em prol da comunicação dos aquestos.

Temos, assim, que o método conflitual não deixou de ser aplicado, mas o foi a partir de uma ótica contemporânea de respeito aos valores adotados pela Constituição de 1988. O voto, com muita precisão, aponta para a necessidade de se fazer a ponderação entre o esforço comum e o enriquecimento sem causa que pode decorrer da aplicação indiscriminada do regime de participação final nos aquestos a todos os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do casamento.

A decisão do STJ tomou o cuidado de remeter a questão às vias ordinárias, pois há que ser feita a prova minuciosa do alegado esforço comum. Os embargos de declaração ainda esclareceram que a prova caberia à filha do de cujus, em face da regra do ônus da prova.

Numa concepção moderna do DIPr, o respeito à ordem pública na aplicação do direito estrangeiro implica na verificação dos valores em jogo no caso concreto, como forma de adequar a norma estrangeira ao nosso ordenamento. No REsp 123.633 , o STJ entendeu que o esforço comum precisaria ser comprovado no caso concreto, sob pena de vir a gerar uma situação de enriquecimento sem causa em benefício de um único herdeiro. Cumpre observar que as duas decisões – a do STF de 1975 e a do STJ de 2009 – dizem respeito a casos em que o regime da separação total de bens decorria do regime legal da lei estrangeira e não da vontade das partes. Em nenhum dos dois casos havia pacto antenupcial.

Pela decisão do STJ, fica claro que a noção de ordem pública no direito brasileiro privilegia o esforço comum em detrimento da regra rígida da separação de bens, quando esta não resulta de uma manifestação expressa da vontade das partes, como é o caso de um regime legal. O respeito à ordem pública exige do julgador a utilização da técnica de ponderação de valores, no caso a proteção dos bens da família, de um lado, e a proibição de enriquecimento sem causa, de outro, para determinar como se aplicaria o princípio da ordem pública nesse caso concreto. Saiu-se da lógica matemática que sempre regeu o DIPr, para uma noção de ordem pública que não descura do resultado obtido e das situações individuais que devem ser protegidas.

No campo do Direito Internacional Privado, um dos debates contemporâneos que assume um papel inovador é o da extensão da autonomia da vontade da área das obrigações para a área de direito de família. Para Erik Jayme, 104 a liberdade do indivíduo, o seu direito à plena expressão de sua personalidade, também compreendem a esfera econômica. Nesse sentido, a Convenção da Haia sobre a lei aplicável aos regimes matrimoniais, de 1978, permite a autonomia da vontade, e uma vez exercida, essa autonomia deve ser respeitada. No entanto, para que haja um verdadeiro exercício da autonomia pelas partes, é preciso que isso ocorra de forma expressa. Daí porque é necessário distinguir, na seara de regime de bens, o regime legal do convencional. É que no primeiro caso não é possível ter ciência do grau de consciência dos nubentes, enquanto, no segundo, ele é evidente.

Restrição à aquisição de bens imóveis por estrangeiro

Outro efeito que pode advir do casamento entre brasileiro e estrangeiro diz respeito à aplicação das restrições à aquisição de imóvel por estrangeiro no Brasil, por força da comunicação do patrimônio comum do estrangeiro com o patrimônio do cônjuge brasileiro.

A Constituição Federal, em seu art. 190, 105 remete à legislação infraconstitucional a regulamentação sobre a aquisição ou o arrendamento de propriedade rural por pessoa física ou jurídica estrangeira. Anteriormente, a matéria já havia sido regulada pela Lei 5.709/1971 e pelo Decreto 74.965/1974.

Havia dúvida sobre a aplicação dessa legislação ao patrimônio comum do casal, já que a regulamentação exigia prévia autorização para aquisição de imóveis rurais e impunha limites máximos por município. O STJ se pronunciou a respeito, em um mandado de segurança 106 impetrado por um brasileiro casado com estrangeira, que se insurgia contra a exigência de uma prévia autorização do Incra para a aquisição de um imóvel rural. Decidiu o STJ que a exigência de caráter administrativo imposta ao estrangeiro se estende ao cônjuge brasileiro quando se tratar de uma propriedade que passará a integrar o patrimônio comum dos cônjuges. Esclareceu que a Lei 5.709/1971 foi recepcionada pela Constituição e regulamentada no art. 23, § 1º, da Lei 8.629/1993. A interpretação do art. 190 da Constituição Federal, em consonância com a regulamentação infraconstitucional, é de que “o estrangeiro casado com brasileiro, ou vice-versa, em regime de comunhão universal de bens, só pode adquirir imóvel rural, com área especificada na lei, com autorização do Incra”. 107 Esclarece o STJ que não se trata de uma proibição à aquisição da propriedade, mas sim um requisito de ordem administrativa que deve ser cumprido, pois previsto em lei.

A necessidade de obter a prévia autorização do Incra se aplica não só aos casos de casamentos sob o regime de bens da comunhão universal, mas a todos aqueles em que, pelo regime de bens do casamento, o imóvel adquirido for considerado propriedade comum de um casal em que um dos cônjuges seja estrangeiro.

A qualidade de herdeiro do cônjuge sobrevivente

A tradição brasileira sempre foi no sentido de não considerar o cônjuge como herdeiro necessário, sendo chamado à sucessão apenas no caso de ausência de descendentes ou ascendentes. Quando o regime de bens legal era o da comunhão universal, o cônjuge já fazia jus à meação do patrimônio conjugal. Com a mudança do regime legal para o da comunhão parcial em 1977, a comunhão de aquestos já era expressiva – embora não houvesse garantia da existência de patrimônio a dividir com o cônjuge sobrevivente, especialmente quando o patrimônio era formado por bens havidos por herança do de cujus. O Código Civil de 2002 operou significativa mudança: o cônjuge supérstite concorre com os descendentes na sucessão legítima, em alguns casos. 108

Para o DIPr, embora a LINDB não qualifique o cônjuge sobrevivente como herdeiro – como faz o...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976502/iv-a-familia-no-dipr-direito-internacional-privado-ed-2020