Direito Internacional Privado - Ed. 2020

V. Os Negócios no Dipr

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19.Contratos internacionais

Today the freedom of the parties to an international contract to choose the applicable law and its corollary, to choose the forum, judicial or arbitral, for the settlement of their disputes arising out of such contract is almost universally acknowledged.

Peter Nygh 1

Os estudos sobre contratos internacionais integram a parte especial do DIPr, e o princípio da autonomia da vontade na determinação do direito aplicável é um dos tópicos mais importantes. 2 No plano internacional, pode-se dizer que há um consenso de que cabe às partes escolher o direito aplicável a um contrato internacional, consagrado o princípio da autonomia da vontade. Os Princípios da Haia sobre Escolha da Lei Aplicável aos Contratos Comerciais Internacionais 3 refletem com exatidão a relevância com que a matéria é tratada por um número considerável de Estados. 4

Não obstante a acolhida no exterior, a questão assume um caráter tormentoso quando chegamos ao Brasil. Apesar da sua clara adoção na Lei de Arbitragem 5 e na Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) 6 , e das inúmeras manifestações da doutrina 7 a favor do princípio, continua vigente o art. 9º da LINDB 8 que, ante a ausência de permissão expressa, traz grande incerteza quanto ao tratamento do tema, que a jurisprudência tampouco esclareceu satisfatoriamente.

Os contratos internacionais no sentido que hoje conhecemos, ou seja, na qualidade de principais instrumentos para viabilizar o fluxo comercial expressivo e constante existente entre os países, só tomou esse formato em meados do século XIX. Até então, internacional era somente o transporte e a viagem das mercadorias. Naquela época, o produtor trazia sua mercadoria para o porto, e ali era realizada a transação com o comprador, que em geral exercia tanto as funções de dono do navio (armador) como de comerciante. Não havia segurança nas comunicações, o que inviabilizava o contrato à distância.

Somente com o advento do transporte marítimo a vapor, que exigiu um grande investimento dos armadores e profissionalizou o transporte de carga, é que surgiu a possibilidade de que a compra e venda entre comerciantes de países diversos se desse diretamente, com a posterior contratação do transporte. Nesse momento, começaram a surgir as situações práticas que puseram em relevo a questão jurídica específica da validade e execução de um contrato efetivamente internacional, obrigando partes, juízes e advogados envolvidos a empreender uma análise da lei aplicável.

Um exemplo marcante dessa situação é o caso Vita Food Products, Inc. vs. Unus Shipping Co. Ltd. 9 , na Inglaterra, no qual se discutia a validade e aplicabilidade de uma cláusula dispondo sobre a lei aplicável. A escolha das partes pela lei inglesa foi respeitada pelo tribunal inglês, sem se recorrer à regra de conexão. Até então, a regra de conexão oriunda da Idade Média era a lex contractus, ou seja, havia a ideia de que o local da celebração era o fator preponderante na definição da lei aplicável à relação jurídica. Note-se que nessa época os contratos à distância eram praticamente desconhecidos. Foi a partir da formulação de Savigny que uma nova regra de conexão surgiu, a da sede da relação jurídica, passando-se a considerar mais importante para os contratantes o local da execução do contrato do que o de sua celebração.

No caso citado, o contrato de transporte era entre os Estados Unidos e o Canadá. Como na época a Corte Inglesa era a última instância para as questões canadenses, o julgamento ocorreu em Londres. Havia uma cláusula no contrato exonerando o transportador de responsabilidade, o que era permitido pela lei inglesa, mas proibido pela lei americana. O bill of lading se referiu a outra lei expressamente para escapar daquela que lhe proibia a exoneração de responsabilidade desejada. A Corte Inglesa preferiu aplicar a lei inglesa e impedir qualquer mudança nas regras do contrato para preservar a segurança jurídica, e o fez com base na autonomia da vontade.

A partir dessas duas ideias (da lei da celebração da Idade Média e da lei do local da execução de Savigny), delinearam-se as regras de DIPr para os contratos internacionais do século XX. Nos Estados Unidos, o First Restatement of Conflicts of Law adotava a regra da lei do local da celebração. Somente em 1971, com a publicação do Second Restatement, é que se adotou a teoria da autonomia da vontade de forma ampla. O Second Restatement também introduziu importante modificação nas regras de conexão para a lei aplicável aos contratos internacionais, em caráter subsidiário na ausência de escolha pelas partes: estabeleceu como norma de conexão aquela que refletia os vínculos mais estreitos da relação em objeto, hoje delineado pelo que se conhece como princípio da proximidade.

Na mesma época, na Europa, a regra oscilava entre países que adotavam o sistema de Savigny e os que adotavam a lei do local da celebração. Isso mudou na década de 80 do século XX com o advento da Convenção de Roma 10 , posteriormente transformada no Regulamento CE 593/2008. O novo diploma internacional regional adotou como regra principal a autonomia da vontade, permitindo às partes escolher livremente a norma regente de seus contratos 11 . Em caráter subsidiário, adotou a regra dos vínculos mais estreitos 12 .

A expressiva mudança das regras seculares da lei do local da celebração ou execução dos contratos para essa nova fórmula dos vínculos mais estreitos (na ausência de escolha), foi alvo de críticas na Europa por seu caráter flexível, e por tender à aplicação da lei local. Não obstante, uma das razões para o seu sucesso e consequente adoção se deve ao seu caráter econômico: abandona-se um critério aleatório, diante do mundo cada vez mais sem fronteiras, para se perquirir os verdadeiros vínculos entre os contratantes. Na maior parte das vezes, esse vínculo é determinado por circunstâncias de caráter econômico, como local das tratativas, da execução do contrato e mesmo da sua celebração. Tais circunstâncias devem ser sopesadas no caso concreto para que a lei aplicável seja a mais próxima da realidade das partes e não advinda de uma concepção jurídica rígida e imutável, muitas vezes tida como inadequada.

Interessante constatar que embora as regras de DIPr aplicáveis aos indivíduos nos Estados Unidos e na Europa sejam muitas vezes divergentes, havendo mesmo um cisma entre os dois sistemas, na área contratual há uma convergência entre os fatores adotados para determinar a lei aplicável aos contratos internacionais. Pode-se dizer que a american revolution e as regras dali advindas foram importadas pelos negociadores da Convenção de Roma ao adotarem a regra dos vínculos mais estreitos. 13 Parece-nos que essa convergência teve, entre outras razões, as de cunho econômico, já que a possibilidade de escolher a lei aplicável é uma decisão comercial que traz ganhos substanciais às partes envolvidas na transação, como se verá a seguir.

Enquanto novas ideias se desenvolviam nos Estados Unidos e na Europa, na maioria dos países da América Latina consolidou-se a regra da lei do local da celebração dos contratos, sendo que nos países do Prata (Argentina, Paraguai e Uruguai) priorizou-se a lei do local da execução. Por seu turno, o princípio da autonomia da vontade foi muito criticado pela doutrina latino-americana. Desde a codificação dos Tratados de Montevidéu (1889-90/1939-40) houve manifestações contrárias à liberdade das partes de escolher livremente a lei aplicável. Novamente, vislumbram-se em situações concretas as razões de cunho econômico para essa desaprovação: é que os países do Cone Sul, em especial o Uruguai, recebiam muitas importações de mercadorias e era comum a tentativa dos transportadores de incluir em seus contratos cláusulas de exclusão da responsabilidade em caso de danos, o que prejudicava os importadores pelos inúmeros acidentes que ocorriam no porto, no momento do desembarque. As leis locais dos portos eram contrárias a essas cláusulas, que aos que enviavam a mercadoria interessava aplicar. As partes que recebiam a mercadoria nos portos da América Latina também se consideravam em desvantagem com relação aos transportadores, em geral grandes empresas internacionais, e por isso não queriam permitir que esse tipo de cláusula prosperasse.

Tal situação repete-se nos dias de hoje com relação ao consumidor, considerado como parte mais fraca em uma contratação com um fornecedor, razão pela qual as principais codificações e convenções internacionais sobre o tema excepcionam a essa categoria a aplicação da autonomia da vontade 14 .

Somente nos anos 90 do século XX, através da OEA, que promoveu a V Conferência Interamericana sobre Direito Internacional Privado (CIDIP V), 15 houve consenso entre os países latino-americanos de que a situação fática se modificara e que agora era necessário também mudar a regulamentação. E entre os motivos estavam novamente as razões econômicas, já que os países da região queriam inserir-se no mercado internacional em igualdade de condições, e se deram conta da necessidade de ter regras de conexão em que a autonomia da vontade fosse plenamente contemplada, pois na legislação dos países parceiros essa possibilidade já era uma realidade.

A Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, aprovada em 1994, além de estabelecer a faculdade de escolha da lei aplicável como principal regra de conexão sobre o direito aplicável em seu art. 7º 16 , também inovou ao incluir como norma subsidiária, para os casos de ausência de escolha da lei, a regra dos vínculos mais estreitos, segundo o art. 9º 17 . Essa última tem como motivação a necessidade de maior flexibilidade para as regras aplicáveis aos contratos internacionais, tendo em vista as novas circunstâncias do comércio internacional globalizado.

No entanto, apesar de seu sucesso entre os doutrinadores, a Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais não sensibilizou os Estados e não teve o número de ratificações desejável. Por isso, encontra-se hoje em vigor apenas no México e na Venezuela, aguardando que os demais países das Américas a adotem no plano interno.

Até que a Convenção do México se torne a regra de DIPr dos países da região, continuarão a coexistir diferentes regras nacionais sobre a lei aplicável aos contratos internacionais nos países da América Latina, o que não contribui para a melhora do comércio inter-regional 18 .

O que caracteriza a internacionalidade de um contrato é a presença de um elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos. Basta que uma das partes seja domiciliada em um país estrangeiro ou que um contrato seja celebrado em um país, para ser cumprido em outro. As partes podem procurar prever situações futuras, estabelecendo regras de direito substantivo no bojo do contrato, e ainda determinar onde e como o litígio dali decorrente será julgado, através de cláusulas de eleição de foro ou de arbitragem.

Todo contrato internacional será regido por uma lei nacional, determinada pelo DIPr do Estado onde a questão estiver sendo julgada. Ao negociar as cláusulas de um contrato internacional, é preciso considerar como decidem os tribunais locais. No Brasil, a regra de DIPr é a do local da celebração. 19

Modernamente, há os que entendem que poderia o contrato ser regido por normas que não pertencem a um país, como aquelas decorrentes da lex mercatoria ou ainda os Princípios do Unidroit. 20 Todavia, a possibilidade de adoção de tais regras divide a doutrina 21 . A Convenção do México, nos seus arts. 9º e 10, estabelece que os tribunais devem levar em conta a lex mercatoria, mas de forma subsidiária.

No Brasil, o STJ tem reconhecido a aplicação das regras da lex mercatoria, tal como os “incoterms” editados pela Câmara Internacional de Comércio que, apesar de não vinculativas, podem ser aplicadas se indicadas pelas partes em seu contrato 22 .

Ainda assim, a única maneira segura de utilizar regras que não fazem parte de um determinado sistema jurídico é quando o litígio for resolvido pela arbitragem. Para Dolinger, esse seria um DIPr uniformizado, resultante do esforço comum de dois ou mais Estados, em razão da natureza internacional de um instituto.

Como as regras de conflito variam de país para país, procurou-se harmonizá-las através da criação de normas conflituais internacionais uniformes, 23 que apontem aos países signatários o mesmo caminho para a solução do conflito de leis, trazendo segurança jurídica e eliminando as possibilidades de forum shopping (para aplicação de lei diversa daquela designada pela regra de conexão). Outras iniciativas buscam a harmonia por meio da adoção de regras substantivas, como a Convenção da UNCITRAL sobre Compra e Venda Internacional. As normas materiais uniformes promovem a modificação e unificação de uma parcela do direito privado material. 24 Uma tendência observada em ambos os casos de uniformização é no sentido de permitir às partes liberdade na escolha da lei aplicável.

No âmbito da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, os Princípios da Haia sobre Escolha da Lei Aplicável aos Contratos Comerciais Internacionais são um exemplo de soft law, dando ênfase a utilização da autonomia da vontade e permitindo, de forma expressa, a utilização da lex mercatoria 25 . De acordo com o artigo 3º, as partes podem escolher como lei aplicável regras de direito aceitas em nível regional, supranacional ou internacional como um conjunto de regras neutras e equilibradas, desde que não sejam incompatíveis com as regras do foro. 26 A regulamentação dos contratos internacionais pode ser analisada pelas partes contratantes a partir de sua relevância econômica, ou seja, a partir do seu impacto nos custos das transações internacionais 27 .

Estar na situação de negociar um contrato internacional e não saber quais os custos e consequências de litigá-lo em um tribunal que aplicará a lei obtida através da utilização do seu próprio método de DIPr certamente traz insegurança jurídica. Pode ser inclusive um fator de impedimento da contratação, pois os custos da incerteza podem não compensar as vantagens que seriam auferidas a partir da conclusão do contrato.

No momento de escolher a lei aplicável ao contrato, as partes levam em consideração características especiais de um determinado direito. Se esse for mais flexível, ou mesmo mais adequado às transações comerciais, chega-se a uma solução mais eficiente em uma eventual disputa litigiosa. Por exemplo, nos Estados Unidos, onde essas regras são de caráter estadual, a maioria dos contratos de financiamento contém cláusula elegendo a lei de Nova York como aplicável, já que a legislação desse Estado sempre teve a preocupação de adequar-se às necessidades do comércio, transformando Nova York na capital dos negócios a partir da adoção de um aparato legislativo adequado. 28

Assim, não surpreende que o princípio da autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável a um contrato internacional tenha sido adotado em diversas jurisdições, tais como União Europeia, Estados Unidos e Canadá, e que sua utilização tenha gerado inúmeros ganhos em eficiência econômica para as partes envolvidas nas transações internacionais 29 . As partes contratantes em uma transação internacional adotam uma cláusula de lei aplicável porque isso lhes parece mais vantajoso por inúmeras razões: a lei escolhida pode ter dispositivos mais adequados a sua situação jurídica. Há o desejo de escolher uma lei que pareça mais neutra às partes e, portanto, que não traga vantagens excessivas, ou seja, parcial com relação a qualquer dos contratantes. Dessa forma, ao permitir a escolha da lei, não se cria uma situação em que uma das partes esteja em posição privilegiada por ter mais conhecimento do que a outra acerca da lei determinada pela norma de conexão.

Outra repercussão importante é que a permissão de escolha da lei faz com que haja uma saudável competição entre os Estados para atrair as partes, o que permite uma melhora do direito substantivo, tornando-o pouco a pouco mais adequado ao comércio internacional. E essa corrida por regras mais consentâneas com as questões específicas dos negócios internacionais torna-se ainda mais acirrada com a consolidação da possibilidade de se aplicar regras não estatais, a lex mercatoria, cuja expressão mais conhecida são os já mencionados Princípio do UNIDROIT, e agora os Princípios sobre a escolha da lei aplicável aos contratos internacionais da Conferência da Haia.

Ressalte-se, ainda, que a autonomia da vontade não é um princípio que possa ser aplicado indistintamente a toda e qualquer situação jurídica. É comum excluir essa possibilidade nos contratos com consumidores, nos de trabalho e de seguro, para evitar o aprofundamento de situações de desigualdade e a utilização oportunista da faculdade de escolher a lei.

19.1.A metodologia das regras de conexão

O estabelecimento do tipo de regra de conexão aplicável aos contratos internacionais coube à escola estatutária italiana, na Idade Média, e perdura até hoje em vários países, inclusive no Brasil. É a regra do local da celebração do contrato. Embora os princípios dessa escola já fossem conhecidos, atribui-se a Bartolo a sua sistematização. 30 Ele dividiu as questões contratuais entre aquelas originadas do contrato e de sua forma (regidas pela lei do local da celebração) e aquelas decorrentes de sua execução, aplicando-se a lei do local da execução. 31 Bartolo também antecipou a possibilidade da aplicação de mais de uma lei.

A princípio, o uso da lei do local da celebração fazia sentido pela dificuldade da contratação entre ausentes. Essa situação continuou por muito tempo, pois a mobilidade das pessoas era menor e a comunicação à distância incerta e escassa. O local da assinatura do contrato não era um locus …

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22 de Maio de 2022
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