Direito Internacional Privado - Ed. 2020

V. Os Negócios no Dipr

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19.Contratos internacionais

Today the freedom of the parties to an international contract to choose the applicable law and its corollary, to choose the forum, judicial or arbitral, for the settlement of their disputes arising out of such contract is almost universally acknowledged.

Peter Nygh 1

Os estudos sobre contratos internacionais integram a parte especial do DIPr, e o princípio da autonomia da vontade na determinação do direito aplicável é um dos tópicos mais importantes. 2 No plano internacional, pode-se dizer que há um consenso de que cabe às partes escolher o direito aplicável a um contrato internacional, consagrado o princípio da autonomia da vontade. Os Princípios da Haia sobre Escolha da Lei Aplicável aos Contratos Comerciais Internacionais 3 refletem com exatidão a relevância com que a matéria é tratada por um número considerável de Estados. 4

Não obstante a acolhida no exterior, a questão assume um caráter tormentoso quando chegamos ao Brasil. Apesar da sua clara adoção na Lei de Arbitragem 5 e na Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) 6 , e das inúmeras manifestações da doutrina 7 a favor do princípio, continua vigente o art. 9º da LINDB 8 que, ante a ausência de permissão expressa, traz grande incerteza quanto ao tratamento do tema, que a jurisprudência tampouco esclareceu satisfatoriamente.

Os contratos internacionais no sentido que hoje conhecemos, ou seja, na qualidade de principais instrumentos para viabilizar o fluxo comercial expressivo e constante existente entre os países, só tomou esse formato em meados do século XIX. Até então, internacional era somente o transporte e a viagem das mercadorias. Naquela época, o produtor trazia sua mercadoria para o porto, e ali era realizada a transação com o comprador, que em geral exercia tanto as funções de dono do navio (armador) como de comerciante. Não havia segurança nas comunicações, o que inviabilizava o contrato à distância.

Somente com o advento do transporte marítimo a vapor, que exigiu um grande investimento dos armadores e profissionalizou o transporte de carga, é que surgiu a possibilidade de que a compra e venda entre comerciantes de países diversos se desse diretamente, com a posterior contratação do transporte. Nesse momento, começaram a surgir as situações práticas que puseram em relevo a questão jurídica específica da validade e execução de um contrato efetivamente internacional, obrigando partes, juízes e advogados envolvidos a empreender uma análise da lei aplicável.

Um exemplo marcante dessa situação é o caso Vita Food Products, Inc. vs. Unus Shipping Co. Ltd. 9 , na Inglaterra, no qual se discutia a validade e aplicabilidade de uma cláusula dispondo sobre a lei aplicável. A escolha das partes pela lei inglesa foi respeitada pelo tribunal inglês, sem se recorrer à regra de conexão. Até então, a regra de conexão oriunda da Idade Média era a lex contractus, ou seja, havia a ideia de que o local da celebração era o fator preponderante na definição da lei aplicável à relação jurídica. Note-se que nessa época os contratos à distância eram praticamente desconhecidos. Foi a partir da formulação de Savigny que uma nova regra de conexão surgiu, a da sede da relação jurídica, passando-se a considerar mais importante para os contratantes o local da execução do contrato do que o de sua celebração.

No caso citado, o contrato de transporte era entre os Estados Unidos e o Canadá. Como na época a Corte Inglesa era a última instância para as questões canadenses, o julgamento ocorreu em Londres. Havia uma cláusula no contrato exonerando o transportador de responsabilidade, o que era permitido pela lei inglesa, mas proibido pela lei americana. O bill of lading se referiu a outra lei expressamente para escapar daquela que lhe proibia a exoneração de responsabilidade desejada. A Corte Inglesa preferiu aplicar a lei inglesa e impedir qualquer mudança nas regras do contrato para preservar a segurança jurídica, e o fez com base na autonomia da vontade.

A partir dessas duas ideias (da lei da celebração da Idade Média e da lei do local da execução de Savigny), delinearam-se as regras de DIPr para os contratos internacionais do século XX. Nos Estados Unidos, o First Restatement of Conflicts of Law adotava a regra da lei do local da celebração. Somente em 1971, com a publicação do Second Restatement, é que se adotou a teoria da autonomia da vontade de forma ampla. O Second Restatement também introduziu importante modificação nas regras de conexão para a lei aplicável aos contratos internacionais, em caráter subsidiário na ausência de escolha pelas partes: estabeleceu como norma de conexão aquela que refletia os vínculos mais estreitos da relação em objeto, hoje delineado pelo que se conhece como princípio da proximidade.

Na mesma época, na Europa, a regra oscilava entre países que adotavam o sistema de Savigny e os que adotavam a lei do local da celebração. Isso mudou na década de 80 do século XX com o advento da Convenção de Roma 10 , posteriormente transformada no Regulamento CE 593/2008. O novo diploma internacional regional adotou como regra principal a autonomia da vontade, permitindo às partes escolher livremente a norma regente de seus contratos 11 . Em caráter subsidiário, adotou a regra dos vínculos mais estreitos 12 .

A expressiva mudança das regras seculares da lei do local da celebração ou execução dos contratos para essa nova fórmula dos vínculos mais estreitos (na ausência de escolha), foi alvo de críticas na Europa por seu caráter flexível, e por tender à aplicação da lei local. Não obstante, uma das razões para o seu sucesso e consequente adoção se deve ao seu caráter econômico: abandona-se um critério aleatório, diante do mundo cada vez mais sem fronteiras, para se perquirir os verdadeiros vínculos entre os contratantes. Na maior parte das vezes, esse vínculo é determinado por circunstâncias de caráter econômico, como local das tratativas, da execução do contrato e mesmo da sua celebração. Tais circunstâncias devem ser sopesadas no caso concreto para que a lei aplicável seja a mais próxima da realidade das partes e não advinda de uma concepção jurídica rígida e imutável, muitas vezes tida como inadequada.

Interessante constatar que embora as regras de DIPr aplicáveis aos indivíduos nos Estados Unidos e na Europa sejam muitas vezes divergentes, havendo mesmo um cisma entre os dois sistemas, na área contratual há uma convergência entre os fatores adotados para determinar a lei aplicável aos contratos internacionais. Pode-se dizer que a american revolution e as regras dali advindas foram importadas pelos negociadores da Convenção de Roma ao adotarem a regra dos vínculos mais estreitos. 13 Parece-nos que essa convergência teve, entre outras razões, as de cunho econômico, já que a possibilidade de escolher a lei aplicável é uma decisão comercial que traz ganhos substanciais às partes envolvidas na transação, como se verá a seguir.

Enquanto novas ideias se desenvolviam nos Estados Unidos e na Europa, na maioria dos países da América Latina consolidou-se a regra da lei do local da celebração dos contratos, sendo que nos países do Prata (Argentina, Paraguai e Uruguai) priorizou-se a lei do local da execução. Por seu turno, o princípio da autonomia da vontade foi muito criticado pela doutrina latino-americana. Desde a codificação dos Tratados de Montevidéu (1889-90/1939-40) houve manifestações contrárias à liberdade das partes de escolher livremente a lei aplicável. Novamente, vislumbram-se em situações concretas as razões de cunho econômico para essa desaprovação: é que os países do Cone Sul, em especial o Uruguai, recebiam muitas importações de mercadorias e era comum a tentativa dos transportadores de incluir em seus contratos cláusulas de exclusão da responsabilidade em caso de danos, o que prejudicava os importadores pelos inúmeros acidentes que ocorriam no porto, no momento do desembarque. As leis locais dos portos eram contrárias a essas cláusulas, que aos que enviavam a mercadoria interessava aplicar. As partes que recebiam a mercadoria nos portos da América Latina também se consideravam em desvantagem com relação aos transportadores, em geral grandes empresas internacionais, e por isso não queriam permitir que esse tipo de cláusula prosperasse.

Tal situação repete-se nos dias de hoje com relação ao consumidor, considerado como parte mais fraca em uma contratação com um fornecedor, razão pela qual as principais codificações e convenções internacionais sobre o tema excepcionam a essa categoria a aplicação da autonomia da vontade 14 .

Somente nos anos 90 do século XX, através da OEA, que promoveu a V Conferência Interamericana sobre Direito Internacional Privado (CIDIP V), 15 houve consenso entre os países latino-americanos de que a situação fática se modificara e que agora era necessário também mudar a regulamentação. E entre os motivos estavam novamente as razões econômicas, já que os países da região queriam inserir-se no mercado internacional em igualdade de condições, e se deram conta da necessidade de ter regras de conexão em que a autonomia da vontade fosse plenamente contemplada, pois na legislação dos países parceiros essa possibilidade já era uma realidade.

A Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, aprovada em 1994, além de estabelecer a faculdade de escolha da lei aplicável como principal regra de conexão sobre o direito aplicável em seu art. 7º 16 , também inovou ao incluir como norma subsidiária, para os casos de ausência de escolha da lei, a regra dos vínculos mais estreitos, segundo o art. 9º 17 . Essa última tem como motivação a necessidade de maior flexibilidade para as regras aplicáveis aos contratos internacionais, tendo em vista as novas circunstâncias do comércio internacional globalizado.

No entanto, apesar de seu sucesso entre os doutrinadores, a Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais não sensibilizou os Estados e não teve o número de ratificações desejável. Por isso, encontra-se hoje em vigor apenas no México e na Venezuela, aguardando que os demais países das Américas a adotem no plano interno.

Até que a Convenção do México se torne a regra de DIPr dos países da região, continuarão a coexistir diferentes regras nacionais sobre a lei aplicável aos contratos internacionais nos países da América Latina, o que não contribui para a melhora do comércio inter-regional 18 .

O que caracteriza a internacionalidade de um contrato é a presença de um elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos. Basta que uma das partes seja domiciliada em um país estrangeiro ou que um contrato seja celebrado em um país, para ser cumprido em outro. As partes podem procurar prever situações futuras, estabelecendo regras de direito substantivo no bojo do contrato, e ainda determinar onde e como o litígio dali decorrente será julgado, através de cláusulas de eleição de foro ou de arbitragem.

Todo contrato internacional será regido por uma lei nacional, determinada pelo DIPr do Estado onde a questão estiver sendo julgada. Ao negociar as cláusulas de um contrato internacional, é preciso considerar como decidem os tribunais locais. No Brasil, a regra de DIPr é a do local da celebração. 19

Modernamente, há os que entendem que poderia o contrato ser regido por normas que não pertencem a um país, como aquelas decorrentes da lex mercatoria ou ainda os Princípios do Unidroit. 20 Todavia, a possibilidade de adoção de tais regras divide a doutrina 21 . A Convenção do México, nos seus arts. 9º e 10, estabelece que os tribunais devem levar em conta a lex mercatoria, mas de forma subsidiária.

No Brasil, o STJ tem reconhecido a aplicação das regras da lex mercatoria, tal como os “incoterms” editados pela Câmara Internacional de Comércio que, apesar de não vinculativas, podem ser aplicadas se indicadas pelas partes em seu contrato 22 .

Ainda assim, a única maneira segura de utilizar regras que não fazem parte de um determinado sistema jurídico é quando o litígio for resolvido pela arbitragem. Para Dolinger, esse seria um DIPr uniformizado, resultante do esforço comum de dois ou mais Estados, em razão da natureza internacional de um instituto.

Como as regras de conflito variam de país para país, procurou-se harmonizá-las através da criação de normas conflituais internacionais uniformes, 23 que apontem aos países signatários o mesmo caminho para a solução do conflito de leis, trazendo segurança jurídica e eliminando as possibilidades de forum shopping (para aplicação de lei diversa daquela designada pela regra de conexão). Outras iniciativas buscam a harmonia por meio da adoção de regras substantivas, como a Convenção da UNCITRAL sobre Compra e Venda Internacional. As normas materiais uniformes promovem a modificação e unificação de uma parcela do direito privado material. 24 Uma tendência observada em ambos os casos de uniformização é no sentido de permitir às partes liberdade na escolha da lei aplicável.

No âmbito da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, os Princípios da Haia sobre Escolha da Lei Aplicável aos Contratos Comerciais Internacionais são um exemplo de soft law, dando ênfase a utilização da autonomia da vontade e permitindo, de forma expressa, a utilização da lex mercatoria 25 . De acordo com o artigo 3º, as partes podem escolher como lei aplicável regras de direito aceitas em nível regional, supranacional ou internacional como um conjunto de regras neutras e equilibradas, desde que não sejam incompatíveis com as regras do foro. 26 A regulamentação dos contratos internacionais pode ser analisada pelas partes contratantes a partir de sua relevância econômica, ou seja, a partir do seu impacto nos custos das transações internacionais 27 .

Estar na situação de negociar um contrato internacional e não saber quais os custos e consequências de litigá-lo em um tribunal que aplicará a lei obtida através da utilização do seu próprio método de DIPr certamente traz insegurança jurídica. Pode ser inclusive um fator de impedimento da contratação, pois os custos da incerteza podem não compensar as vantagens que seriam auferidas a partir da conclusão do contrato.

No momento de escolher a lei aplicável ao contrato, as partes levam em consideração características especiais de um determinado direito. Se esse for mais flexível, ou mesmo mais adequado às transações comerciais, chega-se a uma solução mais eficiente em uma eventual disputa litigiosa. Por exemplo, nos Estados Unidos, onde essas regras são de caráter estadual, a maioria dos contratos de financiamento contém cláusula elegendo a lei de Nova York como aplicável, já que a legislação desse Estado sempre teve a preocupação de adequar-se às necessidades do comércio, transformando Nova York na capital dos negócios a partir da adoção de um aparato legislativo adequado. 28

Assim, não surpreende que o princípio da autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável a um contrato internacional tenha sido adotado em diversas jurisdições, tais como União Europeia, Estados Unidos e Canadá, e que sua utilização tenha gerado inúmeros ganhos em eficiência econômica para as partes envolvidas nas transações internacionais 29 . As partes contratantes em uma transação internacional adotam uma cláusula de lei aplicável porque isso lhes parece mais vantajoso por inúmeras razões: a lei escolhida pode ter dispositivos mais adequados a sua situação jurídica. Há o desejo de escolher uma lei que pareça mais neutra às partes e, portanto, que não traga vantagens excessivas, ou seja, parcial com relação a qualquer dos contratantes. Dessa forma, ao permitir a escolha da lei, não se cria uma situação em que uma das partes esteja em posição privilegiada por ter mais conhecimento do que a outra acerca da lei determinada pela norma de conexão.

Outra repercussão importante é que a permissão de escolha da lei faz com que haja uma saudável competição entre os Estados para atrair as partes, o que permite uma melhora do direito substantivo, tornando-o pouco a pouco mais adequado ao comércio internacional. E essa corrida por regras mais consentâneas com as questões específicas dos negócios internacionais torna-se ainda mais acirrada com a consolidação da possibilidade de se aplicar regras não estatais, a lex mercatoria, cuja expressão mais conhecida são os já mencionados Princípio do UNIDROIT, e agora os Princípios sobre a escolha da lei aplicável aos contratos internacionais da Conferência da Haia.

Ressalte-se, ainda, que a autonomia da vontade não é um princípio que possa ser aplicado indistintamente a toda e qualquer situação jurídica. É comum excluir essa possibilidade nos contratos com consumidores, nos de trabalho e de seguro, para evitar o aprofundamento de situações de desigualdade e a utilização oportunista da faculdade de escolher a lei.

19.1.A metodologia das regras de conexão

O estabelecimento do tipo de regra de conexão aplicável aos contratos internacionais coube à escola estatutária italiana, na Idade Média, e perdura até hoje em vários países, inclusive no Brasil. É a regra do local da celebração do contrato. Embora os princípios dessa escola já fossem conhecidos, atribui-se a Bartolo a sua sistematização. 30 Ele dividiu as questões contratuais entre aquelas originadas do contrato e de sua forma (regidas pela lei do local da celebração) e aquelas decorrentes de sua execução, aplicando-se a lei do local da execução. 31 Bartolo também antecipou a possibilidade da aplicação de mais de uma lei.

A princípio, o uso da lei do local da celebração fazia sentido pela dificuldade da contratação entre ausentes. Essa situação continuou por muito tempo, pois a mobilidade das pessoas era menor e a comunicação à distância incerta e escassa. O local da assinatura do contrato não era um locus aleatório, mas onde os negócios se realizavam.

No século XIX, Savigny formulou sua teoria sobre os conflitos de lei. Para as obrigações contratuais, designava como aplicável a lei da sede das relações jurídicas, por ser esta imposta pela natureza das coisas. Ele adotou como critério de conexão a regra da lei do local da execução, porque a submissão das partes a uma lei deveria corresponder a um fenômeno visível na relação obrigacional. Savigny criticou a regra da lei do local da constituição da obrigação por considerá-la efêmera e fortuita, 32 preferindo a lei do local da execução por ser onde ocorreriam as ações mais importantes do contrato internacional, como a entrega da coisa ou prestação do serviço ou o pagamento do preço ajustado.

Com o incremento das comunicações e das viagens, ambos os critérios perderam importância, sendo substituídos por uma nova metodologia. Nesta, a autonomia da vontade aparece como fator determinante da lei aplicável, tendência que teve acolhida nos Estados Unidos, pela via jurisprudencial, e posteriormente na Europa, pela via convencional, com a já mencionada Convenção de Roma de 1980, substituída pelo Regulamento 593/2008. Embora a teoria da autonomia da vontade tenha sido aceita mundialmente, as regras consubstanciadas pela escola italiana (lei do local da celebração) ainda têm grande utilização nos países de tradição romano-germânica da América Latina. 33

No Brasil, antes do advento do Código Civil, seguíamos as Ordenações, que adotavam o critério da lei do local da celebração. Não obstante, havia regras no Decreto 737/1850 (Código Comercial) que dispunham sobre os contratos comerciais ajustados em país estrangeiro, aplicando-lhes a lei do local da execução. 34

Atualmente, a regra geral prevista no art. 9º da LINDB para a determinação da lei aplicável é o local da constituição da obrigação. Repetiu-se a Introdução ao Código Civil de 1916. A única modificação foi a supressão da expressão “salvo estipulação em contrário”, que até então dava espaço à autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável. 35 A redação do artigo, apesar de ser de 1942, em muito se assemelha às regras de conexão clássicas do século XIX. Considerando que a introdução ao Código Civil de 1916 tinha redação similar com a ressalva “salvo estipulação em contrário”, a mudança deixou em muitos doutrinadores fundadas dúvidas se não significaria uma vedação, ainda que indireta, à escolha da lei pelas partes.

O caput do art. 9º da LINDB cuida da lei aplicável à validade substancial ou aos chamados aspectos intrínsecos ou de fundo do contrato, 36 no que concerne os contratos celebrados entre presentes.

Para os contratos celebrados entre ausentes, passa-se à norma do § 2º desse mesmo artigo, que apresenta como regra de conexão a lei da residência do proponente. 37 Considera-se proposta, nos termos do artigo, não a inicial, mas sim a última versão, 38 eis que a lei brasileira adota a teoria da expedição da resposta como o momento em que se aperfeiçoa a obrigação nos contratos entre ausentes. A noção de residência também depende da definição do direito brasileiro, 39 servindo melhor à mobilidade inerente aos contratos por sua flexibilidade, ao invés do conceito mais rígido de domicílio. Serpa Lopes acrescenta que a residência pura e simples não é suficiente para se identificar a sede do contrato e oferece margem a incertezas. Portanto, acredita que a jurisprudência deva determinar de acordo com as peculiaridades de cada caso o lugar em que o ofertante se encontrava residindo no momento da oferta. 40

O legislador optou ainda por regra de caráter imperativo para as questões de forma, cujos requisitos devem ser observados quando a execução se der no Brasil. Serpa Lopes entende que se exigem tanto os requisitos essenciais da lei brasileira, como os da lei estrangeira. 41 Segundo João Grandino Rodas, 42 a forma essencial é a ad solemnitatem, compreendendo os requisitos de existência da obrigação. Em observância ao princípio da locus regit actum, as peculiaridades da lei estrangeira relativas aos requisitos formais também deverão ser admitidas. 43

19.2.O princípio da autonomia da vontade

Atribui-se a Charles Dumoulin, jurista francês do século XVI, o desenvolvimento do princípio da autonomia da vontade no DIPr. 44 Em sua época, o direito francês ainda não havia sido codificado nacionalmente, e as leis das diversas províncias eram tratadas como direito estrangeiro, à semelhança das cidades italianas com seus estatutos. 45 Dumoulin, considerado um continuador das doutrina estatutária italiana, distingue-se daquela escola por suas ideias sobre a escolha pelas partes de uma lei para os contratos internacionais e para os regimes patrimoniais. 46

Kahn-Freund, em seu curso da Haia de 1974, apresenta uma interessante análise da questão da autonomia da vontade. 47 Para ele, o DIPr acompanha os fatos da vida. Até o século XVII, a única questão relevante dizia respeito à propriedade, o bem por excelência da época. Poderia surgir uma diferença entre o que determinava o regime de bens do casamento e a lei do lugar onde se encontrava o imóvel, e assim haveria a necessidade de uma regra de DIPr. A visão de Dumoulin se enquadra nessa ótica. Os contratos internacionais, como os conhecemos hoje, só passaram a ter relevância quando o transporte marítimo a vapor revolucionou o mercado de trocas.

Isso porque antes o que era internacional era a viagem, ou seja, o transporte da mercadoria, e não o contrato em si. A maioria dos comerciantes levava suas mercadorias ao porto e as vendia aos donos dos navios, que então as transportavam a seu ônus e risco. Com a separação das atividades, a melhora no transporte e nas comunicações, os vendedores passaram a se relacionar diretamente com os compradores, e então tivemos uma nova maneira de contratar, que era por correspondência, entre ausentes. Nesse momento, surgiram as primeiras questões de DIPr a respeito de fatos que ocorriam na entrega da mercadoria e na definição da responsabilidade de cada parte.

O caso American Co. é um exemplo dessa situação. Hoje, o lugar da contratação, ao invés de representar um local que designa a parte com maior poder de barganha, pode ser totalmente aleatório, dada a facilidade de locomoção dos comerciantes e das informações. Não é necessário comparecer, negociar e assinar um contrato em determinado lugar para definir a lei aplicável. Daí a maior importância das escolhas das partes, da lei que regerá suas relações jurídicas, bem como do local em que um litígio será julgado 48 . Alia-se a essas duas manifestações da autonomia da vontade a possibilidade de fugir inteiramente de um juiz nacional e escolher a arbitragem, na qual a liberdade das partes inclui a escolha não só da lei aplicável, como também das normas processuais.

A teoria de Dumoulin só foi usada na prática nos séculos XIX e XX. Apesar de encontrar fortes opositores, como Niboyet e Pillet, a jurisprudência francesa posicionou-se pela permissão da autonomia das partes. No acórdão marco American Trading Co., 49 ao estabelecer ser a lei aplicável ao contrato a escolhida pelas partes, a Corte de Cassação expressou, pela primeira vez, de forma clara, o princípio da autonomia da vontade.

Na Inglaterra, os tribunais não viam óbices à aceitação da autonomia da vontade. Embasavam-se na filosofia do laissez-faire, dominante no século XIX, sendo também uma boa razão para a aplicação da lex validitatis (geralmente a inglesa). A autonomia da vontade foi frequentemente aplicada em casos nos quais a outra lei envolvida era uma lei americana, o Harter Act, cuja regra obrigatória sobre responsabilidade civil no transporte de mercadoria era mais abrangente do que a lei inglesa. A doutrina inglesa, no entanto, não adotou o princípio da autonomia de forma unânime. Dicey posicionou-se a favor, apesar de certa relutância, enquanto Westlake, Cheshire e Morris eram contrários.

Atualmente, o princípio da autonomia da vontade é universalmente aceito, com adoção expressa tanto em convenções internacionais como na legislação interna de diversos países.

19.2.1.O princípio no Brasil

Na Introdução ao Código Civil de 1916, a autonomia da vontade foi considerada permitida pela doutrina por conta da ressalva “salvo estipulação em contrário” constante do art. 13. 50

Beviláqua, autor do dispositivo, mostrou-se favorável ao princípio, mas declinou tê-lo adotado. Discutiu-se muito a questão dos seus limites. Perguntava-se até onde ia a liberdade das partes para escolher a lei aplicável às obrigações livremente contraídas. 51 O autor esclarecia que, em consequência do dépeçage, a vontade das partes quanto à lei aplicável somente podia ser exercida com relação à substância e aos efeitos do ato. Já com relação à capacidade e à execução, poderia haver a incidência de uma lei diversa. Para determinar qual a lei regente da capacidade de cada uma das partes, era preciso determinar seu estatuto pessoal e, para determinar a lei aplicável à execução do contrato, recorria-se à lei do lugar onde a obrigação seria cumprida, onde a autonomia da vontade não tinha lugar.

Beviláqua enunciou a lex contractus como sendo a lei do local da celebração, salvo estipulação em contrário, ou quando ofensiva ao direito nacional dos contratantes ou à ordem pública. 52 Da leitura do art. 13 e seu parágrafo único, não era claro se a regra do caput deveria ser utilizada em conjunto com o parágrafo único ou se, quando a execução fosse no Brasil, aplicar-se-ia a lei brasileira não só às questões da execução, como também àquelas relativas à substância e efeito. No entanto, da jurisprudência da época, verifica-se que a tendência era a aplicação da lei brasileira para todos os aspectos dos contratos internacionais cuja execução se desse no território nacional (tanto para as questões relativas à substância quanto para as questões relativas à execução). 53

Apesar da opinião favorável de Beviláqua, muitos autores do período se posicionavam contrariamente ao princípio, como Eduardo Espínola, 54 Álvaro da Costa Machado Villela 55 e Pontes de Miranda. 56

Com a promulgação da Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, ressurgiu a discussão na doutrina em face da supressão da expressão “salvo estipulação em contrário”, que antes dava espaço à autonomia da vontade. A polêmica perdurou, pois enquanto muitos acharam que isso significara a vontade do legislador em eliminá-la, outros entenderam que a simples supressão da expressão não poderia suprimir um princípio jurídico anteriormente aceito.

Oscar Tenório 57 entendeu que a exclusão da teoria da autonomia da vontade na LICC (hoje denominada LINDB) deveu-se às severas críticas que a teoria havia recebido anteriormente. Não obstante, conquanto não tenha expressamente permitido a autonomia da vontade, a LINDB também não a proibiu expressamente. Dessa forma, a autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável ao contrato passa a ser permitida de maneira indireta, quando a lei do local de celebração do contrato a permitir.

Serpa Lopes 58 ressaltou que na Introdução de 1916, embora permitida, a autonomia da vontade não podia ser exercida senão no terreno supletivo. Já com relação à LINDB, a omissão sobre o tema a permitiria somente de forma indireta (quando indicada pela lei do local da celebração), com relação à matéria supletiva, não prevista na legislação apontada pela regra de conexão. Parece ter sido contrário à autonomia, quando aplicável a lei brasileira, pois a redação do art. 9º dera-se em razão da forte pressão exercida pelos opositores da teoria. 59 Para Oscar Tenório, a interpretação de Serpa Lopes acarretava uma forma de reenvio 60 , proibido pela lei, sendo apoiado por Franceschini, que não considerava a autonomia da vontade contemplada no art. 9º. 61

Maria Helena Diniz, 62 ao tratar do art. 9º, entende não ter sido contemplada a autonomia da vontade como elemento de conexão, pois se trataria de norma cogente que não pode ser alterada pelas partes.

Para João Grandino Rodas, o caput do art. 9º é taxativo e não se pode afirmar a existência da autonomia da vontade para a indicação da lei aplicável no DIPr brasileiro. Para o autor, restaria às partes apenas o exercício da liberdade contratual na esfera das disposições supletivas da lei aplicável, por determinação da regra lex loci contractus. 63 Mais recentemente, Rodas posicionou-se pela mudança da LINDB, eis que o normativo não assegura aos operadores do direito regras adequadas e consentâneas ao desenvolvimento do tema no plano internacional. 64

É preciso ser cauteloso quando da redação de uma cláusula de lei aplicável em um contrato internacional, pois os tribunais brasileiros não enfrentaram a questão diretamente, nem parecem ter abraçado de forma clara as teses pró-autonomia defendidas por alguns doutrinadores. Nos casos pesquisados, nota-se que os juízes usaram o método conflitual para determinar a lei aplicável, sempre encontrando como resultado a lei brasileira ou a lei estrangeira a partir de uma interpretação literal do art. 9º, caput, da LINDB. O STJ tem discutido a questão da lei aplicável aos contratos internacionais apenas indiretamente, por exemplo, nas inúmeras homologações de laudos arbitrais estrangeiros. Um caso em que se discutiu a lei aplicável foi o REsp 861.248 65 . Nele, o Ministro Ari Pargendler explica que embora a questão da competência internacional dependa da lei processual brasileira, “o juiz nacional pode aplicar a lei estrangeira escolhida para disciplinar os negócios disponíveis pelas partes”.

Assim, ao contrário da grande utilização do princípio nos países europeus, a situação no Brasil ainda não evoluiu. A LINDB, no seu art. 9º, não menciona o princípio da autonomia da vontade e, embora muitos juristas sejam a favor, o princípio não encontra acolhida expressa em nossa legislação. Essa afirmação decorre da leitura do artigo, que não pode ser comparado com outras normas sobre o tema que o permitem expressamente, como a Convenção Interamericana sobre a Lei Aplicável aos Contratos Internacionais. 66 Somente com a revisão da LINDB e a adoção dos princípios consagrados na Convenção Interamericana é que se poderá permitir de forma segura a utilização do princípio da autonomia da vontade para a escolha da lei aplicável em contratos internacionais.

No exterior, a normativa brasileira é vista com cautela, sendo considerada ultrapassada em relação aos países em que a autonomia da vontade está em primeiro lugar. A postura do país traz consequências nefastas para os negócios concluídos no âmbito do Mercosul e demais negócios transnacionais, porque ao se sopesar o “custo Brasil”, os contratantes levam em conta a certeza ou incerteza jurídica das regras internas. Para muitos acadêmicos estrangeiros, nossas regras de DIPr são incompatíveis com o papel que queremos desempenhar no mercado internacional.

Não obstante, nota-se que é chegado, também no Brasil, o momento de mudanças. É possível notar tímidos avanços nos campos jurisprudencial e legislativo. Neste último, o melhor exemplo é a adoção plena do princípio da autonomia da vontade na Lei de Arbitragem. Ademais, a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (CISG) 67 , calcada inteiramente no respeito ao princípio da autonomia da vontade, deve gerar frutos positivos para o comércio internacional brasileiro, e afinal modificar a situação anterior de reticência em relação ao desejo das partes contratantes de aplicar às suas transações a lei que lhes seja mais conveniente. A CISG passou a integrar o direito positivo brasileiro, contribuindo para de certa forma reduzir o problema relativo à lei aplicável, já que a sua determinação será irrelevante nas situações em que a convenção for utilizada. 68

Ainda no sentido de que a autonomia da vontade é um princípio merecedor de atenção pelos organismos internacionais dedicados à uniformização do DIPr, ressalte-se o já mencionado trabalho da Conferência da Haia de Direito Internacional Privado que, ciente da ausência de documento global a respeito, elaborou princípios balizadores das obrigações contratuais nas relações jurídicas multiconectadas. 69

Os Princípios da Haia têm por missão primordial promover a autonomia das partes, assegurando que a lei escolhida seja utilizada por ocasião de eventual litígio relacionado ao contrato internacional em questão. Estabelecem, ainda, os limites para a escolha, mormente quando houver contrariedade às normas de caráter imperativo e à ordem pública, para evitar que sejam excluídas propositalmente regras internas que sejam consideradas como inafastáveis pelo Estado onde se processa o litígio ou onde uma decisão deva ser executada. 70 No conjunto, refletem a tomada de decisão pela Conferência da Haia em prol de soluções há muito tempo consagradas, e que refletem a melhor prática para o comércio internacional.

Os Princípios da Haia e os Princípios do Unidroit relativos aos Contratos do Comércio Internacional se destinam precipuamente aos operadores do comércio internacional e aos que militam no contexto arbitral. Além disso, como demonstra a experiência, tais princípios poderão ser eventualmente usados como guia legislativo para os Estados que não possuam regras modernas de direito internacional privado na seara contratual 71 . Além disso, podem se tornar uma ferramenta útil em arbitragens internacionais, eis que árbitros são geralmente mais flexíveis e propensos a incorporar normas não vinculantes em seu processo decisório, especialmente quando decorrem da escolha direta das partes. 72

19.2.2.O CDC, os contratos com os consumidores e a proposta de mudança do art. da LINDB

Os contratos internacionais envolvendo consumidores são cada vez mais frequentes. Em sua maioria, são contratos de adesão que espelham minutas-padrão desenvolvidas pelos principais players do mercado. 73 Apesar de terem pequeno valor individual, somam em volume para a economia e se tornam um negócio expressivo. Esta característica – o baixo valor econômico da transação – inviabiliza muitas vezes o acesso à justiça. A lide fica reprimida, pois o consumidor não tem condições de assumir os gastos do processo, seja para reclamar ou para procurar novamente o fornecedor, ou ainda para fazer valer sua garantia.

Essa é uma das grandes diferenças de perspectiva entre os negócios internacionais realizados entre comerciantes e aqueles que envolvem consumidores. As normas já utilizadas no comércio internacional asseguram a confiança entre as partes e a continuidade dos negócios. A tônica da proteção é para quem vende, quem envia mercadorias a um desconhecido. No consumo internacional, essa lógica se inverte, pois o comprador é a parte mais fraca, deixa-se levar pela propaganda, não considerando os riscos legais do negócio.

Para o Direito Internacional Privado, os contratos internacionais de consumo despertam duas questões que precisam de regulamentação específica: a da lei aplicável e a da competência internacional. A regulamentação interna do Estado é ineficiente para cuidar da matéria, que deve ser tratada no plano internacional, através de uma convenção multilateral.

Um dos pontos que causa mais polêmica na regulamentação dos contratos internacionais é o princípio da autonomia das partes para escolher a lei aplicável, e os limites a essa autonomia quando houver interesses dos consumidores. Enquanto na seara internacional do B2B a faculdade de escolher a lei é desejável, nos contratos B2C dever-se-ia impor limites precisos para evitar que o consumidor não tivesse, afinal, escolha alguma, sendo-lhe imposta a lei do fornecedor do bem ou serviço. 74

As soluções mais modernas para os consumidores não excluem totalmente a autonomia da vontade. Essa eleição deve ter limites para garantir um nível adequado de proteção, pois, como parte mais fraca, o consumidor precisa de normas de DIPr diferenciadas. 75

A análise da nossa jurisprudência demonstra que os juízes brasileiros tendem a ignorar o caráter internacional da relação jurídica, para aplicar apenas o CDC, como se viu no caso Panasonic, 76 posteriormente confirmado em outros julgados.

O DIPr deve se preocupar não só com a segurança jurídica obtida pela certeza do caminho indicado pelas normas de conexão, mas com o impacto social do caminho apontado. As regras de conexão devem nortear a adoção de uma solução mais justa, em respeito à justiça material, e não simplesmente neutra em relação ao resultado. E esse ânimo está presente na atual proposta de atualização do CDC, como se verá abaixo.

Tramitação legislativa e texto do artigo

O Código de Defesa do Consumidor está em processo de atualização no Congresso Nacional. 77 Passados 25 anos de sua promulgação, o Congresso Brasileiro entendeu por bem aperfeiçoá-lo. 78

Oriundo do Senado, o projeto recebeu o Parecer 243/2014, que incluiu em seu bojo a mudança do art. 9º da LINDB, aludindo expressamente à necessidade de atualizar também as normas que regem o comércio internacional. Segundo o Relator Senador Ricardo Ferraço, “não houve como desconhecer, no substitutivo proposto ao PLS 281, a nova dimensão internacional do consumo, sob pena de não preparar o CDC e a legislação brasileira para os próximos anos”.

A modificação proposta cuida, além dos contratos de consumo, dos contratos internacionais chamados de “business to business”, que antes eram exclusivamente regulados pelo art. 9º da LINDB. E a disposição do legislador para a mudança é compreensível, já que não fará sentido ter uma nova norma para os contratos com os consumidores e uma norma reconhecidamente obsoleta para os demais.

Aproveitou-se a oportunidade para finalmente modificar uma legislação que nos deixa à margem da ampla aceitação internacional do princípio da autonomia da vontade. Na literatura internacional, em várias oportunidades tem sido sublinhada a ausência de reconhecimento da autonomia da vontade em países da América Latina, dentre os quais se inclui o Brasil. 79 Por isso, a mudança que agora se opera é extremamente positiva. É também bastante pioneira, pois incorpora uma série de regras que acabam de ser adotadas pela Conferência da Haia, no seu primeiro instrumento de soft law, os Princípios sobre a Lei Aplicável aos Contratos Internacionais. O legislador assim demonstrou grande sensibilidade para com o tema, e com isso o Brasil se adequa definitivamente ao padrão internacional de respeito à autonomia das partes em matéria contratual.

Ao chegar na Câmara, o PL 3.514/2015, em seu art. 2º incluiu uma previsão de mudança da redação do art. 9º da LINDB, a fim de endereçar os contratos com os consumidores e as obrigações extracontratuais. Atualmente, o PL está pronto para ser votado no Plenário.

Comentários à proposta

Sem dúvida, o fator mais positivo com relação ao novo art. 9º é a inclusão, de forma expressa, da permissão às partes para escolherem a lei aplicável aos seus contratos internacionais. Essa redação está em linha com as disposições de outras legislações que consagram a autonomia da vontade, tanto no plano internacional como nacional. 80 Uma característica importante do novo artigo é a transposição para o direito brasileiro de diversas normas oriundas dos Princípios da Haia, como se verá a seguir. 81

Enquanto o caput permanece com a regra geral da lei do local da celebração, propõe-se a revogação dos §§ 1º e 2º e a inclusão do art. 9º-A. Esse se inicia com a possibilidade de as partes escolherem a lei aplicável, adotando-se o princípio da autonomia da vontade, desde que o contrato seja entre profissionais, empresários ou comerciantes. A escolha deverá ser expressa, e referir-se à totalidade do contrato. 82 Em seguida, seis incisos cuidam das demais questões relativas à utilização da autonomia da vontade.

Com relação às partes envolvidas no contrato internacional, o novo art. 9º-A preocupou-se em definir a qualidade das partes envolvidas, o que é bem-vindo, tendo em vista a necessária distinção em relação aos contratos de consumo e de trabalho. Devem as partes ser profissionais e comerciantes. Também nos Princípios da Haia há uma disposição similar no art. 1 (1), que limita a aplicação dos Princípios aos contratos internacionais em que “a parte está agindo no exercício de sua profissão ou comércio”. 83

Os Princípios da Haia foram dirigidos aos contratos internacionais conhecidos como B2B. Por isso, logo no seu art. 1º (1) são excluídos os contratos de consumo e os da relação de trabalho. No caso do novo art. 9º-A da LINDB, as regras para os consumidores encontram-se no art. 9º-B, ao passo que os contratos de trabalho têm regulamentação própria.

Houve preocupação em definir nos Princípios da Haia as situações que podem ser consideradas como contratos internacionais no art. 1º (2) e em seguida excluir uma série de situações obrigacionais não incluídas no seu âmbito de aplicação. De especial destaque a impossibilidade de sua aplicação para o compromisso arbitral. Regra similar aparece no art. 9º-A, § 6º, da proposta de alteração do CDC.

No art. 9º-A, § 2º, permite-se que a escolha seja não só de uma lei integrante de um sistema jurídico, como também “de um conjunto de regras jurídicas de caráter internacional, opcional ou uniforme, aceitas no plano internacional, supranacional ou regional como neutras e justas.” No entanto, as normas advindas dessa escolha não poderão ser contrárias à ordem pública.

Esse ponto também encontra inspiração nos Princípios da Haia, estando presente em seu art. 3º. Às partes é permitido...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976504/v-os-negocios-no-dipr-direito-internacional-privado-ed-2020