Constituição Federal Comentada - Ed. 2021

Art. 5º - Capítulo I. Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

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Título II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Capítulo I

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

V. arts. 1.º, III, 3.º, I, e 5.º, CF; Dec. 678/1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica).

STF, ADIn 2.859: […]. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. e da Lei Complementar n. 105/2001 de extrema significância nessa tarefa. […] (STF, ADIn 2859, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2016).

SUMÁRIO: I. Direitos e deveres, individuais e coletivos; II. Deveres fundamentais.

I. Direitos e deveres, individuais e coletivos. O Capítulo I do Título II da Constituição assim se denomina: “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”. O texto constitucional reconhece, portanto, expressamente, haver deveres ao lado dos direitos, tanto individuais quanto coletivos. Não obstante, o art. 5.º da Constituição, único artigo do Capítulo I do Título II, parece descrever apenas direitos e garantias fundamentais. Talvez isso se explique pelo fato de a Constituição de 1988 ter surgido após um período em que vigorou, no Brasil, um regime que restringia direitos das pessoas frente ao Estado (cf. comentário ao Preâmbulo). Como produto desse refluxo, a Constituição de 1988 é fecunda no reconhecimento de direitos – e seu art. 5.º, ao lado dos arts. 6.º e 7.º, entre outros, são exemplos disso (para uma crítica a esse perfil da Constituição, cf. Roberto Campos, A Constituição contra o Brasil, passim). Mas, a despeito da ausência de uma disciplina textual mais cuidadosa, é inegável que se extraem do texto constitucional uma série de deveres, individuais ou coletivos, que qualificamos como deveres fundamentais. Tais deveres não decorrem, tão somente, de algo correspondente a direitos de semelhante natureza (p.ex., admitindo-se – como admitimos – a incidência de direitos fundamentais nas relações existentes entre os cidadãos, daí também emergiriam deveres de igual natureza). Com efeito, uma série de dispositivos constitucionais impõem deveres que não têm, na mesma relação jurídica, um direito fundamental do próprio cidadão. Afirma-se, p.ex., que há o “dever fundamental de pagar tributos” (cf. STF, ADI 2.859 , nota jurisprudencial supra). Embora seja inegável que os tributos acabem por financiar “as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão” (cf. se afirma no julgado referido), tais ações estatais plasmam-se em outras relações jurídicas, distintas daquela da qual emerge o dever de pagar tributos ao Estado. Não há, portanto, uma relação sinalagmática, tal como sucede em contratos bilaterais perfeitos no âmbito do direito civil (como observamos em outro estudo, nos contratos sinalagmáticos – ou bilaterais perfeitos – “há uma equivalência ideal entre a prestação e contraprestação”: Código Civil comentado cit., escrito em coautoria com Fábio Caldas de Araújo, comentário ao art. 86 do CC). Sobre deveres fundamentais, cf. comentário a seguir; sobre direitos fundamentais, cf. comentário ao art. 5.º da CF.

II. Deveres fundamentais. Os deveres fundamentais têm por base a solidariedade (art. 3.º, I, da Constituição). Com efeito, não é solidária a sociedade se aqueles que a compõem não se responsabilizam para com os outros. Dito de outro modo, a regra prevista no art. 3.º, I, da Constituição restaria esvaziada, caso não se reconhecesse que as pessoas têm deveres, uma para com as outras, e também para com o Estado. Assim considerada, a observância dos deveres fundamentais é necessária para a plena realização da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da Constituição). Ao tratar das relações de status do cidadão frente ao Estado, observamos que o modo como a pessoa encontra-se no Estado e em relação ao Estado encerra-se num amplo plexo de posições jurídicas (cf. comentário ao art. 5.º, caput). Os deveres fundamentais manifestam-se no status passivo (status subiectionis), de submissão da pessoa frente ao Estado. Mas tais deveres são mais amplos e, no Estado constitucional, abrangem também as relações entre aqueles que compõem a comunidade, seja num ambiente mais restrito (o seio familiar), seja mais amplamente, para compreender toda a comunidade humana. Nesses termos, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), textualmente, dispõe que “toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade”, e que “os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática” (cf. art. 32 da referida Convenção; sobre o status normativo dessa disposição convencional, cf. comentário ao art. 5.º, § 2.º, da Constituição). Dessa regra extrai-se haver deveres individuais e coletivos nas relações entre as pessoas, e destas em relação ao grupo a que pertencem (família e comunidade) e também em relação à humanidade como um todo. Tais deveres podem corresponder a direitos fundamentais (isto é, a disposição que estatui o direito fundamental pode criar, na mesma relação, o dever que lhe é correlativo), mas os direitos fundamentais não se manifestam, necessariamente, em uma relação sinalagmática, tal como pode suceder em contratos do direito civil (cf. comentário supra). O dever de preservar o meio ambiente (art. 225) pode ser caracterizado como um dever fundamental coletivo autônomo, assim como o dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229), dever fundamental individual igualmente autônomo (isso é, ao qual não corresponde um direito, simetricamente). Tais deveres podem se manifestar em relações mais amplas e complexas que também compreendem direitos fundamentais (como os relacionados ao meio ambiente, cf. art. 225), mas a ausência de absoluta simetria impede que uma pessoa se negue a cumprir o dever com base em uma fictícia exceção de algo não cumprido pelo Estado ou por outro cidadão (isso é, não há, aqui, espaço para algo parecido com a exceptio non adimpleti contractus, do direito civil). O plexo de situações jurídicas regidas pela Constituição manifesta-se em variadas relações de status, de modo que direitos e deveres fundamentais nem sempre se apresentam em relações unidirecionais e estáticas, mas circulares, bidirecionais e dinâmicas. Assim, a Constituição coloca o direito de propriedade como fundamental, e, ao mesmo tempo, dispõe que essa propriedade atenderá a sua função social, não se podendo dizer que há, aí, duas relações autônomas (cf. comentário aos incs. XXII e XXIII do art. 5.º). Há deveres, no entanto, que não carregam consigo – ao mesmo tempo, no mesmo feixe jurídico – um direito. É o que sucede, p.ex., com o serviço militar obrigatório (art. 143). No que respeita ao voto, a Constituição trata-o como dever (art. 14, § 1.º, I), embora também possa ser visto como direito fundamental (manifestação do status activus). Afirma-se, ainda, haver dever fundamental de pagar tributos (na jurisprudência, cf. STF, ADIn 2.859, nota supra). Na doutrina, cf., entre outros, José Casalta Nabais, Dever fundamental de pagar impostos… cit., paim, e, para uma síntese de seu modo de pensar, Reflexões sobre quem paga a conta do Estado social, Revista Tributária e de Finanças Públicas v. 88, p. 269 . ssCf., ainda, Joaquim Bao, O dever fundamental de produção agrária…, Revista dos Tribunais Sul v. 6, p. 13 ss.;ss Julio Siqueira, Elementos para uma teoria dos deveres fundamentais…, Revista de Direito Constitucional e Internacional v. 95, p. 125 ssss. Tratamos do assunto também em comentário aos dispositivos citados acima, bem como aos arts. 1.º, 3.º, 5.º e 7.º, entre outros.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V., sobre igualdade, comentário ao art. 5.º, I; sobre liberdade, comentário ao art. 5.º, II; sobre segurança, comentários aos arts. 5.º, XI, XII, XXXVI e 144; sobre propriedade, comentário ao art. 5.º, XXII e XXIII; sobre igualdade sem distinções e identidade ou expressão de gênero, cf. comentário ao art. 5.º, X.

V. arts. 14 e 60, CF; Dec.-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro); Lei 1.542/1952 (Casamento de funcionário da carreira diplomática com estrangeiros); Lei 5.709/1971 e Dec. 74.965/1974 (Aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no País ou pessoa jurídica estrangeira); Lei 8.159/1991 (Política nacional de arquivos públicos e privados); Dec. 678/1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica); Lei 13.445/2017 (Lei de Migração); Dec. 9.199/2017 (Regulamenta a Lei de Migração).

STF, ADIn 3.510: O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. […] E quando se reporta a “direitos da pessoa humana” e até dos “direitos e garantias individuais” como cláusula pétrea, está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais […]. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. […] O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição (STF, ADIn 3.510, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 29.05.2008).

STF, ADPF 54: O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. […]. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, incs. I e II, do Código Penal (STF, ADPF 54, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 12.04.2012).

STF, ADI 5543 : 1. A responsabilidade com o Outro demanda realizar uma desconstrução do Direito posto para tornar a Justiça possível e incutir, na interpretação do Direito, o compromisso com um tratamento igual e digno a essas pessoas que desejam exercer a alteridade e doar sangue. 2. O estabelecimento de grupos – e não de condutas – de risco incorre em discriminação e viola a dignidade humana e o direito à igualdade, pois lança mão de uma interpretação consequencialista desmedida que concebe especialmente que homens homossexuais ou bissexuais são, apenas em razão da orientação sexual que vivenciam, possíveis vetores de transmissão de variadas enfermidades. Orientação sexual não contamina ninguém, condutas de risco sim. 2. O princípio da dignidade da pessoa humana busca proteger de forma integral o sujeito na qualidade de pessoa vivente em sua existência concreta. A restrição à doação de sangue por homossexuais afronta a sua autonomia privada, pois se impede que elas exerçam plenamente suas escolhas de vida, com quem se relacionar, com que frequência, ainda que de maneira sexualmente segura e saudável; e a sua autonomia pública, pois se veda a possibilidade de auxiliarem àqueles que necessitam, por qualquer razão, de transfusão de sangue. 3. A política restritiva prevista na Portaria e na Resolução da Diretoria Colegiada, ainda que de forma desintencional, viola a igualdade, pois impacta desproporcionalmente sobre os homens homossexuais e bissexuais e/ou seus parceiros ou parceiras ao injungir-lhes a proibição da fruição livre e segura da própria sexualidade para exercício do ato empático de doar sangue. Trata-se de discriminação injustificável, tanto do ponto de vista do direito interno, quanto do ponto de vista da proteção internacional dos direitos humanos, à medida que pressupõem serem os homens homossexuais e bissexuais, por si só, um grupo de risco, sem se debruçar sobre as condutas que verdadeiramente os expõem a uma maior probabilidade de contágio de AIDS ou outras enfermidades a impossibilitar a doação de sangue (STF, ADI 5543 , rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 11/05/2020).

SUMÁRIO: I. Significado de direitos fundamentais: base do sistema constitucional. Fundamento de legitimidade do Estado de direito; II. Meios adequados a assegurar a realização concreta dos direitos fundamentais: garantias constitucionais; III. Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais; IV. Funções dos direitos fundamentais na ordem jurídica. “Relações de status”; V. Eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais e relações entre particulares (Drittwirkung); VI. Âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais como princípios; VII. Conteúdo essencial (ou núcleo intangível) dos direitos fundamentais e teoria dos “limites dos limites” (Schranken-Schranken); VIII. Titulares e destinatários dos direitos fundamentais; IX. Migrantes e visitantes de outros países ou apátridas como titulares de direitos fundamentais; X. Pessoas jurídicas e direitos fundamentais; XI. Direitos fundamentais à luz do texto constitucional. Grupos de direitos protegidos; XII. Direito fundamental à vida; XIII. Direito à vida e direitos fundamentais que lhe são decorrentes; XIV. Direito à vida e nascituro. Embrião e inseminação artificial; XV. Direito à vida e aborto de feto anencéfalo; XVI. Igualdade e liberdade.

I. Significado de direitos fundamentais: base do sistema constitucional. Fundamento de legitimidade do Estado de direito. Consideramos direitos fundamentais aqueles que, assim definidos pela norma constitucional, funcionam como balizadores da situação das pessoas frente ao Estado (mesmo o reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais na relação das pessoas – Drittwirkung – dá-se frente ao Estado; a respeito, cf. comentário infra). A doutrina usa a expressão direitos fundamentais em sentido diverso de direitos do homem (direitos naturais não positivados) ou de direitos humanos (positivados em disposições do direito internacional), restringindo a expressão direitos fundamentais para designar aqueles reconhecidos pelo direito constitucional interno (cf. Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 30; George Marmelstein, Curso de direitos fundamentais, p. 25 ss.). Os direitos fundamentais, assim, são os “direitos humanos positivados em uma determinada constituição” (Clèmerson Merlin Clève e Alexandre Freire, Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais… cit., p. 232). É possível, desse modo, que as posições jurídicas qualificadas como direitos fundamentais sejam diferentes, em relação a variadas ordens constitucionais. P.ex., nos Estados Unidos da América, a 2.ª Emenda à Constituição assegura o direito de portar armas – “the right of the people to keep and bear Arms”, reafirmado pela Suprema Corte daquele país em julgados recentes (cf. District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 [2008], e McDonald v. Chicago, 561 U.S. 3025 [2010]). Tendo em vista a evolução histórica de seu reconhecimento, a doutrina alude a gerações dos direitos fundamentais: primeira geração, liberdade, direitos políticos, ou de defesa, contra o Estado; segunda geração, igualdade, direitos sociais, ou a uma prestação, contra o Estado; e terceira geração, fraternidade, direitos coletivos ou difusos. Insere-se entre os direitos fundamentais de terceira geração, p.ex., o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (cf. comentário ao art. 225 da Constituição). Parte da doutrina acrescenta outras gerações relativas ao biodireito, à paz e à democracia. O reconhecimento de tais gerações, naturalmente, não implica na substituição ou superação de uma geração por outra, mas apenas na consideração da existência de várias dimensões dos direitos fundamentais (a respeito do tema, cf., entre outros, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 579 ss.; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia…, cit., p. 45 ss.; George Marmelstein, Curso…, p. 39 ss.). Não há hierarquia entre tais categorias de direitos. Todos os direitos fundamentais têm dimensões negativa, positiva, democrática… (sobre a teoria das “relações de status”, cf. comentário infra). Os direitos fundamentais, de todo modo, são expressões da dignidade da pessoa humana e, como tal, constituem o fundamento do Estado, norteando o exercício do poder (art. 1.º, III e parágrafo único). É correto dizer que a autoridade moderna deve encontrar seu fundamento nos direitos fundamentais. Ora, “não há uma Constituição dos direitos fundamentais independente da Constituição do poder”. É que “o Estado de Direito impõe precisamente uma determinada conformação recíproca” (Jorge Miranda, A Constituição da Educação…, p. 480). Afirma Alain Touraine que a autoridade, modernamente, tem dois fundamentos: o primeiro é racional e científico, mas “il secondo, e ancor più importante principio che abbiamo ereditato al medesimo tempo dal cristianesimo e dal secolo dei lumi, è quello dei diritti fondamentali dell’uomo. Questo è l’único, vero fondamento dell’autorità moderna”. Sustenta o autor que cada um tem o direito de ser um indivíduo reconhecido como tal, como todos os outros, beneficiando-se, nas situações políticas, econômicas, sociais e educacionais, tanto de direitos individuais quanto coletivos. A autoridade, sob esse prisma, não mais “descende do alto, mas amadurece embaixo, em cada indivíduo” (L’autorità perduta, p. 58-59). A autoridade, pois, se legitima quando os indivíduos, exercendo em plenitude seus direitos fundamentais, a aceita e respeita. Afirma Pérez Luño que os direitos fundamentais constituem o fundamento de legitimidade do Estado de direito e o conteúdo da cidadania (Ciudadanía y definiciones cit., p. 184). Nesse sentido, os direitos fundamentais constituem a base de todo o sistema constitucional (afirmamos, também, que os direitos fundamentais servem como “muro de resistência”, cf. comentário ao art. 1.º). Afirmou-se, em julgado do STF, que “os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote)” (STF, HC 104.410 , rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 06.03.2012). Cumpre ao intérprete e aplicador do direito, pois, tornar de fato o que a Constituição prevê, de direito. Sobre Estado constitucional (democrático e de direito) e cidadania, cf. comentário ao art. 1.º.

II. Meios adequados a assegurar a realização concreta dos direitos fundamentais: garantias constitucionais. A doutrina distingue direitos e garantias fundamentais: os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma constitucional; as garantias, meios adequados a proteger e realizar concretamente tais direitos (cf., por todos, José Afonso da Silva, Curso… cit., p. 169 ss.). Consideramos que a previsão de um direito fundamental implica na automática existência de meio adequado a assegurar sua realização concreta (isto é, da respectiva garantia). Não sendo assim, o direito fundamental acabaria sendo previsto apenas abstratamente. Afirma José Joaquim Gomes Canotilho que “o que agora se pergunta não é se há direito ao processo/procedimento e ao correspondente dever do Estado, mas como definir, conformar e ordenar a dimensão processual dos direitos fundamentais” (Estudos… cit., p. 79). As garantias fundamentais realizam-se através da proteção judicial, motivo pelo qual, havendo déficit na realização do acesso à justiça, os próprios direitos fundamentais ficarão a descoberto (cf., especialmente, comentário ao art. 5.º, XXXV).

III. Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. Do conceito que expusemos anteriormente podem ser extraídas as dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. Sob o ponto de vista subjetivo, os direitos fundamentais são considerados como direitos do indivíduo contra o Estado. Sua dimensão objetiva compreende “os valores mais importantes em uma comunidade jurídica” e “as bases da ordem jurídica da coletividade” (Daniel Sarmento, Direitos fundamentais…, p. 105-106). Os direitos fundamentais, sob esse prisma, não constituem “mera recomendação” aos órgãos estatais, mas, mais que isso, vincula-os: tendo eficácia imediata (art. 5.º, § 1.º), consideram-se cláusulas pétreas da Constituição (art. 60, § 4.º, IV). São, pois, a um só tempo, direitos subjetivos e fundamentos da Constituição (cf. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais…, p. 2 ss.).

IV. Funções dos direitos fundamentais na ordem jurídica. “Relações de status ”. Para explicar as posições que o cidadão ocupa frente ao Estado, Georg Jellinek formulou teoria segundo a qual haveria quatro “relações de status”, que seriam o status passivo, o negativo, o positivo e o ativo (“In diesen vier status: dem passiven, dem negativen, dem positiven, dem aktiven erschöpft sich die gliedliche Stellung des Individuums im Staate” – System der subjektiven öffentliche Rechte, p. 87; a respeito, cf. também Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 254 ss.). No status passivo (ou status subiectionis) leva-se em conta a sujeição do indivíduo ao Estado; no negativo (status libertatis), a liberdade frente ao Estado. Consoante explica José Joaquim Gomes Canotilho, no caso impõe-se ao Estado o dever de se abster perante a esfera jurídica dos cidadãos (Estudos… cit., p. 77). No exercício dos direitos do status positivo, o indivíduo dirige-se às instituições do Estado, que lhe garantem pretensões positivas (“positive Ansprüche”) (Georg Jellinek, op. cit., p. 87): “O cerne do status positivo revela-se como o direito do cidadão, em face do Estado, a ações estatais” (Robert Alexy, op. cit., p. 265). A doutrina mais recente vem tentando adaptar a teoria de Jellinek, concebida com vistas aos chamados direitos de primeira geração (rectius: dimensão), ampliando-a. A partir da teoria concebida por Georg Jellinek, a concepção de status activus processualis foi desenvolvida por Peter Häberle (cf. Grundrechte im Leistungsstaat, Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer, vol. 30, p. 43-131, especialmente p. 86 ss.). Segundo esse autor, o status activus processualis é a síntese de todas as normas e formas que dizem respeito à participação procedimental, através do Estado, daqueles que tiveram seus direitos fundamentais atingidos (“Er ist der Inbegriff aller Normen und Formen, die Verfahrensbeteiligung (einschließlich publizitätsvorschriften) der durch den Leistungsstaat in ihren Grundrechten Betroffenen regeln” – op. cit., p. 81; a respeito, cf. Gomes Canotilho, Estudos… cit., p. 72-74; Robert Alexy, op. cit., p. 267 ss. e 470 ss.; Willis Santiago Guerra Filho, A dimensão proceual dos direitos fundamentais, RePro, vol. 87, p. 166 ssss.; Otfried Höffe, Justicia política cit., p. 187). Trata-se, pois, do direito de participar “no procedimento da decisão da competência dos poderes públicos” (Gomes Canotilho, Estudos… cit., p. 73). Afirma Robert Alexy que “a participação cria juridicamente a possibilidade fática de uma influência no processo de formação da vontade estatal”, que, evidentemente, “é menos que uma competência jurídica para a codecisão na formação da vontade estatal”, mas “tem claramente mais relação com a formação da vontade estatal que a competência de direito privado para celebrar um contrato” (op. cit., p. 483). Entendemos que essa modalidade de status compreende não apenas o direito, mas também o dever de participação política e social (sobre o tema, cf. Dalmo de Abreu Dallari, O que é participação política, passim). O status activus processualis tem importante papel, no Estado Democrático de Direito, já que através deste se assegura a plenitude das outras formas de status. Sobre cidadania, cf. comentário ao art. 1.º.

V. Eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais e relações entre particulares ( Drittwirkung ). Quando se diz que os direitos fundamentais são exercidos contra ou em relação ao Estado, afirma-se que se está diante de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Reconhecida a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, porém, parece inegável que estes repercutem também na relação entre particulares (eficácia horizontal). Afirma-se, na doutrina, que, “hodiernamente, os direitos fundamentais não são apenas reconhecidos como normais constitucionais que vinculam tão somente as entidades públicas ou como referência para a validade das normas jurídicas. Essa concepção foi superada pela mudança de significado operada no domínio dos direitos fundamentais, pois, na medida em que irradiam efeitos por toda ordem jurídica, não apenas as entidades públicas estão obrigadas a respeitá-los, mas também as entidades privadas. Essa vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais é denominada pela expressão germânica Drittwirkung, que significa eficácia perante terceiros, conhecida também sob as designações de eficácia horizontal e eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares” (Alexandre Reis Siqueira Freire, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, cit., p. 11). Coloca-se, porém, a questão de se saber se esta eficácia é indireta (tendo em vista a autonomia de vontade dos particulares, a relação entre as partes é resolvida pela legislação ordinária) ou direta (os direitos fundamentais impõem-se à autonomia privada). Há controvérsia a respeito do tema, na doutrina brasileira (sobre a discussão, cf., entre outros, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 109-115; Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito…, passim; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia…, passim). A respeito, decidiu o STF que “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados” (STF, RE 201.819 , rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 11.10.2005). Os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, sob este prisma, são limites à autonomia privada. Pensamos que, embora deva ser preservada a autonomia de vontade das partes, não pode merecer guarida alguma estipulação consensual que, p.ex., desrespeite a dignidade da pessoa humana (cf. também, sobre o tema, comentário ao art. 1.º e ao art. 93, IX). Afirma-se haver eficácia diagonal dos direitos fundamentais quando, ab initio, um dos particulares encontra-se em relação de sujeição ao outro (como pode ocorrer, p.ex., na relação de emprego, em que o trabalhador se subordina ao poder de direção do empregador) (a respeito, cf. Gamonal, Procedimiento de tutela…, cit.).

VI. Âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais como princípios. O âmbito de proteção dos direitos fundamentais é aferível, num primeiro plano, a partir da identificação de seu suporte fático. Materializando-se tal como previsto na norma jurídica de modo abstrato, o suporte fático ganha concretude, tornando-se fato jurídico (para uma noção de suporte fático, cf. o que escrevemos em A importância do elemento volitivo na configuração do ato jurídico, Direito em ação, 1991, p. 5; mais recentemente, o tema tem ocupado a atenção de parte da doutrina constitucional brasileira, cf., entre outros, Ingo W. Sarlet, A eficácia… cit., p. 387). Assim como não há fato jurídico senão quando da combinação entre norma e suporte fático, o mesmo se pode dizer quanto à configuração dos direitos fundamentais. Definir o suporte fático de um direito fundamental é o primeiro passo a ser dado para se conhecer seu âmbito de proteção. O suporte fático pode ser simples (decorrente da verificação de um único fato) ou complexo (dependente da concorrência de vários fatos). O suporte fático complexo, assim, depende da presença de elementos nucleares; a ausência de um desses elementos implica na má formação (ou deficiência) do suporte fático. Às normas que contemplam direitos fundamentais podem ajustar-se a alguns fatos, se vislumbrados isoladamente (p.ex., a garantia de liberdade de expressão compreende, de antemão, a vedação à existência de órgãos de censura prévia: STF, ADIn 4.451-Ref-MC, rel. Min. Ayres Brito, j. 02.09.2010, liminar confirmada pelo Pleno, j. 21.06.2018), mas, para que tal ajuste ocorra, pode ser necessária a concorrência de outros fatos, a conjugação ou, até, o confronto com outras esferas de direitos fundamentais (p.ex., a liberdade de expressão pode ser limitada pela inviolabilidade da intimidade: STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Brito, j. 30.04.2009; STF, Rcl 9428 , rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.12.2009; STJ, REsp 1687860/SP , rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 07/05/2019). Vê-se, assim, que a teoria interna (segundo a qual um direito fundamental surge, desde logo, com seus limites determinados, que seriam seus limites imanentes) não explica satisfatoriamente as hipóteses em que a medida de um direito fundamental é obtida quando de seu confronto com outro direito fundamental (a propósito, cf. o que escreve Josef Esser, a respeito da identificação dos princípios jurídicos à luz da problemática concreta, opinião à qual aderimos, cf. comentário ao art. 93, IX). Parte da doutrina prefere analisar tais fenômenos a partir da teoria externa, para a qual devem ser compreendidos, além do direito em si, também as suas restrições (cf. Virgílio Afonso da Silva, op. loc. cits.; Ingo W. Sarlet, op. loc. cits.; cf., também, comentário a seguir). Afirma-se, sob esse prisma, que os direitos fundamentais são estabelecidos por normas que têm estrutura de princípios (e não de regras). Interessante é a opinião de Aulis AArnio sobre o tema (cf. comentário ao art. 5.º, IV). A respeito, cf. também comentário aos arts. 1.º, 2.º e 93, IX.

VII. Conteúdo essencial (ou núcleo intangível) dos direitos fundamentais e teoria dos “limites dos limites” ( Schranken-Schranken ). Embora seja difícil definir os limites de cada um dos direitos fundamentais (cf. comentário precedente), afirma-se, na doutrina, que eles contêm uma porção intocável, que não pode ser sacrificada em nenhuma hipótese. A esta porção costuma-se denominar conteúdo essencial ou núcleo intangível. Considera-se, diante disso, que as restrições a direitos fundamentais “são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou ‘limites dos limites’ (Schranken-Schranken), que balizam a ação do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas” (Gilmar Ferreira Mendes, op. cit., p. 41). Evita-se, com isso, que alguma cláusula constitucional, em juízos em que se confrontam bens jurídicos (realizados pelo legislador ou pelo juiz, quando este julga uma causa), elimine algum direito fundamental. Sob esse prisma, o art. 60, § 4.º, é significativo, pois assegura “a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege” (STF, ADIn 2.024, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 03.05.2007). Decidiu-se, também, que “a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”. Sob esse prisma, os conflitos que emergem entre a garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais e a denominada reserva do possível “traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas” (STF, ADPF 45, rel. Min. Celso de Mello, dec. monocrática, j. 29.04.2004). Para alguns, seria possível definir, a priori, o núcleo essencial de direitos fundamentais. Trata-se da denominada teoria absoluta, a que se opõe a teoria relativa, segundo a qual o grau de importância de um direito fundamental somente pode ser compreendido à luz de conflitos concretos. Sob esse prisma, afirma-se, na doutrina, que os direitos fundamentais “são polimorfos, dotados de conteúdos nucleares prenhes de abertura e variação apenas revelados no caso concreto e nas interações entre si ou quando relacionados com outros valores plasmados no texto constitucional” (Clèmerson Merlin Clève e Alexandre Freire, Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais, cit., p. 232; a respeito da discuão, cf., ainda, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral… cit., p. 158 ssss.; cf., também, comentário precedente). Decidiu-se que “a cláusula da reserva do possível […] encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. […] A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1.º, III, e art. 3.º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)” (STF, AgRg no AgRE 639.337, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª T., j. 23.08.2011). Sobre mínimo existencial e reserva do possível, cf. comentário ao art. 1.º; sobre conflito e colisão entre princípios constitucionais, cf. comentário aos arts. 2.º e 93, IX.

VIII. Titulares e destinatários dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais desdobram-se em vários esquemas jurídicos, em que podem ser identificados seus titulares, ou sujeitos ativos, e seus destinatários, ou sujeitos passivos. Nem todos os direitos fundamentais previstos no art. 5.º são universais. Embora esteja escrito que “todos são iguais perante a lei”, assegura-se “a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” apenas aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (art. 5.º, caput). Mesmo aí pode haver algum discrímen, como sucede na hipótese prevista no art. 5.º, LI (“nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”), embora a restrição de alguns direitos fundamentais a estrangeiros não residentes no Brasil não faça sentido (cf., a respeito, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral… cit., p. 76 ss.; cf. também comentário a seguir). Quanto à titularidade dos direitos sociais e políticos, cf., respectivamente, comentário aos arts. 6.º e 14.

IX. Migrantes e visitantes de outros países ou apátridas como titulares de direitos fundamentais. Embora se deva reconhecer que o núcleo essencial dos direitos assegurados aos migrantes e visitantes de outros países ou apátridas compreende “as prerrogativas necessárias ao resguardo da dignidade humana” (STF, AgRg no RE 346.180 , rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª T., j. 14.06.2011), a conformação dos direitos fundamentais, de todo modo, depende do que está estipulado nos incisos do art. 5.º. Ex.: “Tratamento igualitário de brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. O alcance do disposto na cabeça do art. 5.º da CF há de ser estabelecido levando-se em conta a remessa aos diversos incisos. A cláusula de tratamento igualitário não obstaculiza o deferimento de extradição de estrangeiro” (STF, Extradição 1.028 , rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.08.2006). O art. 4.º da Lei 13.445/2017 (Lei de Migração) dispõe sobre os direitos dos migrantes, estabelecendo, em seu caput, que “ao migrante é garantida no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, bem como a outros direitos referidos em seus incisos. O § 1.º do mesmo artigo, por sua vez, estabelece que os direitos e garantias previstos na Lei de migração serão exercidos em observância ao disposto na Constituição Federal. É notável, no ponto, a mudança de perspectiva adotada pela Lei 13.445/2017 (Lei de Migração) em relação à revogada Lei 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro): enquanto esta lei tinha por objetivo principal a proteção de interesses nacionais (art. 1.º), atendendo “precipuamente à segurança nacional, à organização institucional, aos interesses políticos, sócio-econômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador nacional” (art. 2.º da Lei 6.815/1980), a Lei 13.445/2017 acaba tendo por foco os direitos e os deveres do migrante e do visitante.

X. Pessoas jurídicas e direitos fundamentais. O art. 5.º tem como foco evidente a pessoa humana. Consideramos, porém, natural que também às pessoas jurídicas sejam assegurados direitos fundamentais, de acordo com sua natureza. É o que estabelecem, p.ex., a Lei Fundamental da Alemanha (art. 19, III: “Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind”) e a Constituição da República Portuguesa (art. 12.2: “As pessoas colectivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza”), e não há sentido para se pensar algo diverso, em relação ao modelo constitucional brasileiro, a despeito da ausência de disposição expressa nesse sentido (essa é orientação seguida na doutrina brasileira majoritária, cf. Ingo W. Sarlet, A eficácia… cit., p. 222 ss.; em sentido contrário, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins afirmam que “os direitos das pessoas jurídicas não gozam de proteção constitucional” – op. cit., p. 91). Ainda que não se admita que os direitos da personalidade sejam absolutamente coincidentes com os direitos fundamentais (especialmente no que se refere aos seus destinatários, ou sujeitos passivos), vale notar que o art. 52 do CC, coerentemente com o que ora se afirma, dispõe que “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. Como escrevemos em outro estudo, “não poderia ser diferente; afinal, a pessoa jurídica é projeção das pessoas naturais (ou físicas) que a compõem” (Código Civil Comentado cit., escrito em coautoria com Fábio Caldas de Araújo, comentário ao art. 52 do CC). Essa orientação, que nos parece correta, não é aceita por parte da doutrina, que sustenta que os direitos da personalidade não se aplicariam às pessoas jurídicas, pois aqueles “gravitam em torno da condição humana e, por si mesmo, não têm qualquer relação com as pessoas jurídicas”. Por tal razão, o art. 52 do CC incorreria “em equívoco evidente, ao atrair para o âmbito da pessoa jurídica um sistema de tutela concebido, inspirado e desenvolvido sempre com olhos voltados ao humano”. Sob esse prisma, “somente as pessoas humanas sofrem dano moral” (Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, p. 21-22). Não concordamos com tal modo de pensar, pelas razões que expusemos acima. A respeito, cf. também comentário ao art. 5.º, V, e súmula 227 do STJ, indicada na nota jurisprudencial correspondente.

XI. Direitos fundamentais à luz do texto constitucional. Grupos de direitos protegidos. Tendo em vista o direito protegido, podem os direitos fundamentais previstos no art. 5.º ser assim agrupados: direito à vida, direito de igualdade, direito de liberdade, direito à intimidade, direito de propriedade (cf. José Afonso da Silva, Curso… cit., p. 168 e 178). Muitos dos direitos individuais e coletivos são, também, direitos sociais, à nacionalidade e políticos. À luz dos dispositivos constitucionais, os direitos fundamentais podem ser assim considerados: (a) direitos individuais e coletivos (art. 5.º); (b) direitos sociais (arts. 6.º e 193 ss.); (c) direitos à nacionalidade (art. 12); (d) direitos políticos (arts. 14 a 17). Os direitos individuais podem ser expressos (referidos textualmente no art. 5.º), implícitos (desdobramentos dos direitos fundamentais expressos) e, ainda, decorrentes de tratados internacionais (cf. §§ 2.º e 3.º do art. 5.º). Do direito à vida tratamos nos itens seguintes. Quanto aos demais direitos acima referidos, cf., especialmente: sobre a igualdade, comentário ao art. 5.º, I; sobre a liberdade, comentário ao art. 5.º, II; sobre a intimidade, comentário ao art. 5.º, X; sobre a segurança, comentários aos arts. 5.º, XI, XII, XXXVI e 144; sobre a propriedade, comentário ao art. 5.º, XXII e XXIII.

XII. Direito fundamental à vida. O direito à vida é pressuposto de todos os demais direitos fundamentais. Afinal, é em torno da pessoa humana, em todas as suas dimensões, que gravitam os direitos (cf. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, p. 287). Tal direito deve ser compreendido à luz do dispõe o art. 1.º, III: tem-se direito fundamental não apenas à vida, mas a uma vida digna, vale dizer, uma vida que permita ao indivíduo dar plenitude à sua existência. Assim compreendido o direito à vida, vê-se que vários direitos fundamentais são seus meros desdobramentos (p.ex., vedação à tortura ou ao tratamento desumano ou degradante, cf. art. 5.º, III; respeito à integridade física e moral dos presos, cf. art. 5.º, XLIX; etc.). Note-se que o direito à vida, tal como compreendido no seio constitucional, transcende o hiato de nascimento e morte de uma pessoa. O direito à proteção do meio ambiente, p.ex., envolve o de protegê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações (cf. comentário ao art. 225). Vê-se, pois, que o direito à vida consiste não apenas na proteção do direito de estar vivo, mas também de ter condições de viver dignamente no presente e no futuro. Cf. comentários seguintes.

XIII. Direito à vida e direitos fundamentais que lhe são decorrentes. Do direito à vida decorrem não apenas direitos de defesa contra o Estado (status negativus ou libertatis), mas, também, direitos a prestações positivas (status positivus ou civitatis). Assim, também o direito à saúde decorre do direito à vida (“o direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida”: STF, AgRg no RE 271.286 , rel. Min. Celso de Mello – destacamos), o que implica no dever do Estado de “criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação delas” (STF, AgRg no RE 607.381 , rel. Min. Luiz Fux, j. 31.05.2011). A respeito, cf. comentário ao art. 196.

XIV. Direito à vida e nascituro. Embrião e inseminação artificial. O ser vivente, segundo pensamos, passa a merecer proteção mesmo quando ainda nascituro. Decidiu o STF, porém, que “três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biosseguranca (in vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição” (STF, ADIn 3.510, rel. Min. Ayres Britto, j. 29.05.2008). No caso, assim, o STF decidiu que “deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino”.

XV. Direito à vida e aborto de feto anencéfalo. Decidiu o STF que “anencéfalo não teria vida em potencial”, e, “por ser o anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida, motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, dado que, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir”. Sob esse prisma, “o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal”, já que, “quando a Constituição reportara-se a ‘direitos da pessoa humana’ e a ‘direitos e garantias individuais’ como cláusulas pétreas, teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, destinatário dos ‘direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’.” Ressaltou-se que “jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo, razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal, principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher”. Em conclusão, “a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo, acaso existisse, cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde” (STF, ADPF 54, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 12.04.2012).

XVI. Igualdade e liberdade. Igualdade e liberdade são valores constitucionais que devem ser compreendidos em conjunto. Sobre a igualdade, cf. comentário ao art. 5.º, I; sobre a liberdade, cf. comentário ao art. 5.º, II.

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

V. arts. 7.º, 143 e 226, CF; arts. 1.511, 1.567, CC/2002; art. 372, CLT; Lei 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial); Dec. 8.136/2013 (Sistema Nacional de Promoção da Igualdade Racial); Lei 12.990/2014 (Reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União).

STF, Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.

STF, Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

STF, ADIn 2.716 : A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio (STF, ADIn 2.716 , rel. Min. Eros Grau, j. 29.11.2007).

STF, ADIn 4.364: A lei impugnada realiza materialmente o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agraciados com a instituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais (STF, ADIn 4.364, rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2011).

STF, ADIn 4.277 e ADPF 132: O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica.[…]. Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. […]. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. […]. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (STF, ADIn 4.277 e ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011).

STF, Repercussão Geral no AgIn 841.548: É incompatível com a Constituição o reconhecimento às entidades paraestatais dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública em execução de pagamento de quantia em dinheiro (STF, Repercussão Geral no AgIn 841.548, rel. Min. Cezar Peluso, j. 09.06.2011).

STF, ADC 19: O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo presidente da República, para assentar a constitucionalidade dos arts. 1.º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). […]. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1.º da aludida lei […]. Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. […]. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente (ECA) (STF, ADC 19, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012, Plenário, Informativo 654).

STF, ADPF 186: […] sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial. […]. Rememorou-se o art. 5.º, caput, da CF, segundo o qual ao Estado não seria dado fazer qualquer distinção entre aqueles que se encontrariam sob seu abrigo. Frisou-se, entretanto, que o legislador constituinte não se restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a máxima concreção a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no país, consideradas as diferenças existentes por motivos naturais, culturais, econômicos, sociais ou até mesmo acidentais. Além disso, atentaria especialmente para a desequiparação entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista – a abranger número indeterminado de indivíduos – mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas – a atingir grupos sociais determinados – por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Certificou-se que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia. Anotou-se a superação de concepção estratificada da igualdade, outrora definida apenas como direito, sem que se cogitasse convertê-lo em possibilidade. […] Reputou-se, entretanto, que esse desiderato somente seria alcançado por meio da denominada ‘justiça distributiva’, que permitiria a superação das desigualdades no mundo dos fatos, por meio de intervenção estatal que realocasse bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos. Lembrou-se que o modelo constitucional pátrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da incidência meramente formal do princípio da igualdade. Sinalizou-se que, na espécie, a aplicação desse preceito consistiria em técnica de distribuição de justiça, com o objetivo de promover a inclusão social de grupos excluídos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia da sociedade. Em seguida, elucidou-se o conceito de ações afirmativas, que seriam medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. […] Confrontou-se a inexistência, cientificamente comprovada, do conceito biológico ou genético de raça, com a utilização do critério étnico-racial para fins de qualquer espécie de seleção de pessoas. Sublinhou-se que a Corte, nos autos do HC 82.424-QO/RS (DJ de 19.03.2004), debatera o significado jurídico do termo ‘racismo’ (CF, art. 5.º, XLII) e afastara o conceito biológico, porquanto histórico-cultural, artificialmente construído para justificar a discriminação ou a dominação exercida por alguns indivíduos sobre certos grupos, maliciosamente reputados inferiores. Ressurtiu-se que, se o constituinte de 1988 qualificara de inafiançável o crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminação negativa de determinados grupos, seria possível empregar a mesma lógica para autorizar a utilização estatal da discriminação positiva, com vistas a estimular a inclusão social de grupos excluídos. Explicou-se que, para as sociedades contemporâneas que passaram pela experiência da escravidão, repressão e preconceito, ensejadora de percepção depreciativa de raça com relação aos grupos tradicionalmente subjugados, a garantia jurídica de igualdade formal sublimaria as diferenças entre as pessoas, de modo a perpetrar as desigualdades de fato existentes. Reportou-se que o reduzido número de negros e pardos detentores de cargos ou funções de relevo na sociedade resultaria da discriminação histórica que as sucessivas gerações dos pertencentes a esses grupos teriam sofrido, ainda que de forma implícita. Os programas de ação afirmativa seriam, então, forma de compensar essa discriminação culturalmente arraigada. Nessa linha de raciocínio, destacou-se outro resultado importante dessas políticas: a criação de lideranças entre os grupos discriminados, capazes de lutar pela defesa de seus direitos, além de servirem como paradigmas de integração e ascensão social. Como resultado desse quadro, registrou-se o surgimento de programas de reconhecimento e valorização de grupos étnicos e culturais. Ressaiu-se que, hodiernamente, justiça social significaria distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade valores culturais diversificados. Esse modo de pensar revelaria a insuficiência da utilização exclusiva do critério social ou de baixa renda para promover a integração de grupos marginalizados, e impenderia incorporar-se nas ações afirmativas considerações de ordem étnica e racial. Salientou-se o seu papel simbólico e psicológico, em contrapartida à histórica discriminação de negros e pardos, que teria gerado, ao longo do tempo, a perpetuação de consciência de inferioridade e de conformidade com a falta de perspectiva, tanto sobre os segregados como para os que contribuiriam para sua exclusão. Discorreu-se sobre o papel integrador da universidade e os benefícios das ações afirmativas, que atingiriam não apenas o estudante que ingressara no sistema por intermédio das reservas de vagas, como também todo o meio acadêmico, dada a oportunidade de conviver com o diferente. Acrescentou-se que esse ambiente seria ideal para a desmistificação dos preconceitos sociais e para a construção de consciência coletiva plural e culturalmente heterogênea. A corroborar essas assertivas, assinalaram-se diversas ações afirmativas desenvolvidas a respeito do tema nos EUA. Examinou-se, também, a adequação dos instrumentos utilizados para a efetivação das políticas de ação afirmativa com a Constituição. Reconheceu-se que as universidades adotariam duas formas distintas de identificação do componente étnico-racial: autoidentificação e heteroidentificação. Declarou-se que ambos os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitáveis pelo texto constitucional. Por sua vez, no que toca à reserva de vagas ou ao estabelecimento de cotas, entendeu-se que a primeira não seria estranha à Constituição, nos termos do art. 37, VIII. Afirmou-se, de igual maneira, que as políticas de ação afirmativa não configurariam meras concessões do Estado, mas deveres extraídos dos princípios constitucionais. Assim, as cotas encontrariam amparo na Constituição. Ressaltou-se a natureza transitória dos programas de ação afirmativa, já que as desigualdades entre brancos e negros decorreriam de séculos de dominação econômica, política e social dos primeiros sobre os segundos. Dessa forma, na medida em que essas distorções históricas fossem corrigidas, não haveria razão para a subsistência dos programas de ingresso nas universidades públicas. Se eles ainda assim permanecessem, poderiam converter-se em benesses permanentes, em detrimento da coletividade e da democracia (STF, ADPF 186, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.04.2012, Plenário, Informativo 663).

STF, RE 630.733 com Repercussão Geral: Os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia (STF, RE com Repercussão Geral 630.733, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.05.2013, Plenário, Informativo 706).

STF, ADIn 4.275 : 1. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. 2. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. 3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade” (STF, ADIn 4.275 , rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, Pleno, j. 01.03.2018).

STF, ADIn 5.617: O princípio da igualdade material é prestigiado por ações afirmativas. No entanto, utilizar, para qualquer outro fim, a diferença estabelecida com o objetivo de superar a discriminação ofende o mesmo princípio da igualdade, que veda tratamento discriminatório fundado em circunstâncias que estão fora do controle das pessoas, como a raça, o sexo, a cor da pele ou qualquer outra diferenciação arbitrariamente considerada (STF, ADIn 5.617, rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 15.03.2018).

STF, RE com repercussão geral 639138: 1. A isonomia formal, assegurada pelo art. , I, CRFB, exige tratamento equitativo entre homens e mulheres. Não impede, todavia, que sejam enunciados requisitos de idade e tempo de contribuição mais benéficos às mulheres, diante da necessidade de medidas de incentivo e de compensação não aplicáveis aos homens. 2. Incidência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, com prevalência das regras de igualdade material aos contratos de previdência complementar travados com entidade fechada. 3. Revela-se inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. , I, da Constituição da República), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição (STF, RE 639138, rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Pleno, j. 18/08/2020).

STF, RE com repercussão geral 659424: É inconstitucional, por transgressão ao princípio da isonomia entre homens e mulheres (CF, art. , I), a exigência de requisitos legais diferenciados para efeito de outorga de pensão por morte de ex-servidores públicos em relação a seus respectivos cônjuges ou companheiros/companheiras (CF, art. 201, V) (STF, RE com repercussão geral 659424, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 13.10.2020).

SUMÁRIO: I. Princípio da isonomia. Igualdade de liberdades; II. Isonomia e direito à diferença; III. Tratamento desigual como materialização do princípio da isonomia. Limites; IV. Constitucionalidade de reserva de vagas em universidades e em concursos públicos com base em critério étnico-racial (“cota racial”); V. Igualdade frente à jurisdição. Isonomia processual e desigualdade material; VI. Isonomia e critérios de admissão em concurso ou de promoção em razão de idade ou de sexo; VII. Crimes contra a mulher e isonomia.

I. Princípio da isonomia. Igualdade de liberdades. A definição de isonomia não se encontra expressa na Constituição, mas deve ser encontrada a partir das premissas nela estabelecidas, ou seja, é a partir do sentimento constitucional que se deve encontrar o sentido de isonomia (sobre o sentimento constitucional – expressão que não nos parece a melhor, já que “sentimento” é algo naturalmente oscilante – cf. Pablo Lucas Verdú, cit.). O princípio da isonomia deve ser considerado sob duas dimensões: na lei e perante a lei. “A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica”. Já “a igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade” (STF, AgRg no AgIn 360.461, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª T., j. 06.12.2005 – destacamos). O princípio da isonomia, em sua feição moderna, experimenta uma tentativa de transição da igualdade formal, que corresponde à igualdade de todos perante a lei – o que acaba correspondendo a uma isonomia abstrata, e não concreta –, para a igualdade material, em que o Estado passa (ou deve passar, já que a aspiração constitucional nem sempre é observada pelos agentes do Estado) a atuar com o intuito de criar condições para que a isonomia se torne real (a respeito, cf., p.ex., art. 3.º). Tais condições referem-se não apenas à igualdade de condições econômicas, p.ex., mas também (ou principalmente) à igualdade de liberdades. Na doutrina constitucional, considera-se que a igualdade é pressuposto da liberdade individual (cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 426). John Rawls entende que as desigualdades são detectadas a partir das coisas que o indivíduo deseja, de modo que, quanto mais destes bens a pessoa tiver, mais chances de realização de suas intenções terá (Uma teoria da justiça, p. 111). Para John Rawls, igualdade e liberdade seriam equacionadas de acordo com as seguintes diretrizes: “Todas as pessoas têm igual direito a um projeto inteiramente satisfatório de direitos e liberdades básicas iguais para todos, projeto este compatível com todos os demais; e, nesse projeto, as liberdades políticas, e somente estas, deverão ter seu valor equitativo garantido”; e “as desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade equitativa de oportunidades; e, segundo, devem representar o maior benefício possível aos membros menos privilegiados da sociedade”. Desse modo, “as desigualdades sociais e econômicas associadas aos cargos e posições devem ser ajustadas de tal modo que, seja qual for o nível dessas desigualdades, grande ou pequeno, devem representar o maior benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade” (O liberalismo político, p. 47-49). Ronald Dworkin também trata da “equality of resources” (Justice for hedgehogs, p. 356 ss.). Essa ideia, quanto a esse particular, é contestada por Amartya Sen. Para esse autor, a questão da isonomia não deve ser compreendida apenas tendo em vista a equiparação ou diversidade de riquezas materiais dos indivíduos. Os problemas relativos ao tema devem ser vislumbrados tendo em vista a diversidade de liberdades concretas (considerando-se a liberdade como capacidade, ou possibilidade real, de realizar algo desejado), podendo-se dizer que a isonomia somente será alcançada quando igualadas as liberdades (cf. Amartya Sen, A ideia de justiça, p. 325 ss.; nesse ponto, a concepção de igualdade de Amartya Sen é diferente da de John Rawls e de Ronald Dowrkin, mencionadas acima). Também Ronald Dworkin escreve sobre a unidade de valor entre igualdade e liberdade (Justice for hedgehogs, p. 351 ss. e 364 ss.). Cf. também comentário ao art. 5.º, II; sobre igualdade sem distinções e identidade ou expressão de gênero, cf. comentário ao art. 5.º, X; sobre discriminação direta e indireta no trabalho, cf. comentário ao art. 7.º.

II. Isonomia e direito à diferença. O direito ao tratamento isonômico também compreende o direito de ser considerado de modo particular, ou o reconhecimento do direito à diferença. “A exigência formal de igualdade não exclui uma diferenciação entre pessoas que se acham em circunstâncias distintas” (Alf Ross, Direito e justiça, p. 318; cf. também Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Dierle José Coelho Nunes, O potencial transformador dos direitos “privados”…, RT 882/45). Trata-se, pois, de um direito de ver respeitada a identidade. Viola-se o princípio, assim, ao se pretender dar tratamento isonômico a quem esteja em situação diferente. Essa percepção é relevante especialmente diante do movimento de julgamentos de teses jurídicas pelos tribunais superiores, com pretensão de resolução de grande quantidade de litígios de modo uniforme, o que somente pode ser admitido em se tratando de situações fático-jurídicas realmente idênticas (cf. comentário aos arts. 102 e 105): questões semelhantes não são idênticas, mas diferentes (ainda que apenas um pouco diferentes), razão pela qual uma tese jurídica firmada em um caso particular poderá não ser aplicável aos casos que sejam apenas parecidos, mas não absolutamente equiparáveis entre si, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

III. Tratamento desigual como materialização do princípio da isonomia. Limites. Com o intuito de se corrigir as desigualdades, ganham espaço políticas de proteção e de compensação a minorias consideradas menos favorecidas, o que acaba gerando dúvidas quanto ao sentido de isonomia, ou melhor, da medida em que políticas públicas voltadas à proteção ou compensação de grupos menos favorecidos, com o intuito de fazê-los alcançar (ou “igualá-los a”) certo padrão ideal não violaria a própria ideia de isonomia constitucional. Sob esse prisma, considerou-se constitucional a instituição de piso salarial regional: “A lei impugnada realiza materialmente o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agraciados com a instituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais” (STF, ADIn 4.364, rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2011). O comando constitucional dirige-se tanto ao legislador quanto ao aplicador do direito (a respeito, cf. San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei …, cit.). Deve-se cuidar de criar normas que valor universal, que não regulem de modo diverso situações fáticas equiparáveis, não podendo a própria lei criar discriminações objetivamente injustificáveis ou arbitrárias. A diferenciação justificável e que conduz à observância do princípio da isonomia deverá assentar-se em critérios objetivos, sob pena de, a pretexto de observar-se a isonomia material (ou “tratar os desiguais com desigualdade”, para aplicar concretamente o princípio da isonomia), acabar-se violando o princípio da isonomia. A argumentação que justifica a diferenciação é essencialmente valorativa, mas deve considerar aspectos relacionais que demonstrem que alguém e seus atributos, em dada situação, encontram-se em circunstância justificadora do discrímen (Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 427 ss.). P.ex., carece de sentido, à luz do princípio da isonomia, a prisão cautelar “tendo em conta a capacidade econômica do paciente”, sob “pena de estabelecer-se, mediante quebra da igualdade (art. 5.º, caput e I, da CF), distinção entre ricos e pobres, para o bem e para o mal” (STF, HC 95.009 , rel. Min. Eros Grau, 2.ª T., j. 06.11.2008). Sobre o princípio da isonomia e a liberdade de crença, cf. comentário ao art. 5.º, V a VII.

IV. Constitucionalidade de reserva de vagas em universidades e em concursos públicos para o ingresso de estudantes com base em critério étnico-racial (“cota racial”). De acordo com o art. 2.º da Lei 12.288/2010, “é dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade de oportunidades, reconhecendo a todo cidadão brasileiro, independentemente da etnia ou da cor da pele, o direito à participação na comunidade, especialmente nas atividades políticas, econômicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais”. Decidiu o STF que, para obter a igualdade material, o Estado pode realizar política de cunho universalista mediante ações afirmativas, com o intuito de superar desigualdades decorrentes de situações históricas particulares, sendo, portanto, constitucional a reserva de vagas em universidades para o ingresso de estudantes com base em critério étnico-racial, conhecida como “cota racial” (STF, ADPF 186, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 26.04.2012). Cf. também comentário ao art. 207, e nota jurisprudencial correspondente. A Lei 12.990/2014 reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

V. Igualdade frente à jurisdição. Isonomia processual e desigualdade material. Em razão do princípio constitucional da isonomia, deve o juiz assegurar às partes igualdade de tratamento (no CPC/2015, art. 139, I). Liga-se o princípio, de um lado, à ideia de que o juiz deve atuar de modo imparcial, em relação às partes (cf. Giovanni Arieta et al., Corso…, n. 87, p. 208), e, de outro, à ideia de “paridade de armas”. Assim, “viola o art. 125, I, do CPC [/1973, correspondente ao art. 139, I do CPC/2015] o julgado que se apoia, exclusivamente, em prova produzida fora da instrução probatória regular, pertinente na ação rescisória, sem a possibilidade do contraditório” (STJ, REsp 294.601/PA , 3.ª T., j. 28.05.2002, rel. Min. Menezes Direito). Decidiu o STF que “o recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo” (STF, RHC 83.810 , rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.03.2009; no mesmo sentido, STF, HC 103.986 , rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.02.2011). Dizer que o juiz deva assegurar às partes paridade de tratamento não significa dizer que deva o juiz agir passivamente, diante da desigualdade material existente entre as partes. Assim, p.ex., em seu art. 6.º, VIII, a Lei 8.078/1990 assegura, ao consumidor, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova”, desde que presentes certas circunstâncias. Mesmo nesse caso o juiz deverá assegurar às partes paridade de tratamento: se, de um lado, a inversão do ônus da prova pode corrigir a discrepância material existente entre os litigantes, não se permite ao juiz agir “com surpresa” para uma das partes, invertendo o ônus da prova sem observar o princípio do contraditório. O Código de Processo Civil de 2015, quanto a esse ponto, contém previsão no sentido de que sempre que o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto nos incisos do caput de seu art. 373, “deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” (cf. art. 373, § 1º, do CPC/2015).

VI. Isonomia e critérios de admissão em concurso ou de promoção em razão de idade ou de sexo. Em consonância com os critérios acima referidos, o STF editou a Súmula 683, segundo a qual “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”, orientação reafirmada pelo STF no julgamento do ARE com repercussão geral 678.112 (rel. Min. Luiz Fux, j. 25.04.2013). Considerou-se “desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária” (STF, AgRg no RE 523.737 , 2.ª T., rel. Min. Ellen Gracie, j. 22.06.2010). A Constituição, se de um lado veda discriminação entre homem e mulher (arts. 3.º, IV, 5.º, I, 7.º, XXX), também contém disposições que procuram corrigir desigualdades entre os gêneros (cf. arts. 40, § 1.º, III, e 201, § 7.º, ambos na redação da EC 20/1998). Evidentemente, não pode haver distinção de gênero, como regra (STF, RE 120.305 , rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª T., j. 08.09.1994), salvo se, à luz do caso concreto, houver circunstâncias que justifiquem a existência de critérios diferenciados. Decidiu-se, p.ex., que “não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica” (STF, AgRg no RE 498.900 , rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª T., j. 23.10.2007). Cf. também comentário ao art. 7.º, XXX, XXXI e XXXIV e ao art. 37.

VII. Crimes contra a mulher e isonomia. O STF, ao decidir sobre a constitucionalidade da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), assentou que o tratamento diferenciado e protetivo à mulher é justificável e adequado à Constituição: “O artigo da Lei n. 11.340/06 surge, sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros – mulher e homem –, harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira” (STF, ADC 19, cf. trechos do voto na nota jurisprudencial supra). Pelas mesmas razões, pensamos que encontra-se ajustada à Constituição a Lei 13.104/2015, que alterou o Código Penal para prever o feminicídio (isso é, o homicídio praticado “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”, cf. art. 121, § 2.º, VI do CP, na redação da Lei 13.104/2015) como circunstância qualificadora do crime de homicídio.

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

V. arts. 14 e 143, CF.

STF, Súmula vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. [V. Súmula 686 do STF].

STF, Súmula 636: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

STF, Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. [V. Súmula vinculante 44 do STF].

STF, Súmula 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

STF, ADIn 2.075-MC: O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei – analisada sob tal perspectiva – constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio que, fundado na autoridade da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe ao Poder Executivo em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes (STF, MC na ADIn 2.075, rel. Min. Celso de Mello, j. 07.02.2001).

STF, ADIn 3.510: O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5.º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do “planejamento familiar” na citada perspectiva da “paternidade responsável”. Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5.º da Constituição (STF, ADIn 3.510, rel. Min. Ayres Britto, j. 29.05.2008).

SUMÁRIO: I. Princípio da legalidade; II. Legalidade e liberdade; III. Direito a procedimentos que assegurem a liberdade. Ausência de Estado. IV. Princípios da legalidade e da reserva legal (ou reserva de lei).

I. Princípio da legalidade. Em um estado de direito (art. 1.º), justifica-se a sujeição de todos à lei – todos, vale dizer, indivíduos e o próprio Estado. Cuida-se, aqui, mais que direito fundamental, de primado da própria ordem democrática: a lei é concebida por representantes do povo (que é o que dá legitimidade à lei, cf. art. 1.º, parágrafo único), que a criam (rectius: devem criar) em observância ao sentido disposto na Constituição (cf. comentário aos arts. 59 ss.). Por “lei”, aqui, pode-se considerar, além do próprio texto legal, o sentido atribuído ao sistema jurídico composto por regras e princípios, sentido esse decorrente do modo como são interpretados historicamente e assim aplicados pela comunidade jurídica (doutrina, jurisprudência, administração e a própria prática dos indivíduos). Lei, assim, não é sinônimo de texto legal. Viola-se o princípio da legalidade quando se contrapõe ao sentido do sistema jurídico. A respeito do princípio da reserva legal, cf. comentário infra; sobre a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada como desdobramentos do princípio da legalidade, cf. comentário ao art. 5.º, XXXVI, e, no comentário ao esse inciso, também a compreensão de que a segurança jurídica, como valor constitucional, impõe que a jurisprudência seja uniforme e estável; sobre a legalidade penal, cf. comentário ao art. 5.º, XXXIX e XL; sobre legalidade e atividade administrativa, cf. comentário ao art. 37; sobre o princípio da legalidade em matéria tributária, cf. comentário aos arts. 150 e 153; sobre o poder regulamentar, cf. comentário ao art. 84.

II. Legalidade e liberdade. A liberdade pode ser considerada sob dois enfoques: um, para se identificar o âmbito de liberdade do indivíduo que não pode sofrer qualquer restrição estatal; e outro que, embora restringível, poderia sê-lo indevidamente (sobre nossa concepção de liberdade, cf. comentário ao art. 3.º). Nesse sentido, escrevendo a respeito, Ronald Dworkin distingue freedom e liberty: “I distinguish your freedom, which is simply your ability to do anything you might want to do without government constraint, from your liberty, which is that part of your freedom that government would do wrong to constrain. I do not endorse any general right to freedom. I argue, instead, for rights to liberty that rest on different bases” (Justice for hedghogs, p. 4; adiante, na p. 366 da mesma obra, o autor usa as expressões total freedom e negative liberty). A liberdade tem amplo espectro, variando desde a liberdade de locomoção e circulação (art. 5.º, XV), de expressão (art. 5.º, IV), de associação profissional (art. 8.º), de iniciativa econômica (art. 170) etc. Todas essas “liberdades” decorrem da prevista no art. 5.º, II.

III. Direito a procedimentos que assegurem a liberdade. Ausência de Estado. No estado constitucional, o direito fundamental à liberdade não é visto apenas como proteção contra o Estado (status negativus), no sentido referido no inc. II do art. 5.º. Liberdade deve ser vista também como direito a procedimentos que assegurem a própria liberdade (status activus). Essa dimensão do direito à liberdade é relevante no contexto socioeconômico moderno, em que em várias searas constata-se a ausência do Estado. A ausência de restrições legais – no sentido de ausência de normas criadas pelo Estado – não significa, necessariamente, aumento de liberdade, mas, sim, aumento de espaço de atuação de outros agentes sociais que criam modelos de conduta paraestatais. Assim, p.ex., discute-se sobre o dever de o Estado regular o mercado, afirmando-se que a liberdade de mercado é ilusória (a respeito do tema, cf. Bernard E. Harcourt, The illusion of free markets: punishment and the myth of natural order, p. 151 ss. e p. 176 ss.; para uma visão realista sobre a ideia de “mão invisível” que guia o mercado, cf. Giorgio Agamben, O reino e a glória, p. 301 ss.). Nesse contexto, tem relevância o direito a assegurar a liberdade contra agentes que desejem impor, paralelamente ao Estado, modelos de conduta, e esse direito à liberdade deve ser protegido e realizado pelo Estado.

IV. Princípios da legalidade e da reserva legal (ou reserva de lei). O princípio da reserva legal é mais restrito que o princípio da legalidade: “O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei – analisada sob tal perspectiva – constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio que, fundado na autoridade da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador” (STF, MC na ADIn 2.075, nota jurispudencial supra). Esse modo de pensar, manifestado no julgado citado, tem cedido em vários julgados em que o STF profere decisões manipulativas (substitutivas ou aditivas). A respeito, cf. comentário ao § 2.º do art. 102.

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

V. art. 5.º, XLVII, XLIX, LXII, LXIII, LXV, LXVI, CF; Lei 8.072/1990 (Crimes hediondos); Dec. 40/1991 (Promulga a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes); Dec. 678/1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica); Lei 9.455/1997 (Crime de tortura); Lei 13.869/2019 (Abuso de autoridade).

STF, Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

STF, ADPF 153: Lei 6.683/1979, a chamada “Lei de Anistia”. Art. 5.º, caput, III e XXXIII, da Constituição do Brasil […]. Circunstâncias históricas. […] Acesso a documentos históricos como forma de exercício do direito fundamental à verdade. […] Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias da ditadura (STF, ADPF 153, rel. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010).

Tortura e tratamento desumano ou degradante. Como decorrência do princípio do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III) e do direito à vida (art. 5.º, caput), a Constituição veda, textualmente, a prática de tortura (art. 5.º, III). O inc. XLIII do art. 5.º estabelece, também de modo expresso, que a lei considerará a prática de tortura crime inafiançável. A Lei 9.455/1997 deu cumprimento ao disposto no referido inciso. Cf. comentário ao art. 5.º, XLIII.

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V. arts. 5.º, X, XLII; 220, § 1.º, CF; Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa; o STF, na ADPF 130, julgou procedente a ação “para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/1967”, e decidiu também que “aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa”); Lei 7.524/1986 (Manifestação de pensamentos e opinião política por militar inativo); Lei 8.389/1991 (Institui o Conselho de Comunicação Social).

STF, ADPF 130: Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos “sobredireitos” de personalidade em que se traduz a “livre” e “plena” manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. […] Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Britto, j. 30.04.2009).

STF, ADIn 4.451-Ref-MC: Não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o poder estatal de que ela provenha. […] Suspensão de eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/1997 e, por arrastamento, dos §§ 4.º e 5.º do mesmo artigo, incluídos pela Lei 12.034/2009 (STF, ADIn 4.451-Ref-MC, rel. Min. Ayres Britto, j. 02.09.2010).

STF, ADPF 187: Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. […] Destacou-se estar em jogo a proteção às liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. […] verificou-se que a marcha impugnada mostraria a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião – direito-meio – e de manifestação do pensamento – direito-fim – e o direito de petição, todos eles dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas ideias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quanto à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. Dessa forma, esclareceu-se que seria nociva e perigosa a pretensão estatal de reprimir a liberdade de expressão, fundamento da ordem democrática, haja vista que não poderia dispor de poder algum sobre a palavra, as ideias e os modos de sua manifestação. Afirmou-se que, conquanto a livre expressão do pensamento não se revista de caráter absoluto, destinar-se-ia a proteger qualquer pessoa cujas opiniões pudessem conflitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico, no meio social. Reputou-se que a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião (STF, ADPF 187, rel. Min. Celso de Mello, j.15.06.2011, Informativo 631 do STF).

STF, ADIn 4.274: A utilização do § 3.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5.º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5.º da Constituição Republicana, respectivamente). Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1.º, inciso I, alínea a, e art. 139, inciso IV). Ação direta julgada procedente para dar ao § 2.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas (STF, ADIn 4.274, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, j. 23.11.2011).

STF, ADIn 2.566: 1. A liberdade de expressão representa tanto o direito de não ser arbitrariamente privado ou impedido de manifestar seu próprio pensamento quanto o direito coletivo de receber informações e de conhecer a expressão do pensamento alheio. 2. Por ser um instrumento para a garantia de outros direitos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a primazia da liberdade de expressão. 3. A liberdade religiosa não é exercível apenas em privado, mas também no espaço público, e inclui o direito de tentar convencer os outros, por meio do ensinamento, a mudar de religião. O discurso proselitista é, pois, inerente à liberdade de expressão religiosa. Precedentes. 4. A liberdade política pressupõe a livre manifestação do pensamento e a formulação de discurso persuasivo e o uso dos argumentos críticos. Consenso e debate público informado pressupõem a livre troca de ideias e não apenas a divulgação de informações […] (STF, ADIn 2.566, rel. p/o ac. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 16.05.2018).

STF, ADIn 4.451: 1. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático. 2. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. 3. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático. Impossibilidade de restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral. 4. Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas opiniões sobre os governantes. 5. O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional (STF, ADIn 4.451, rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 21.06.2018).

STF, ADPF 548-MC-REF: […] as normas jurídicas impeditivas de práticas durante o processo eleitoral devem ser interpretadas de acordo com sua finalidade e nos limites por elas contemplados, sem transgredir princípios constitucionais. Caso se extrapole o limite necessário ao resguardo de todas as formas de manifestação livre de pensar e do espaço livre de cada um agir segundo seu pensamento político, ocorre abuso não por parte de quem se expressa, mas de quem limita a expressão. A finalidade do art. 37 da Lei 9.504/1997, que regulamenta a propaganda eleitoral e impõe proibição de alguns comportamentos em períodos que especifica, é a de impedir o abuso do poder econômico e político e de preservar a igualdade entre os candidatos no processo. A norma visa resguardar a liberdade do cidadão, o amplo acesso às informações, para que ele decida conforme sua livre convicção, sem cerceamento direto ou indireto a seu direito de escolha. A vedação por ela estabelecida possui a finalidade específica de lisura do processo eleitoral. O que não estiver dentro dos limites dessa finalidade e, diversamente, atingir a livre manifestação do cidadão não se afina com a teleologia da norma eleitoral nem com os princípios constitucionais garantidores da liberdade de pensamento, manifestação, informação, ensino e aprendizagem. Portanto, as providências judiciais e administrativas impugnadas na ADPF, além de ferir o princípio garantidor de todas as formas de manifestação da liberdade, desrespeitam a autonomia das universidades e a liberdade dos docentes e discentes. As condutas limitadas pelos atos questionados restringem não os direitos dos candidatos, mas o livre pensar dos cidadãos. O Colegiado esclareceu que os dispositivos da Lei 9.504/1997 somente têm interpretação válida em sua adequação e compatibilidade com os princípios previstos no art. , IV, IX e XVI, da CF, por meio dos quais são asseguradas todas as formas de manifestação da liberdade de pensamento, de divulgação de ideias e de reunião dos cidadãos (STF, ADPF 548-MC-REF, rel. min. Cármen Lúcia, j. 31.10.2018, Informativo STF 922).

STF, RE 685493: Ante conflito entre a liberdade de expressão de agente político, na defesa da coisa pública, e honra de terceiro, há de prevalecer o interesse coletivo, da sociedade, não cabendo potencializar o individual (STF, RE 685493, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 22/05/2020).

SUMÁRIO: I. Dimensões da liberdade de pensamento e de expressão; II. Limites à liberdade de expressão.

I. Dimensões da liberdade de pensamento e de expressão. Liberdade de manifestação de pensamento consiste, basicamente, em direito de expressar algum juízo fruto da consciência, abrangendo qualquer meio que permita comunicar tal faculdade intelectual (sobre a liberdade de consciência, cf. comentário ao art. 5.º, VI). Tal como outros direitos fundamentais, a liberdade de expressão pode ter estrutura de princípio jurídico. Também a liberdade de expressão tem, no entanto, um núcleo essencial. Aulis Aarnio usa a liberdade de expressão para ilustrar sua opinião no sentido de que há “princípios” que atuam ora como regra, ora como princípio (assim como, segundo o autor, há “regras” que atuam ora como regra, ora como princípio). A possibilidade de publicar algo “sin ser rechazado por un censor” seria exemplo em que este princípio atua como regra, segundo esse autor (Las regras en serio, La normatividad…, p. 25, cf. também p. 23). Sob essa perspectiva, pode-se afirmar que o direito fundamental à liberdade de expressão compreende, a priori, a vedação à existência de órgãos de censura prévia (nesse sentido, STF, ADIn 4.451-Ref-MC, rel. Min. Ayres Brito, j. 02.09.2010, liminar confirmada pelo Pleno, j. 21.06.2018). É correto dizer que esse modo básico da liberdade de expressão protege o elemento essencial da democracia (cf., nesse sentido, Ronald Dworkin, Virtud soberana…, p. 384). Sobre abuso processual, assédio judicial, sham litigation e o ajuizamento de ações judiciais estratégicas contra participações públicas (strategic lawsuits against public participation), cf. comentário ao inc. XXXV do art. 5.º da CF; sobre liberdade de expressão e dever de expressão dos agentes políticos em relação aos assuntos públicos e proteção à honra de terceiro, cf. comentário ao § 4.º do art. 37.

II. Limites à liberdade de expressão. Há limites ao exercício da liberdade de expressão. A liberdade de expressão pode ser balizada, p.ex., pelo direito fundamental à inviolabilidade da intimidade, previsto no art. 5.º, X (cf. STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Brito, j. 30.04.2009; STF, Rcl 9428 , rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.12.2009; STJ, REsp 1687860/SP , rel. Min. Nancy Andrighi, 3.a T., j. 07/05/2019). Também pode ocorrer que, exercido o direito à manifestação de pensamento e detectado que seu conteúdo é racista, sua veiculação seja proibida (cf. art. 497 do CPC/2015) e o autor da ofensa responsabilizado, civil (cf. art. 5.º, V) e criminalmente (cf. art. 5.º, XLII). Segundo Ronald Dworkin, o discurso democrático acaba sendo restringido não apenas pela censura, mas também fracassa se pautado por insultos, o que, segundo o autor, enfraquece um autogoverno coletivo (op. cit., p. 395). O mau exercício do direito à liberdade de expressão, assim, pode ser controlado. Nesse sentido, p.ex., decidiu-se que “o preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o ‘direito à incitação ao racismo’, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra” (STF, HC 82.424, rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, Pleno, j. 17.09.2003; no julgamento da ADO 26/STF, o pedido foi julgado procedente para “dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. da Carta Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional, seja por considerar-se, nos termos deste voto, que as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero, seja, ainda, porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles que compõem o grupo vulnerável em questão” – STF, ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, maioria, j. 13.06.2019). Ve-se, assim, que, para se compreender as várias dimensões do direito fundamental à liberdade de expressão, faz-se necessário examinar, além desse direito em si, também as suas restrições. Há exemplo interessante, no direito comparado. A Corte Europeia dos Direitos do Homem decidiu que a liberdade de expressão não permite que se negue a ocorrência do Holocausto. No caso referido, afirmou-se que o reclamante, um político alemão, havia negado o Holocausto, mostrado desdém pelas vítimas e contrariado fatos históricos estabelecidos, usando de seu direito à liberdade de expressão com o objetivo de promover ideias contrárias ao texto e ao espírito da Convenção. Afirmou-se, ainda, que declarações de tal natureza, por estarem em desacordo com valores democráticos, merecem pouca ou nenhuma proteção. “O exercício da liberdade de expressão, mesmo no Parlamento, traz consigo ‘deveres e responsabilidades’” (cf., especialmente, os trechos a seguir: “[…] 46. The Court attaches fundamental importance to the fact that the applicant planned his speech in advance, deliberately choosing his words (compare and contrast Otegi Mondragon v. Spain (no. 2034/07, § 54, ECHR 2011) and resorting to obfuscation to get his message across: a qualified Holocaust denial showing disdain towards the victims of the Holocaust and running counter to established historical facts, alleging that the representatives of the ‘so-called’ democratic parties were using the Holocaust to suppress and exploit Germany. It is with reference to this aspect of the applicant’s case that Article 17 of the Convention has an important role to play, regardless of Article 10 being deemed applicable (see paragraphs 36-37 above). The Court considers that the applicant sought to use his right to freedom of expression with the aim of promoting ideas contrary to the text and spirit of the Convention. This weighs heavily in the assessment of the necessity of the interference (see Perinçek, cited above, §§ 209-212). 47. While interferences with the right to freedom of expression call for the closest scrutiny when they concern statements made by elected representatives in Parliament, utterances in such scenarios deserve little, if any, protection if their content is at odds with the democratic values of the Convention system. The exercise of freedom of expression, even in Parliament, carries with it ‘duties and responsibilities’ referred to in Article 10 § 2 of the Convention (see Karácsony and Others, cited above, § 139). Parliamentary immunity offers, in this context, enhanced, but not unlimited, protection to speech in Parliament (ibid.). […]” (Cour Européenne des Droits de L’Homme, Case of Pastörs v. Germany, Application n. 55225/14, 5.ª Seção da Corte, em 3/10/2019). A nosso ver, semelhante problema se coloca em relação à divulgação de notícias falsas (ou, como popularmente no Brasil também são conhecidas, fake news). Em razão da rapidez com que notícias dessa natureza podem se proliferar em redes sociais existentes na internet, deve-se estabelecer medida que celeremente viabilize a retratação e a indenização respectiva (cf. comentário ao inc. V do art. 5.º). Sobre o tema, cf. também comentário ao art. 5.º, caput, IX e XLII, e ao art. 220; sobre direito de acesso à internet, cf. comentário ao art. 5.º, XIV; sobre o direito à realização de manifestações em vias e logradouros públicos, cf. comentário ao art. 5.º, XVI; sobre biografia não autorizada, cf. comentário ao art. 220; ainda, sobre direito de resposta e direito à retratação, cf. comentário ao inc. V do art. 5.º; sobre antissemitismo, cf. comentário aos incs. XLI e XLII do art. 5.º; sobre homofobia e transfobia, cf. comentário aos incs. XLI e XLII do art. 5.º.

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

V. art. 220, § 1.º, CF; art. 6.º, Lei 8.159/1991 (Política nacional de arquivos públicos e privados); Dec. 1.171/1994 (Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal).

STF, ADPF 130: Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa. […] Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isto porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos. […] Aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal, às causas decorrentes das relações de imprensa. O direito de resposta, que se manifesta como ação de replicar ou de retificar matéria publicada, é exercitável por parte daquele que se vê ofendido em sua honra objetiva, ou então subjetiva, conforme estampado no inciso V do art. 5.º da CF. Norma, essa, “de eficácia plena e de aplicabilidade imediata”, conforme classificação de José Afonso da Silva. “Norma de pronta aplicação”, na linguagem de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, em obra doutrinária conjunta (STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Britto, j. 30.04.2009).

STF, ADIn 4.451-Ref-MC: Programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de “imprensa”, sinônimo perfeito de “informação jornalística” (§ 1.º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que é assegurada pela Constituição à imprensa. Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5.º, inciso V. A crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura (STF, ADIn 4.451-Ref-MC, rel. Min. Ayres Britto, j. 02.09.2010).

STJ, Súmula 37: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

STJ, Súmula 227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

STJ, Súmula 403: Independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais.

SUMÁRIO: I. Direito de resposta e direito a indenização por dano material, moral e à imagem; II. Responsabilidade do provedor por e-mail veiculado por usuário; III. Pedidos de indenização fundados na Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa) antes de sua declaração de inconstitucionalidade pelo STF (na ADPF 130); IV. Exercício do direito de resposta ou retificação pelo ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social e procedimento previsto na Lei 13.188/2015; V. Divulgação de notícias falsas (fake news) por usuários em redes sociais disponíveis na internet. Direito à resposta e à retificação; VI. Dano moral coletivo; VII. Limitação e tarifação legal da indenização por danos morais ou existenciais decorrentes da relação de trabalho.

I. Direito de resposta e direito a indenização por dano material, moral e à imagem. Embora assegure a liberdade de manifestação de pensamento, a norma constitucional não contempla esse direito fundamental de modo irrestrito (cf. comentário ao art. 5.º, IV). Pode a pessoa ameaçada valer-se de meios tendentes a impedir a ocorrência da lesão (art. 5.º, X e XXXV, da CF, c/c art. 497 do CPC/2015). Violado o direito, passa a ter lugar a tutela ressarcitória – embora ainda possa ser possível a concessão de tutela voltada a impedir o prosseguimento da prática de ato considerado ilegal, ou que cause prejuízo à parte. A tutela ressarcitória pode assumir a forma de tutela pelo equivalente ou em forma específica (podendo ser, neste caso, tutela reintegratória ou de reparação em forma específica – cf. comentário ao art. 5.º, XXXV). A norma constitucional contempla essas variações, ao assegurar à pessoa que sofreu a lesão: 1.º) direito de resposta (cf. também Lei 13.188/2015, v. comentário infra); e 2.º) indenização por dano material, moral ou à imagem. Tais direitos são assegurados tanto a pessoas físicas quanto jurídicas (cf. Súmula 227 do STJ; sobre a pessoa jurídica como titular de direitos fundamentais, cf. comentário ao art. 5.º, caput), e, como diz a própria norma constitucional, são cumuláveis. A Súmula 37 do STJ refere-se apenas à cumulação de danos materiais e morais, mas também o dano à imagem merece indenização, nos termos do art. 5.º, V. Sobre indenização por dano moral decorrente da prática de bullying em estabelecimento de ensino, cf. comentário ao art. 227; sobre o procedimento previsto na Lei 13.188/2015 para o exercício de direito de resposta, cf. comentário infra. Cf. também comentário ao art. 5.º, IV.

II. Responsabilidade do provedor por e-mail veiculado por usuário. Decidiu o STJ que “ao ser comunicado de que determinada mensagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor de correio eletrônico agir de forma enérgica, suspendendo a respectiva conta de e-mail, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de correio eletrônico ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo. Por mais que se intitule um site de seguro, a Internet sempre estará sujeita ação de hackers, que invariavelmente conseguem contornar as barreiras que gerenciam o acesso a dados e informações. Assim, a impossibilidade de identificação da pessoa responsável pelo envio de mensagem ofensiva não caracteriza, necessariamente, defeito na prestação do serviço de provedoria de e-mail, não se podendo tomar por legítima a expectativa da vítima, enquanto consumidora, de que a segurança imputada a esse serviço implicaria a existência de meios de individualizar todos os usuários que diariamente encaminham milhões de e-mails. Mesmo não exigindo ou registrando os dados pessoais dos usuários do Hotmail, a Microsoft mantém um meio suficientemente eficaz de rastreamento desses usuários, que permite localizar o seu provedor de acesso (esse sim com recursos para, em tese, identificar o IP do usuário), medida de segurança que corresponde à diligência média esperada de um provedor de correio eletrônico” (STJ, REsp 1.300.161/RS , rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 19.06.2012). Cf. também comentário ao art. 220.

III. Pedidos de indenização fundados na Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa) antes de sua declaração de inconstitucionalidade pelo STF (na ADPF 130). O STF declarou a inconstitucionalidade da Lei 5.250/1967 (Lei de Imprensa) (cf. nota legislativa e jurisprudencial ao art. 5.º, IV). No entanto, havia – e há – em curso ações de variados matizes, que tinham por fundamento um ou alguns dos dispositivos previstos na referida Lei. O STJ, no julgado a seguir, apresentou possíveis soluções para os dilemas decorrentes da referida declaração de inconstitucionalidade: “Com o julgamento, pelo STF, da ADPF 130/DF , que declarou não recepcionada a Lei de Imprensa, é necessário estabelecer como deverá ser promovido o julgamento de recursos especiais nos quais essa matéria foi debatida, antes da não recepção. Nesse sentido, quatro hipóteses podem ser identificadas: (a) Processos em que a Lei de Imprensa foi utilizada como fundamento do acórdão e em que o recurso especial discute a interpretação e a aplicação dessa Lei; (b) Processos em que a Lei de Imprensa foi aplicada e nos quais o recurso pleiteia o afastamento dessa Lei; (c) Processos em que a Lei de Imprensa não foi aplicada pelo Tribunal e o recurso pleiteia que ela incida; (d) Processos em que o acórdão ou o recurso contém duplo fundamento, ou seja: o mesmo resultado foi amparado por dispositivos da Lei Civil e da Lei de Imprensa. Em todas as hipóteses deve-se buscar, na máxima medida, o aproveitamento do recurso e o julgamento do processo. Assim, na primeira hipótese, de aplicação da Lei de Imprensa e de recurso discutindo-a, deve-se procurar decidir a causa aplicando o direito à espécie (art. 257 do RISTJ). Na segunda hipótese, em que a parte pleiteia o afastamento da Lei de Imprensa aplicada pelo Tribunal, dá-se provimento ao recurso, salvo hipóteses excepcionais, privilegiando-se a aplicação da norma constitucional em detrimento da norma não recepcionada. Na terceira hipótese, em que a parte pleiteia a aplicação da Lei de Imprensa contra acórdão que não a aplicou, não se conhece do recurso especial, salvo alguma excepcionalidade a ser apurada em cada processo. Na quarta hipótese, de acórdão fundamentado concomitantemente pela Lei de Imprensa e por outra Lei válida, adota-se uma das seguintes providências: (i) Se o duplo fundamento se refere ao mesmo tema e, no recurso especial, apenas a Lei de Imprensa tenha sido abordada no recurso, mantém-se o acórdão recorrido por força do óbice da Súmula 283 do STF, privilegiando-se a aplicação, pelo Tribunal, da lei válida em detrimento da discussão da lei inválida; (ii) Se o duplo fundamento se refere ao mesmo tema e só a parcela da legislação civil for impugnada, conhece-se do recurso especial para discussão desta parcela, descartando-se o fundamento inconstitucional não impugnado, no acórdão; (iii) Se o duplo fundamento se refere a temas diversos, aprecia-se a questão caso a caso, anulando-se o acórdão somente se a aplicação da Lei de Imprensa, devidamente impugnada pela parte, comprometer de maneira definitiva o julgamento, privilegiando a manutenção de um acórdão fundamentado por Lei não recepcionada” (STJ, REsp 945.461/MT, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 15.12.2009). No mesmo sentido, STJ, REsp 863.993/PB , rel. Min. Raul Araújo, 4.ª T., j. 28.08.2012; STJ, REsp 1.297.426/RO , rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueca, 3.ª T., j. 03.11.2015. Sobre abuso processual, assédio judicial, sham litigation e o ajuizamento de ações judiciais estratégicas contra participações públicas (strategic lawsuits against public participation), cf. comentário ao inc. XXXV do art. 5.º da CF.

IV. Exercício do direito de resposta ou retificação pelo ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social e procedimento previsto na Lei 13.188/2015. A Lei 13.188/2015 dispõe sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. De acordo com o art. 7º da referida Lei, “o juiz, nas 24 (vinte e quatro) horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a 10 (dez) dias, da resposta ou retificação” (destacamos). Ve-se que, no caso, dispõe a Lei sobre a possibilidade de concessão de liminar fundada em urgência ou em evidência (modalidades de tutelas provisórias previstas no CPC/2015, cf. o que escrevemos em Código de Processo Civil Comentado cit., comentário aos arts. 294 a 311 do CPC/2015). Referida Lei, de todo modo, disciplina, de modo específico, apenas a ação referente ao direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. Não trata, contudo, de maneira minuciosa, de outras questões relacionadas ao assunto (como, p. ex., o dever de retirada preventiva de material ofensivo existente na internet). O tema deve ser considerado de modo mais amplo. Cf., a respeito, comentário supra. Como se tem decidido, é indispensável que medidas sejam adotadas de modo célere (cf. STJ, REsp 1.323.754/RJ , rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 19.06.2012; no mesmo sentido, STJ, REsp 1.403.749/GO , rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 22.10.2013). Essa orientação, quanto ao dever de retirada preventiva de informações da internet, é confirmada em outros julgados (p.ex., STJ, REsp 1.306.157/SP , rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 17.12.2013; STJ, REsp 1.337.990/SP , rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., j. 21.08.2014). Violado o direito, passam a ter lugar as tutelas ressarcitória (pelo equivalente ou em forma específica, podendo ser, neste caso, tutela reintegratória ou de reparação em forma específica, cf. art. 497 do CPC/2015). De acordo com o § 1º do art. da Lei 13.188/2015, “é competente para conhecer do feito o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão”. Esse mesmo critério aplica-se, a nosso ver, não apenas à ação relacionada ao exercício do direito de resposta, mas, também, ao pedido de indenização (que não é disciplinado, mas apenas referido no art. 12 da Lei 13.188/2015). A Lei 13.188/2015, ao disciplinar procedimento especial para as ações judiciais destinadas a garantir a efetividade do direito de resposta ou retificação, veda o litisconsórcio (assim como a cumulação de pedidos, a reconvenção, a assistência e a intervenção de terceiros cf. art. 5º, § 2º, I a III, da referida Lei). O dispositivo não deve ser interpretado isoladamente, mas, antes, deve ser lido à luz da Constituição. Como é evidente, veda-se o litisconsórcio que frustre a finalidade da referida Lei, que estabelece procedimento sumarizado. Deve-se considerar, aqui, o seguinte princípio: veda-se a formação de litisconsórcio que dificultar o desenvolvimento do procedimento referido na Lei 13.188/2015. Haverá situações, até mesmo, em que a formação de litisconsórcio é imprescindível (ainda que não se aplique o regime da unitariedade), como quando, p. ex., duas pessoas são concomitantemente responsáveis por conteúdo publicado na internet. A vedação ao litisconsórcio, em situações como a indicada, padeceria de inconstitucionalidade. O mesmo se há de dizer da vedação à intervenção de terceiros prevista na Lei 13.188/2015. Nada impede, p.ex., que haja desconsideração da personalidade jurídica (modalidade de intervenção de terceiros segundo o CPC/2015, arts. 133 ss.) a fim de que se receba a multa fixada em referida ação (cf. art. 7º, § 3º e art. 12, § 2º, da mencionada Lei). A Lei 13.188/2015, ainda, veda a cumulação de pedidos. O art. 12, caput da referida Lei, por sua vez, dispõe que “os pedidos de reparação ou indenização por danos morais, materiais ou à imagem serão deduzidos em ação própria, salvo se o autor, desistindo expressamente da tutela específica de que trata esta Lei, os requerer, caso em que o processo seguirá pelo rito ordinário”. Sobre os institutos processuais aqui referidos, cf. o que escrevemos em Curso de Direito Processual Civil Moderno cit. e em Código de Processo Civil Comentado cit. Cf. também comentário a seguir.

V. Divulgação de notícias falsas ( fake news ) por usuários em redes sociais disponíveis na internet. Direito à resposta e à retificação. As soluções referidas no item precedente, a nosso ver, podem-se aplicar, analogicamente, também ao problema relacionado à divulgação de notícias falsas (fake news) por usuários de redes sociais, inclusive quando permitem comunicações individuais ou em grupos (tais como, p.ex., Facebook, Twitter, Whatsapp etc.). Na jurisprudência, há julgados tratando de hipóteses similares, baseados principalmente no direito fundamental de que cuida o art. 5.º, V, da Constituição, que dá base ao princípio da reparação integral. Decidiu-se, nesse sentido, em relação a notícias falsas divulgadas em livros: “O direito de resposta, de esclarecimento da verdade, retificação de informação falsa ou à retratação, com fundamento na Constituição e na Lei Civil, não foi afastado; ao contrário, foi expressamente ressalvado pelo acórdão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 130. Trata-se da tutela específica, baseada no princípio da reparação integral, para que se preserve a finalidade e a efetividade do instituto da responsabilidade civil (Código Civil, arts. 927 e 944)” (STJ, REsp 1.440.721/GO , rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4.ª T., j. 11.10.2016); “O direito à retratação e ao esclarecimento da verdade possui previsão na Constituição da República e na Lei Civil, não tendo sido afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 130/DF . O princípio da reparação integral (arts. 927 e 944 do CC) possibilita o pagamento da indenização em pecúnia e in natura, a fim de se dar efetividade ao instituto da responsabilidade civil” (STJ, REsp 1.771.866/DF , rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3.ª T., j. 12.02.2019). Segundo pensamos, semelhante solução pode ser aplicada também aos casos em que notícias falsas são divulgadas em redes sociais disponíveis na internet, podendo-se empregar, analogicamente, as disposições previstas na Lei 13.188/2015, de que tratamos no item precedente. Não se desconhecem os limites tecnológicos e simplesmente fáticos que podem inviabilizar, parcial ou totalmente, o direito à retificação (p.ex., pode-se tratar de informação falsa que tenha sido compartilhada em milhares de comunicações pessoais criptografadas). De todo modo, indispensável empregar os instrumentos disponíveis no sistema jurídico, como os anteriormente referidos, a fim de se realizar concretamente o direito de resposta e de retificação de que tratamos neste e nos itens precedentes.

VI. Dano moral coletivo. Embora, em um primeiro momento, o STJ tenha se manifestado contrariamente à possibilidade de ocorrência de dano moral coletivo ambiental, posteriormente passou a proferir decisões em sentido oposto. Não admitindo a possibilidade de dano moral coletivo ambiental: “Dano ambiental. Dano moral coletivo. Necessária vinculação do dano moral à noção de dor, de sofrimento psíquico, de caráter individual. Incompatibilidade com a noção de transindividualidade (indeterminabilidade do sujeito passivo e indivisibilidade da ofensa e da reparação)” (STJ, REsp 598.281/MG , rel. p/ ac. Min. Teori Albino Zavascki, 1.ª T., j. 02.05.2006); em sentido contrário: “A reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa possível, de modo que a condenação ‘a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar, sobretudo pelo dano que permanece entre a sua ocorrência e o pleno restabelecimento do meio ambiente afetado (= dano interino ou intermediário), bem como pelo dano moral coletivo e pelo dano residual (= degradação ambiental que subsiste, não obstante todos os esforços de restauração)” (STJ, REsp 1.180.078/MG , rel. Min. Herman Benjamin, 2.ª T., j. 02.12.2010); “Haveria contra senso jurídico na admissão de ressarcimento por lesão a dano moral individual sem que se pudesse dar à coletividade o mesmo tratamento, afinal, se a honra de cada um dos indivíduos deste mesmo grupo é afetada, os danos são passíveis de indenização” (STJ, REsp 1.367.923/RJ , rel. Min. Humberto Martins, 2.ª T., j. 27.08.2013); “O dano moral coletivo ambiental atinge direitos de personalidade do grupo massificado, sendo desnecessária a demonstração de que a coletividade sinta a dor, a repulsa, a indignação, tal qual fosse um indivíduo isolado” (STJ, REsp 1.269.494/MG , rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª T., j. 24.09.2013). Quanto ao dano moral coletivo derivado de relações de consumo, assim se decidiu: “A dicção do art. 6.º, VI, do Código de Defesa do Consumidor é clara ao possibilitar o cabimento de indenização por danos morais aos consumidores, tanto de ordem individual quanto coletivamente. Todavia, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar dano moral difuso. É preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e desborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva” (STJ, REsp 1.221.756/RJ , rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª T., j. 02.02.2012). Essa tendência é reafirmada em julgados posteriores: “[…] 4. O dano moral coletivo é espécie autônoma de dano que está relacionada à integridade psico-física da coletividade, bem de natureza estritamente transindividual e que, portanto, não se identifica com aqueles tradicionais atributos da pessoa humana (dor, sofrimento ou abalo psíquico), amparados pelos danos morais individuais. 5. O dano moral coletivo não se confunde com o somatório das lesões extrapatrimoniais singulares, por isso não se submete ao princípio da reparação integral (art. 944, caput, do CC/02 ), cumprindo, ademais, funções específicas. 6. No dano moral coletivo, a função punitiva – sancionamento exemplar ao ofensor – é, aliada ao caráter preventivo – de inibição da reiteração da prática ilícita – e ao princípio da vedação do enriquecimento ilícito do agente, a fim de que o eventual proveito patrimonial obtido com a prática do ato irregular seja revertido em favor da sociedade. […]” (STJ, REsp 1.737.412/SE, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 05.02.2019).

VII. Limitação e tarifação legal da indenização por danos morais ou existenciais decorrentes da relação de trabalho. Com a reforma da Lei 13.467/2017, a CLT passou a disciplinar a reparação de danos de natureza extrapatrimonial oriundos de relação de trabalho. De acordo com o art. 223-B da CLT (inserido pela Lei 13.467/2017), “causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”. O § 1.º do art. 223-G da CLT (também inserido pela Lei antes referida), por sua vez, dispõe: “§ 1º Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.” Essa disposição, a nosso ver, padece de inconstitucionalidade. Segundo pensamos, o estabelecimento de teto indenizatório contraria o critério da proporcionalidade contido no art. 5.º, V, da Constituição, uma vez que a reparação deve ser proporcional ao prejuízo causado, não se podendo definir legalmente, a priori, qual seria o valor máximo devido a esse título. Sobre proporcionalidade e indenização por dano moral, cf. também STF, ADPF 130 (nota jurisprudencial e comentário supra), que, embora relacionado à indenização por danos causados por órgãos de imprensa, tem ratio decidendi que pode servir de precedente à hipótese aqui analisada. Em outro julgado relativo a dano moral decorrente de ato praticado por empresa jornalística, anterior ao proferido na ADPF 130, decidiu o STF que “toda limitação, prévia e abstrata, ao valor de indenização por dano moral, objeto de juízo de equidade, é incompatível com o alcance da indenizabilidade irrestrita assegurada pela atual Constituição da República” (STF, RE 447.584 , rel. Min. Cezar Peluso, 2.ª T., j. 28.11.2006), ratio que se aplica, também, à hipótese aqui analisada. Além disso, o critério legal que confere direito a maior indenização àquele que recebe salário maior não parece ajustado ao direito fundamental ao tratamento isonômico (que compreende o direito à diferença, cf. comentário ao art. 5.º, I). Com efeito, a exigência de tratamento isonômico daqueles que se encontram em situações de igualdade significa, também, que aqueles que experimentam circunstâncias distintas devem ser tratados de modo diferente. Mas o discrímen que autoriza essa distinção deve, também, encontrar amparo constitucional, não podendo ser assim considerado, v.g., aquele que viole a dignidade da pessoa humana. Pense-se, p.ex., na hipótese em que duas pessoas sejam lesadas em razão de um mesmo evento considerado de natureza gravíssima, e que uma das pessoas recebam salário 20 vezes maior que a outra. O critério previsto na lei aqui referida permitiria que uma das pessoas ofendidas recebesse indenização também 20 vezes superior à recebida pela outra, o que significa dar tratamento desigualmente injustificável entre elas, além conferir proteção mais débil àquela que recebe salário inferior.

VI - e inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - e assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

V. arts. 15, 19, 143, CF; art. 208, CP; Lei 6.923/1981 (Assistência religiosa nas Forças Armadas); Dec. 678/1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica); Lei 13.796/2019 (Altera a Lei 9.394/1996, para fixar, em virtude de escusa de consciência, prestações alternativas à aplicação de provas e à frequência a aulas realizadas em dia de guarda religiosa); Lei 13.869/2019 (Abuso de autoridade).

STF, ADPF 54: O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões (STF, ADPF 54, rel. Min. Marco Aurélio, j. 12.04.2012, Plenário).

STF, RE com repercussão geral 494.601: É constitucional a lei de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana (STF, RE com repercussão geral 494.601, rel. p/ ac. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 28.03.2019).

STF, ADI 6587 : (I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, porquanto facultada sempre a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas, (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; (II) tais medidas, com as limitações acima expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência (STF, ADI 6587 , rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 17.12.2020).

STF, ARE com repercussão geral 1.267.879: É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar (STF, ARE 1.267.879 , rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 17.12.2020).

SUMÁRIO: I. Liberdade de consciência; II. Liberdade de crença; III. Liberdade de consciência e de crença. Escusa de consciência; IV. Liberdade de crença, dignidade da pessoa humana e proteção à vida e à saúde; V. Liberdade de expressão e discriminação ou preconceito contra determinadas religiões; VI. Liberdade de culto e sacrifício de animais em rituais religiosos; VII. Vacinação obrigatória e liberdade de consciência.

I. Liberdade de consciência. A liberdade de consciência é pressuposto da liberdade de manifestação do pensamento. Cf. comentário aos arts. 5.º, IV. Sobre Estado laico, cf. comentário ao art. 19.

II. Liberdade de crença. A Constituição reconhece o direito à liberdade de crença, que compreende (a) o direito de proteção contra o Estado, no sentido de que este não pode, p.ex., impor a observância de uma religião (art. 19, I), e, também, (b) o direito à prática religiosa, como expressão da liberdade de crença. A liberdade de crença, no entanto, não escusa a pessoa de cumprir “obrigação legal a todos imposta” (art. 5.º, VIII). Vê-se, assim, que a liberdade de crença é limitada pelo princípio da isonomia, no sentido de que uma identidade religiosa não é fator que justifique tratamento privilegiado. Para exemplos, cf. comentários seguintes.

III. Liberdade de consciência e de crença. Escusa de consciência. Decidiu-se, quanto à escusa de consciência e a realização de concurso público, que “o direito à liberdade de crença, assegurado pela Constituição da República, não pode almejar criar situações que importem tratamento diferenciado – seja de favoritismo, seja de perseguição – em relação a outros candidatos de concurso público que não professam a mesma crença religiosa” (STJ, RMS 22.825/RO , rel. Min. Felix Fischer, 5.ª T., j. 26.06.2007). Quanto a atividades escolares, decidiu o STF que “a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso” (STF, AgRg na Suspensão da Tutela Antecipada 389, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.12.2009). Essa orientação deixa de ser aplicável em relação a realização de verificações de aprendizagens e frequência de aulas realizadas em dia de guarda religiosa. Com efeito, o art. 7.º-A da Lei 9.394/1996, com a redação da Lei 13.796/2019, assegura ao aluno o direito de ausentar-se de prova ou de aula marcada para dia em que, segundo os preceitos de sua religião, seja vedado o exercício de tais atividades, devendo, para tanto, realizar atividade alternativa entre as indicadas no referido dispositivo legal.

IV. Liberdade de crença, dignidade da pessoa humana e proteção à vida e à saúde. Não se permite que, a pretexto de se proteger a liberdade de crença, se imponha a alguém tratamento incompatível com a dignidade da pessoa humana (cf. art. 1.º, III). Assim, p.ex., decidiu-se que os pais não podem impedir que o filho se submeta a transfusão de sangue, por motivos religiosos (TRF-4.ª Reg., ApCiv 200371020001556, 3.ª T., rel. Des. Vânia Hack de Almeida). Esse modo de pensar é prenhe de consequências. P.ex., decidiu-se que, se o paciente ainda não tem discernimento para decidir a respeito do tratamento a ser observado, deve-se proceder à transfusão de sangue, ainda que contra isso se manifestem os pais, por motivos religiosos: “Em verdade, como inexistem direitos absolutos em nossa ordem constitucional, de igual forma a liberdade religiosa também se sujeita ao concerto axiológico, acomodando-se diante das demais condicionantes valorativas. Desta maneira, no caso em foco, ter-se-ia que aquilatar, a fim de bem se equacionar a expressão penal da conduta dos envolvidos, em que medida teria impacto a manifestação de vontade, religiosamente inspirada, dos pacientes. No juízo de ponderação, o peso dos bens jurídicos, de um lado, a vida e o superior interesse do adolescente, que ainda não teria discernimento suficiente (ao menos em termos legais) para deliberar sobre os rumos de seu tratamento médico, sobrepairam sobre, de outro lado, a convicção religiosa dos pais, que teriam se manifestado contrariamente à transfusão de sangue. Nesse panorama, tem-se como inócua a negativa de concordância para a providência terapêutica, agigantando-se, ademais, a omissão do hospital, que, entendendo que seria imperiosa a intervenção, deveria, independentemente de qualquer posição dos pais, ter avançado pelo tratamento que entendiam ser o imprescindível para evitar a morte. Portanto, não há falar em tipicidade da conduta dos pais que, tendo levado sua filha para o hospital, mostrando que com ela se preocupavam, por convicção religiosa, não ofereceram consentimento para transfusão de sangue – pois, tal manifestação era indiferente para os médicos, que, nesse cenário, tinham o dever de salvar a vida. Contudo, os médicos do hospital, crendo que se tratava de medida indispensável para se evitar a morte, não poderiam privar a adolescente de qualquer procedimento, mas, antes, a eles cumpria avançar no cumprimento de seu dever profissional” (STJ, HC 268.459/SP, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª T., j. 02.09.2014). Pensamos que, caso o paciente tenha efetivo discernimento para decidir a respeito, a solução deve ser diversa.

V. Liberdade de expressão e discriminação ou preconceito contra determinadas religiões. Decidiu-se que “o nosso sistema constitucional consagra a liberdade de expressão por considerá-la um dos fundamentos essenciais de uma sociedade democrática e, assim, ‘compreende não somente as informações consideradas como inofensivas, indiferentes ou favoráveis, mas também as que possam causas transtornos, resistência, inquietar pessoas, pois a Democracia somente existe baseada na consagração do pluralismo de ideias e pensamentos, de tolerância de opiniões e do espírito aberto ao diálogo’ (Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil interpretada, São Paulo: Atlas, 2002, p. 206). Não se tolera a censura prévia, por certo, mas ‘os abusos porventura ocorridos no exercício da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com a consequente responsabilidade civil e penal de seus autores’ (RF 176/147; apud Alexandre de Moraes, op. cit., p. 206). De fato, ‘essa espécie de providência judicial não pode nunca ser confundida com censura. Censura é a restrição indevida da consciência cívica, que, pela sua extraordinária capacidade de interação, verdadeiro obstáculo da evolução humana, é irrestringível. Cancelar o que é ilícito, no entanto, não ofende o valor relevante da liberdade de pensamento e de comunicação; pelo contrário, consagra a sua eficácia’ (Ênio Santarelli Zuliani, Comentários à Lei de Imprensa: Lei 5.250, de 09.02.1967 [coord. Luiz Manoel Gomes Junior], São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 54). Em outras palavras, ‘não existe liberdade sem que haja limites. A vida em sociedade seria impraticável se assim não fosse; a toda liberdade é imposta uma barreira, de forma a proteger-se a esfera de direitos alheia. E essa limitação– imposta pelo Legislador e ministrada pelo Judiciário, cujo objetivo maior é o equilíbrio e a pacificação social – não pode, em hipótese alguma, ser confundida com censura’ (TJSP, Ap 427.910.4/1-00, rel. Des. Egidio Giacoia, 3.ª Câmara de Direito Privado, j. em 29.07.2008). Sobre as repercussões, apenas a título exemplificativo, traz-se à colação trechos de publicações recentes em jornais nacionais de grande circulação. Com efeito, o jornal o ‘Estado de S. Paulo’, no seu Editorial do dia 21.09.2012, sexta-feira, foi esclarecedor e elucidativo (Os traços da islamofobia, Editorial, p. A3): ‘Eis dois problemas próprios das sociedades livres. O primeiro é como conciliar o direito à plena expressão com a proteção dos indivíduos e grupos humanos contra as manifestações que – a seu ver – os ridicularizem, ofendam ou, no limite, instiguem contra eles a intolerância. O segundo problema é como distinguir, caso a caso, a intenção deliberada de ultrajar do exercício legítimo da crítica a crenças, atitudes e costumes, ainda que venham a ferir os sentimentos dos criticados. São bons problemas, esses. É melhor tê-los do que viver sob regimes ou culturas – que ainda predominam em amplas áreas do globo – nos quais o único direito assegurado de expressão é o de ser a favor da verdade dominante. Mas deve-se reconhecer também que o sistema de liberdades, conquanto precioso, pode ser pervertido para servir à propagação do ódio. Ironicamente – ou não – é o que está na ordem do dia nos dois primeiros países que erigiram a liberdade como supremo valor político e cívico e com isso criaram a era moderna: os Estados Unidos, desde a sua constituição, em 1776, e a França, desde a Revolução de 1789. Ambos estão às voltas com as consequências de ações cujos autores tinham o direito de praticar, mas, por tê-las praticado, merecem o repúdio das pessoas civilizadas de qualquer quadrante. No episódio mais escabroso, o egípcio-americano Nakoula Basseley Nakoula, um cristão copta residente na Califórnia e condenado por fraude bancária, escreveu, produziu e distribuiu um vídeo abjeto – A inocência dos muçulmanos – que faz do profeta Maomé um personagem pornográfico. Como se sabe, um trailer de 14 minutos da fita foi parar na internet, convulsionando na semana passada o mundo islâmico, da Tunísia à Indonésia. Na Líbia, um ataque ao consulado dos EUA em Benghazi matou, entre outros, o embaixador americano’. A questão já transborda para o Brasil em manifestações de rua, sem a violência que convulsionou o mundo islâmico. De fato, centenas de manifestantes marcharam na sexta-feira (dia 21.09.2012) pelas ruas do bairro Brás, na zona leste de São Paulo, em um protesto pacífico organizado pela Associação Beneficente Islâmica do Brasil (Abid) contra o filme Inocência dos Mulçumanos. ‘Não se pode pisar em uma crença. Quem fez esse filme o fez para ofender alguém, para causar problemas no mundo’, disse o xeque Bilal Jomaa, presidente da entidade mulçumana. O líder religioso afirmou que a organização do protesto evitou que manifestações violentas ocorressem durante a marcha. ‘O islã é a religião da paz. Não serve para estimular a raiva. É uma pena o que tem ocorrido em certas partes do mundo. Isso não representa o islamismo’. Jomaa afirmou que dois sacerdotes cristãos, um ortodoxo e um católico, participaram do protesto, que foi da Mesquita do Brás até a Praça Padre Bento. ‘Somos todos irmãos: mulçumanos, católicos, ortodoxos, evangélicos e judeus’ (cf. matéria publicada no jornal ‘O Estado de S. Paulo’, sob o título Marcha reúne manifestantes em São Paulo, Caderno A14, em 22.09.2012). Aliás, o grupo carregava cartazes com dizeres como ‘Ofender Maomé é ofender a todas as religiões e todos os profetas’ e ‘Será que ofender um profeta e um bilhão e seiscentas milhões de pessoas é liberdade de expressão?’ (cf. matéria publicada no jornal ‘Folha de S. Paulo’, sob o título Mulçumanos protestam em São Paulo, publicação de 22.09.2012, Caderno Mundo, p. 4). O próprio secretário-geral da ONU, Ban Ki-moon, pediu na quarta-feira (dia 19.09.2012), especialmente em função do vídeo, que a liberdade de expressão não seja usada para ‘provocar ou humilhar valores e crenças’ de outros povos. Nesse caso, ao comentar o filme anti-Islã, verberou que a liberdade ‘não pode ser protegida’ (Deborah Berlinck em matéria publicada no jornal ‘O Globo’, sob o título Depois do filme, as charges, publicação, de 20.09.2012, p. 31). […]. Não se cuida de censura prévia, mas de aplicação dos princípios constitucionais com base na necessária ponderação que deve existir quando há uma colisão de princípios fundamentais” (25.ª Vara Cível da Comarca de São Paulo/SP, Processo 583.00.2012.192984-0, Juiz Gilson Delgado Miranda, j. 25.09.2012).

VI. Liberdade de culto e sacrifício de animais em rituais religiosos. O STF decidiu que “é constitucional a lei de proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de animais em cultos de religiões de matriz africana” (STF, RE com repercussão geral 494.601, nota supra). Assim se afirmou porque a regra prevista no art. 225, § 1.º, VII da Constituição proíbe práticas cruéis contra animais (pois o sacrifício ocorreria de forma rápida e sem crueldade, consoante concluíram o STF) e, além disso, a vedação eliminaria o direito fundamental à liberdade de culto (art. 5.º, caput, VI da Constituição).

VII. Vacinação obrigatória e liberdade de consciência. Decidiu o STF que “a liberdade de consciência é protegida constitucionalmente (art. 5º, VI e VIII) e se expressa no direito que toda pessoa tem de fazer suas escolhas existenciais e de viver o seu próprio ideal de vida boa. É senso comum, porém, que nenhum direito é absoluto, encontrando seus limites em outros direitos e valores constitucionais. No caso em exame, a liberdade de consciência precisa ser ponderada com a defesa da vida e da saúde de todos (arts. 5º e 196), bem como com a proteção prioritária da criança e do adolescente (art. 227).” Assim, “é legítimo impor o caráter compulsório de vacinas que tenha registro em órgão de vigilância sanitária e em relação à qual exista consenso médico-científico. Diversos fundamentos justificam a medida, entre os quais: a) o Estado pode, em situações excepcionais, proteger as pessoas mesmo contra a sua vontade (dignidade como valor comunitário); b) a vacinação é importante para a proteção de toda a sociedade, não sendo legítimas escolhas individuais que afetem gravemente direitos de terceiros (necessidade de imunização coletiva); e c) o poder familiar não autoriza que os pais, invocando convicção filosófica, coloquem em risco a saúde dos filhos (CF/1988, arts. 196, 227 e 229) (melhor interesse da criança)” (STF, ARE 1.267.879 , rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 17.12.2020; cf. também teses fixadas no referido julgamento, na nota jurisprudencial supra). No mesmo sentido, cf. STF, ADI 6587 , nota jurisprudencial supra.

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

V. art. 220, CF; Lei 8.313/1991 (Institui o Programa Nacional de Apoio à Cultura – PRONAC); LC 75/1993 (Estatuto do Ministério Público da União); Lei 9.456/1997 (Lei de Proteção de Cultivares); Lei 9.610/1998 (Direitos autorais).

STF, ADIn 3.510: O termo “ciência”, enquanto atividade individual, faz parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5.º da CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida coletiva civilizada. […]. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a CF dota o bloco normativo posto no art. 5.º da Lei 11.105/2005 do necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Min. Cármen Lúcia) (STF, ADIn 3.510, rel. Min. Ayres Britto, j. 29.05.2008).

STF, ADPF 130: A crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura, mesmo que legislativa ou judicialmente intentada. […] Não recepção em bloco da Lei 5.250 pela nova ordem constitucional (STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Britto, j. 30.04.2009).

STF, ADPF 187: Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento deve ser garantido a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. […] Destacou-se estar em jogo a proteção às liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. […] verificou-se que a marcha impugnada mostraria a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião – direito-meio – e de manifestação do pensamento – direito-fim – e o direito de petição, todos eles dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas ideias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quanto à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. […] Reputou-se que a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião (STF, ADPF 187, rel. Min. Celso de Mello, j. 15.06.2011, Informativo 631 do STF).

STF, ADIn 4.274: A utilização do § 3.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5.º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5.º da Constituição Republicana, respectivamente). Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1.º, inciso I, alínea a, e art. 139, inciso IV). Ação direta julgada procedente para dar ao § 2.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas (STF, ADIn 4.274, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, j. 23.11.2011).

STF, ADIn 2.404 : 1. A própria Constituição da República delineou as regras de sopesamento entre os valores da liberdade de expressão dos meios de comunicação e da proteção da criança e do adolescente. Apesar da garantia constitucional da liberdade de expressão, livre de censura ou licença, a própria Carta de 1988 conferiu à União, com exclusividade, no art. 21, inciso XVI, o desempenho da atividade material de “exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão”. A Constituição Federal estabeleceu mecanismo apto a oferecer aos telespectadores das diversões públicas e de programas de rádio e televisão as indicações, as informações e as recomendações necessárias acerca do conteúdo veiculado. É o sistema de classificação indicativa esse ponto de equilíbrio tênue, e ao mesmo tempo tenso, adotado pela Carta da Republica para compatibilizar esses dois axiomas, velando pela integridade das crianças e dos adolescentes sem deixar de lado a preocupação com a garantia da liberdade de expressão. 2. A classificação dos produtos audiovisuais busca esclarecer, informar, indicar aos pais a existência de conteúdo inadequado para as crianças e os adolescentes. O exercício da liberdade de programação pelas emissoras impede que a exibição de determinado espetáculo dependa de ação estatal prévia. A submissão ao Ministério da Justiça ocorre, exclusivamente, para que a União exerça sua competência administrativa prevista no inciso XVI do art. 21 da Constituição, qual seja, classificar, para efeito indicativo, as diversões públicas e os programas de rádio e televisão, o que não se confunde com autorização. Entretanto, essa atividade não pode ser confundida com um ato de licença, nem confere poder à União para determinar que a exibição da programação somente se dê nos horários determinados pelo Ministério da Justiça, de forma a caracterizar uma imposição, e não uma recomendação. Não há horário autorizado, mas horário recomendado. Esse caráter autorizativo, vinculativo e compulsório conferido pela norma questionada ao sistema de classificação, data venia, não se harmoniza com os arts. 5º, IX; 21, inciso XVI; e 220, § 3º, I, da Constituição da República. 3. Permanece o dever das emissoras de rádio e de televisão de exibir ao público o aviso de classificação etária, antes e no decorrer da veiculação do conteúdo, regra essa prevista no parágrafo único do art. 76 do ECA, sendo seu descumprimento tipificado como infração administrativa pelo art. 254, ora questionado (não sendo essa parte objeto de impugnação). Essa, sim, é uma importante área de atuação do Estado. É importante que se faça, portanto, um apelo aos órgãos competentes para que reforcem a necessidade de exibição destacada da informação sobre a faixa etária especificada, no início e durante a exibição da programação, e em intervalos de tempo não muito distantes (a cada quinze minutos, por exemplo), inclusive, quanto às chamadas da programação, de forma que as crianças e os adolescentes não sejam estimulados a assistir programas inadequados para sua faixa etária. Deve o Estado, ainda, conferir maior publicidade aos avisos de classificação, bem como desenvolver programas educativos acerca do sistema de classificação indicativa, divulgando, para toda a sociedade, a importância de se fazer uma escolha refletida acerca da programação ofertada ao público infanto-juvenil. 4. Sempre será possível a responsabilização judicial das emissoras de radiodifusão por abusos ou eventuais danos à integridade das crianças e dos adolescentes, levando-se em conta, inclusive, a recomendação do Ministério da Justiça quanto aos horários em que a referida programação se mostre inadequada. Afinal, a Constituição Federal também atribuiu à lei federal a competência para “estabelecer meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221” (art. 220, § 3º, II, CF/88). 5. Ação direta julgada procedente, com a declaração de inconstitucionalidade da expressão “em horário diverso do autorizado” contida no art. 254 da Lei n. 8.069/90 (STF, ADI 2.404, rel. Min. Dia Toffoli, Pleno, j. 31.08.2016).

STF, ADPF 548-MC-REF: […] as normas jurídicas impeditivas de práticas durante o processo eleitoral devem ser interpretadas de acordo com sua finalidade e nos limites por elas contemplados, sem transgredir princípios constitucionais. Caso se extrapole o limite necessário ao resguardo de todas as formas de manifestação livre de pensar e do espaço livre de cada um agir segundo seu pensamento político, ocorre abuso não por parte de quem se expressa, mas de quem limita a expressão. A finalidade do art. 37 da Lei 9.504/1997, que regulamenta a propaganda eleitoral e impõe proibição de alguns comportamentos em períodos que especifica, é a de impedir o abuso do poder econômico e político e de preservar a igualdade entre os candidatos no processo. A norma visa resguardar a liberdade do cidadão, o amplo acesso às informações, para que ele decida conforme sua livre convicção, sem cerceamento direto ou indireto a seu direito de escolha. A vedação por ela estabelecida possui a finalidade específica de lisura do processo eleitoral. O que não estiver dentro dos limites dessa finalidade e, diversamente, atingir a livre manifestação do cidadão não se afina com a teleologia da norma eleitoral nem com os princípios constitucionais garantidores da liberdade de pensamento, manifestação, informação, ensino e aprendizagem. Portanto, as providências judiciais e administrativas impugnadas na ADPF, além de ferir o princípio garantidor de todas as formas de manifestação da liberdade, desrespeitam a autonomia das universidades e a liberdade dos docentes e discentes. As condutas limitadas pelos atos questionados restringem não os direitos dos candidatos, mas o livre pensar dos cidadãos. O Colegiado esclareceu que os dispositivos da Lei 9.504/1997 somente têm interpretação válida em sua adequação e compatibilidade com os princípios previstos no art. , IV, IX e XVI, da CF, por meio dos quais são asseguradas todas as formas de manifestação da liberdade de pensamento, de divulgação de ideias e de reunião dos cidadãos (STF, ADPF 548-MC-REF, rel. min. Cármen Lúcia, j. 31.10.2018, Informativo STF 922).

STF, RE 685493: Ante conflito entre a liberdade de expressão de agente político, na defesa da coisa pública, e honra de terceiro, há de prevalecer o interesse coletivo, da sociedade, não cabendo potencializar o individual (STF, RE 685493, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 22/05/2020).

STF, ADPF 496 : 1. Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se questiona a conformidade com a Convenção Americana de Direitos Humanos, bem como a recepção pela Constituição de 1988, do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato. 2. De acordo com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal, a liberdade de expressão não é um direito absoluto e, em casos de grave abuso, faz-se legítima a utilização do direito penal para a proteção de outros interesses e direitos relevantes. 3. A diversidade de regime jurídico – inclusive penal – existente entre agentes públicos e particulares é uma via de mão dupla: as consequências previstas para as condutas típicas são diversas não somente quando os agentes públicos são autores dos delitos, mas, de igual modo, q/uando deles são vítimas. 4. A criminalização do desacato não configura tratamento privilegiado ao agente estatal, mas proteção da função pública por ele exercida. 5. Dado que os agentes públicos em geral estão mais expostos ao escrutínio e à crítica dos cidadãos, deles se exige maior tolerância à reprovação e à insatisfação, limitando-se o crime de desacato a casos graves e evidentes de menosprezo à função pública. 6. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente. Fixação da seguinte tese: “Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato”. STF, ADPF 496 , rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 22/06/2020).

SUMÁRIO: I. Liberdade de expressão e vedação à censura prévia; II. Exercício de profissão e liberdade de expressão; III. Crime de desacato e liberdade de expressão.

I. Liberdade de expressão e vedação à censura prévia. A liberdade de expressão compreende o direito de não haver prévia censura à manifestação de pensamento. O direito fundamental à liberdade de expressão compreende, a priori, a vedação à existência de órgãos de censura prévia (nesse sentido, STF, ADIn 4.451-Ref-MC, rel. Min. Ayres Brito, j. 02.09.2010, liminar confirmada pelo Pleno, j. 21.06.2018; com base em semelhante premissa, decidiu-se que “o exercício da liberdade de programação pelas emissoras impede que a exibição de determinado espetáculo dependa de ação estatal prévia”, cf. STF, ADI 2.404, nota supra; a respeito, cf. comentário ao art. 221). Afirma Aulis AArnio que a possibilidade de publicar algo “sin ser rechazado por un censor” seria exemplo em que a liberdade de expressão pode atuar como regra, e não como princípio (Las regras en serio, La normatividad…, p. 25). Há limites ao exercício de tal liberdade, porém (p.ex., a proteção à intimidade, art. 5.º, X; a ofensa a determinada religião, art. 5.º, VI; a vedação à prática de racismo, arts. 4.º, VIII, e 5.º, XLII). A liberdade de expressão é mecanismo indispensável ao Estado democrático, pois através dela viabiliza-se a realização de accountability vertical, isto é, a exigência, pela sociedade, de que os agentes que compõem os órgãos do poder estatal prestem contas ao povo (cf. parágrafo único do art. 1.º) acerca de suas atividades. Sobre a liberdade de manifestação do pensamento e a liberdade de expressão, cf. comentário ao art. 5.º, IV e XLII, e ao art. 220; sobre biografia não autorizada, cf. comentário ao art. 220; sobre liberdade de expressão e dever de expressão dos agentes políticos em relação aos assuntos públicos e proteção à honra de terceiro, cf. comentário ao § 4.º do art. 37; sobre abuso processual, assédio judicial, sham litigation e o ajuizamento de ações judiciais estratégicas contra participações públicas (strategic lawsuits against public participation), cf. comentário ao inc. XXXV do art. 5.º da CF.

II. Exercício de profissão e liberdade de expressão. Decidiu-se que “nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão” (STF, RE 414.426, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, j. 01.08.2011). Cf. comentário ao art. 5.º, XIII.

III. Crime de desacato e liberdade de expressão. Controverte-se quanto a se saber se o crime de desacato é incompatível com o direito à liberdade de expressão. Decidiu o STJ, num primeiro momento, no sentido do afastamento da tipificação criminal do desacato: “[…]. 4. O art. 2º, c/c o art. 29, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê a adoção, pelos Estados Partes, de ‘medidas legislativas ou de outra natureza’ visando à solução de antinomias normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exercício de direitos e liberdades fundamentais. 5. Na sessão de 4/2/2009, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, pelo rito do art. 543-C do CPC/1973, o Recurso Especial 914.253/SP , de relatoria do Ministro Luiz Fux, adotou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 466.343/SP , no sentido de que os tratados de direitos humanos, ratificados pelo país, têm força supralegal, ‘o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade.’ 6. Decidiu-se, no precedente repetitivo, que, ‘no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade.’ 7. A adequação das normas legais aos tratados e convenções internacionais adotados pelo Direito Pátrio configura controle de constitucionalidade, o qual, no caso concreto, por não se cuidar de convenção votada sob regime de emenda constitucional, não invade a seara do controle de constitucionalidade e pode ser feito de forma difusa, até mesmo em sede de recurso especial. 8. Nesse particular, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos. 9. Por conseguinte, a ausência de lei veiculadora de abolitio criminis não inibe a atuação do Poder Judiciário na verificação da inconformidade do art. 331 do Código Penal, que prevê a figura típica do desacato, com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão. 10. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário. 11. A adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos. Assim, o método hermenêutico mais adequado à concretização da liberdade de expressão reside no postulado pro homine, composto de dois princípios de proteção de direitos: a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos. 12. A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado – personificado em seus agentes – sobre o indivíduo. 13. A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito. 14. Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São Paulo abolissem suas respectivas leis de desacato. 15. O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual utilizada perante o funcionário público” (STJ, REsp 1.640.084/SP , rel. Min. Ribeiro Dantas, 5.ª T., j. 15.12.2016). Essa orientação, porém, acabou não prevalecendo, no referido Tribunal: “1. O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), denominada Pacto de São José da Costa Rica, sendo promulgada por intermédio do Decreto n. 678/1992, passando, desde então, a figurar com observância obrigatória e integral do Estado. 2. Quanto à natureza jurídica das regras decorrentes de tratados de direitos humanos, firmou-se o entendimento de que, ao serem incorporadas antes da Emenda Constitucional n. 45/2004 , portanto, sem a observância do rito estabelecido pelo art. , § 3º, da CRFB, exprimem status de norma supralegal, o que, a rigor, produz efeito paralisante sobre as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, à exceção da Magna Carta. Precedentes. 3. De acordo com o art. 41 do Pacto de São José da Costa Rica, as funções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos não ostentam caráter decisório, mas tão somente instrutório ou cooperativo. Desta feita, depreende-se que a CIDH não possui função jurisdicional. 4. A Corte Internacional de Direitos Humanos (IDH), por sua vez, é uma instituição judiciária autônoma cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, possuindo atribuição jurisdicional e consultiva, de acordo com o art. 2º do seu respectivo Estatuto. 5. As deliberações internacionais de direitos humanos decorrentes dos processos de responsabilidade internacional do Estado podem resultar em: recomendação; decisões quase judiciais e decisão judicial. A primeira revela-se ausente de qualquer caráter vinculante, ostentando mero caráter ‘moral’, podendo resultar dos mais diversos órgãos internacionais. Os demais institutos, porém, situam-se no âmbito do controle, propriamente dito, da observância dos direitos humanos. 6. Com efeito, as recomendações expedidas pela CIDH não possuem força vinculante, mas tão somente ‘poder de embaraço’ ou ‘mobilização da vergonha’. 7. Embora a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já tenha se pronunciado sobre o tema ‘leis de desacato’, não há precedente da Corte relacionada ao crime de desacato atrelado ao Brasil. 8. Ademais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos se posicionou acerca da liberdade de expressão, rechaçando tratar-se de direito absoluto, como demonstrado no Marco Jurídico Interamericano sobre o Direito à Liberdade de Expressão. 9. Teste tripartite. Exige-se o preenchimento cumulativo de específicas condições emanadas do art. 13.2. da CADH, para que se admita eventual restrição do direito à liberdade de expressão. Em se tratando de limitação oriunda da norma penal, soma-se a este rol a estrita observância do princípio da legalidade. 10. Os vetores de hermenêutica dos Direitos tutelados na CADH encontram assento no art. 29 do Pacto de São José da Costa Rica, ao passo que o alcance das restrições se situa no dispositivo subsequente. Sob o prisma de ambos instrumentos de interpretação, não se vislumbra qualquer transgressão do Direito à Liberdade de Expressão pelo teor do art. 331 do Código Penal. 11. Norma que incorpora o preenchimento de todos os requisitos exigidos para que se admita a restrição ao direito de liberdade de expressão, tendo em vista que, além ser objeto de previsão legal com acepção precisa e clara, revela-se essencial, proporcional e idônea a resguardar a moral pública e, por conseguinte, a própria ordem pública. 12. A CIDH e a Corte Interamericana têm perfilhado o entendimento de que o exercício dos direitos humanos deve ser feito em respeito aos demais direitos, de modo que, no processo de harmonização, o Estado desempenha um papel crucial mediante o estabelecimento das responsabilidades ulteriores necessárias para alcançar tal equilíbrio exercendo o juízo de entre a liberdade de expressão manifestada e o direito eventualmente em conflito. 13. Controle de convencionalidade, que, na espécie, revela-se difuso, tendo por finalidade, de acordo com a doutrina, ‘compatibilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu, vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional.’ 14. Para que a produção normativa doméstica possa ter validade e, por conseguinte, eficácia, exige-se uma dupla compatibilidade vertical material. 15. Ainda que existisse decisão da Corte (IDH) sobre a preservação dos direitos humanos, essa circunstância, por si só, não seria suficiente a elidir a deliberação do Brasil acerca da aplicação de eventual julgado no seu âmbito doméstico, tudo isso por força da soberania que é inerente ao Estado. Aplicação da Teoria da Margem de Apreciação Nacional (margin of appreciation). 16. O desacato é especial forma de injúria, caracterizado como uma ofensa à honra e ao prestígio dos órgãos que integram a Administração Pública. Apontamentos da doutrina alienígena. 17. O processo de circunspeção evolutiva da norma penal teve por fim seu efetivo e concreto ajuste à proteção da condição de funcionário público e, por via reflexa, em seu maior espectro, a honra lato sensu da Administração Pública. 18. Preenchimento das condições antevistas no art. 13.2. do Pacto de São José da Costa Rica, de modo a acolher, de forma patente e em sua plenitude, a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos em que entalhado no art. 331 do Código Penal” (STJ, HC 379.269/MS, rel. p/ acórdão Min. Antonio Saldanha Palheiro, 3.ª S., j. 24.05.2017). Essa orientação vem sendo observada pelas Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ: “A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o HC n. 379.269/MS , Relator para o acórdão Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe 30.06.2017, pronunciou-se no sentido de que não há falar em revogação do crime de desacato ante o disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos. Tal figura típica serve para inibir os excessos, a ofensa indevida, a ofensa extremada que se pode perpetrar contra qualquer servidor público no uso de suas atribuições rotineiras, não serve para inibir o pensamento, a liberdade de expressão ou aquilo que se quer dizer” (STJ, HC 428.422/SP , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6.ª T., j. 10.04.2018); “A Terceira Seção, órgão responsável pelo julgamento dos feitos criminais neste Superior Tribunal de Justiça, pacificou o entendimento de que a previsão normativa do crime de desacato – art. 331 do CP – no Brasil compatibiliza-se perfeitamente com o Direito à Liberdade de Expressão, previsto no art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos – CADH” (STJ, HC 439.936/SP , rel. Min. Ribeiro Dantas, 5.ª T., j. 24.05.2018). Também o STF já se manifestou no sentido de que “a figura penal do desacato não tolhe o direito à liberdade de expressão, não retirando da cidadania o direito à livre manifestação, desde que exercida nos limites de marcos civilizatórios bem definidos, punindo-se os excessos” (STF, trecho do voto do relator, rel. Min. Gilmar Mendes, no julgamento do HC 141.949 , 2.ª T., j. 13.03.2018, assim ementado: “Habeas corpus. 2. Crime de desacato a militar (art. 299 do Código Penal Militar). 3. Controle de constitucionalidade (arts. ; , incisos IV, V e IX, e 220 da Constituição Federal) e de convencionalidade (art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). 4. Alegada ofensa à liberdade de expressão e do pensamento que se rejeita. 5. Criminalização do desacato que se mostra compatível com o Estado Democrático de Direito”). A orientação firmada nesse julgado pela 2.ª Turma do STF foi seguida pela 1.ª Turma do mesmo tribunal (cf. STF, HC 145.882 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, 1.ª T., j. 31.08.2018). A respeito, cf. também STF, ARE 1.130.043 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.ª T., j. 27.11.2018. Essa orientação consolidou-se no julgamento da ADPF 496 pelo STF, oportunidade em que se firmou a seguinte tese: “Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato” (STF, ADPF 496 , rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 22/06/2020). Cf. também nota jurisprudencial supra.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

V. art. 5.º, XII, e art. 37, CF; arts. 20 e 21, CC; Lei 8.159/1991 (Política nacional de arquivos públicos e privados); Lei 9.613/1998 (Lavagem de dinheiro); Lei 12.683/2012 (altera a Lei 9.613/1998); Lei 12.965/2014 (Princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil – Marco Civil da Internet); Lei 13.709/2018 (Proteção de dados pessoais); Dec. 678/1992 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica); Dec. 10.046/2019 (Dispõe sobre a governança no compartilhamento de dados no âmbito da administração pública federal e institui o Cadastro Base do Cidadão e o Comitê Central de Governança de Dados); Dec. 10.047/2019 (Dispõe sobre a governança do Cadastro Nacional de Informações Sociais e institui o programa Observatório de Previdência e Informações, no âmbito do Cadastro Nacional de Informações Sociais); Lei 13.974/2020 (Dispõe sobre o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Coaf, de que trata o art. 14 da Lei 9.613/1998).

STF, Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

STF, Súmula 714: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.

STF, ADIn 1.790 MC: A convivência entre a proteção da privacidade e os chamados arquivos de consumo, mantidos pelo próprio fornecedor de crédito ou integrados em bancos de dados, tornou-se um imperativo da economia da sociedade de massas: de viabilizá-la cuidou o CDC, segundo o molde das legislações mais avançadas: ao sistema instituído pelo Código de Defesa do Consumidor para prevenir ou reprimir abusos dos arquivos de consumo, hão de submeter-se as informações sobre os protestos lavrados, uma vez obtidas na forma prevista no edito impugnado e integradas aos bancos de dados das entidades credenciadas à certidão diária de que se cuida: é o bastante a tornar duvidosa a densidade jurídica do apelo da argüição à garantia da privacidade, que há de harmonizar-se à existência de bancos de dados pessoais, cuja realidade a própria Constituição reconhece (art. 5º, LXXII, in fine) e entre os quais os arquivos de consumo são um dado inextirpável da economia fundada nas relações massificadas de crédito (STF, ADI 1790 MC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, j. 23.04.1998).

STF, ADPF 130: O art. 220 é de instantânea observância quanto ao desfrute das liberdades de pensamento, criação, expressão e informação que, de alguma forma, se veiculem pelos órgãos de comunicação social. Isso sem prejuízo da aplicabilidade dos seguintes incisos do art. 5.º da mesma CF: vedação do anonimato (parte final do inciso IV); direito de resposta (inciso V); direito à indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (inciso X); livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (inciso XIII); direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional (inciso XIV). Lógica diretamente constitucional de calibração temporal ou cronológica na empírica incidência desses dois blocos de dispositivos constitucionais (o art. 220 e os mencionados incisos do art. 5.º). Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos “sobredireitos” de personalidade em que se traduz a “livre” e “plena” manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. Determinação constitucional de momentânea paralisia à inviolabilidade de certas categorias de direitos subjetivos fundamentais, porquanto a cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento (vedado o anonimato), bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, seja qual for a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Com o que a Lei Fundamental do Brasil veicula o mais democrático e civilizado regime da livre e plena circulação das ideias e opiniões, assim como das notícias e informações, mas sem deixar de prescrever o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis, penais e administrativas. Direito de resposta e responsabilidades que, mesmo atuando a posteriori, infletem sobre as causas para inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa. […] Sem embargo, a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa, em violação ao princípio constitucional da proporcionalidade. A relação de proporcionalidade entre o dano moral ou material sofrido por alguém e a indenização que lhe caiba receber (quanto maior o dano maior a indenização) opera é no âmbito interno da potencialidade da ofensa e da concreta situação do ofendido. Nada tendo a ver com essa equação a circunstância em si da veiculação do agravo por órgão de imprensa, porque, senão, a liberdade de informação jornalística deixaria de ser um elemento de expansão e de robustez da liberdade de pensamento e de expressão lato sensu para se tornar um fator de contração e de esqualidez dessa liberdade. Em se tratando de agente público, ainda que injustamente ofendido em sua honra e imagem, subjaz à indenização uma imperiosa cláusula de modicidade. Isso porque todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de um comportamento antijurídico francamente sindicável pelos cidadãos (STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Britto, j. 30.04.2009).

STF, ADI 4.275: 1. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. 2. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. 3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade (STF, ADI 4.275, rel. p/ ac. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 01.03.2018).

STF, RE com Repercussão Geral 670.422: i) O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa; ii) Essa alteração deve ser averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo ‘transgênero’; iii) Nas certidões do registro não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial; iv) Efetuando-se o procedimento pela via judicial, caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o sigilo sobre a origem dos atos (STF, RE 670.422 , rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 15.08.2018).

STJ, Súmula 227: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

SUMÁRIO: I. Proteção a esferas da vida privada das pessoas; II. Conteúdo da proteção à intimidade e à vida privada; III. Limites da proteção à intimidade e à vida privada. IV. Honra e imagem; V. Direito ao esquecimento; VI. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2018). Direito à autodeterminação informativa; VII. Tutela post mortem dos direitos digitais do de cujus. “Herança digital”; VIII. Direito à intimidade e alteração de nome e de designação sexual no registro civil. Direito à igualdade sem distinções e identidade ou expressão de gênero.

I. Proteção a esferas da vida privada das pessoas. A Constituição vale-se de vários conceitos com o intuito de abarcar e proteger, de modo amplo, as múltiplas esferas da vida privada das pessoas. Trata-se de garantia decorrente da proteção à vida (cf. comentário ao art. 5.º, caput), e abrange a inviolabilidade do domicílio (art. 5.º, XI), o sigilo de correspondência, dados e comunicações (art. 5.º, XII) e o segredo profissional (art. 5.º, XIII e XIV). Já decidiu o STF que a liberdade de expressão pode ser limitada pela inviolabilidade da intimidade (STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Brito, j. 30.04.2009; STF, Rcl 9.428 , rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.12.2009; no STJ, cf. REsp 1687860/SP , rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 07/05/2019). Sobre o conflito entre liberdade de expressão e proteção à intimidade, cf. comentário aos arts. 5.º, IV, e 220; sobre o sigilo de dados e a quebra de sigilos fiscal e financeiro, cf. comentário ao art. 5.º, XII; sobre o porte de droga para consumo próprio, cf. comentário aos inc. XXXIX e XL do art. 5.º; sobre biografia não autorizada, cf. comentário ao art. 220; sobre dados existentes em aparelhos de telefone celular, cf. comentário ao art. 5.º, XII e LVI; sobre proteção de dados pessoais, cf. comentário infra.

II. Conteúdo da proteção à intimidade e à vida privada. A Constituição refere-se a dois níveis de privacidade, um mais amplo, outro mais restrito. Vida privada opõe-se à noção de vida pública, já que se refere a dados e informações da pessoa que não são compartilhados com todos, indistinta e universalmente. Essa diferenciação, a nosso ver, é importante nos dias atuais, em que muitas pessoas optam, deliberadamente, por expor informações de sua vida publicamente (seja em jornais, revistas ou programas televisivos, seja em redes sociais na internet – cf. comentário a seguir). As informações relativas à vida privada dizem respeito àqueles que convivem e se relacionam com a pessoa. Intimidade, por sua vez, restringe-se àquilo que é mais pessoal e reservado, a pensamentos, segredos, sentimentos e emoções que não são compartilhados, ou são compartilhados apenas com aqueles com quem se mantém um relacionamento pessoal, normalmente afetivo. A intimidade, assim, tem a ver com aquilo que é mais pessoal de um indivíduo, enquanto a vida privada estende-se às informações que pertencem à esfera relacional da pessoa. Escrevemos a respeito dessa sutil diferenciação, em outro estudo: “A proteção à intimidade corresponde à inviolabilidade da pessoa por suas convicções, ideias, posições, sentimentos (Gedanken und Gefühlswelt), enfim, tudo aquilo que engloba a esfera sensível de sua personalidade e que diz respeito unicamente à pessoa. Enquanto a tutela à intimidade confere a proteção ao aspecto interior da pessoa e de suas convicções, a privacidade (la riservatezza) corresponde ao direito de não ser turbado em sua existência, com respeito à tutela da vida privada, especialmente em seu ambiente familiar, no qual se inclui o direito de estar só” (Código Civil Comentado cit., escrito em coautoria com Fábio Caldas de Araújo, comentário ao art. 21 do CC). Sobre a distinção entre dado pessoal e dado pessoal sensível, à luz da Lei 13.709/2018, cf. comentário infra. As informações compartilhadas universalmente, embora não integrem a intimidade e a vida privada da pessoa, também são protegidas pela Constituição, que considera invioláveis a honra e a imagem da pessoa. A respeito da liberdade de informação em relação às figuras públicas, cf. comentário ao art. 220.

III. Limites da proteção à intimidade e à vida privada. Em sua forma de expressão mais básica, a inviolabilidade da intimidade manifesta-se no direito de ser deixado em paz (right to be let alone; sobre direito ao esquecimento, cf. o que se diz adiante). Impede-se, com isso, o acesso à intimidade, do que decorre o direito a que não se divulguem informações íntimas. A proteção estende-se à vida privada – guardadas as diferenças existentes entre intimidade e vida privada, a que nos referimos acima (nesse sentido, cf. o que dispõe o art. 21 do CC). Tais noções devem ser compreendidas a partir do modo como a pessoa considera a si mesma (o que o próprio indivíduo considera uma informação íntima, p.ex.) e o modo como a pessoa usa seus atributos no convívio social. A proteção à intimidade é limitada, p.ex., quando alguém expõe informações pessoais em redes sociais na internet, o que demonstra como a pessoa dimensiona a própria intimidade. Se a pessoa usa suas características e qualidades pessoais publicamente em seu benefício (em sua vida profissional, por exemplo), autolimita, com isso, a proteção à sua privacidade e à sua intimidade, na medida em que tal atributo integre o rol de qualidades relacionadas ao papel social exercido pela pessoa. Assim, p.ex., um artista tem direito a que não se revele a existência de uma doença grave, o que pode não acontecer, necessariamente, com um atleta que constrói publicamente e explora a autoimagem de pessoa saudável; um político, de quem se exige um comportamento irrepreensível no trato com o bem público, não pode obstar a que informações referentes, p.ex., ao aumento significativo de sua riqueza venham a público. Informações íntimas ou da vida privada de um político podem ser relevantes para que seus eleitores o conheçam como homem público. Nesse sentido, decidiu-se que “a redução do âmbito de proteção aos direitos de personalidade, no caso dos políticos, pode em tese ser aceitável quando a informação, ainda que de conteúdo familiar, diga algo sobre o caráter do homem público, pois existe interesse relevante na divulgação de dados que permitam a formação de juízo crítico, por parte dos eleitores, sobre os atributos morais daquele que se candidata a cargo eletivo” (STJ, REsp 1.025.047/SP , rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 26.06.2008). Sobre o direito ao esquecimento, cf. comentário infra; sobre a quebra de sigilos fiscal e financeiro, cf. comentário ao art. 5.º, XII.

IV. Honra e imagem. A Constituição também protege a honra e a imagem. A honra de uma pessoa pode ser atingida quando indevidamente usada sua imagem, bem como, p.ex., em face do mau uso de seu nome (cf. arts. 17 e 18 do CC). A inviolabilidade da honra e da imagem diz respeito não apenas a atos que causem transtorno, mas, também, ao uso indevido. Assim, o art. 20 do CC dispõe que o uso da imagem de uma pessoa pode ser proibido “se lhe [atingir] a honra, a boa fama ou a respeitabilidade”, e, também, “se se destinarem a fins comerciais”. Sobre os dispositivos citados, cf. o que escrevemos em Código Civil Comentado cit., em coautoria com Fábio Caldas de Araújo. Cf. também comentário ao art. 5.º, V.

V. Direito ao esquecimento. A inviolabilidade da privacidade e da imagem abrangem o direito ao esquecimento (right to be forgotten, derecho al olvido, droit a l’oublie), que pode ser sintetizado como o direito a que dados pessoais não sejam armazenados indefinidamente. Não se está, contudo, diante de algo de fácil delimitação. No direito brasileiro, podem-se considerar manifestação de tal direito as previsões contidas no art. 202 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) e no art. 43, § 1.º e 5.º da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor). Em ambos os casos, restringe-se a manutenção de informações negativas a respeito do cidadão, que poderão ser conservadas somente até a ocorrência de determinada condição (cumprimento ou extinção da pena, cf. art. 202 da LEP; prescrição da dívida, art. 43, § 5.º, da Lei 8.078/1990) ou termo (prazo de cinco anos, cf. art. 43, § 1.º, da Lei 8.078/1990). A respeito do tema, cf. Zulmar Duarte, Direito de ser esquecido cit.; Paulo José da Costa Júnior, O direito de estar só cit. Decidiu-se, com base na norma constitucional, que “o direito à intimidade e à vida privada, amparado na Carta Constitucional (art. 5.º, X), configura-se como tutela assegurada ao indivíduo para que possa repelir a interferência de terceiros na esfera de sua vida íntima e ter controle das informações sobre ele divulgadas, desde que tais informações não veiculem manifesto interesse público. Na hipótese concreta do conflito entre a garantia à intimidade e a chamada ‘sociedade da informação’, deve prevalecer a primeira, com vista a evitar que o exercício da livre circulação de fatos noticiosos por tempo imoderado possa gerar danos à vida privada do indivíduo. Prevalência, nessa fase, do direito à imagem, à personalidade e do direito ao esquecimento, garantias fundamentais do ser humano” (TJRJ, AgIn 2009.002.41400, rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro, 5.ª Câm. Cív., j. 25.05.2010). Não se trata de direito absoluto, contudo. Assim se decidiu em relação a informações sobre a vida funcional de servidor público: “Embora se possa cogitar em tese sobre um direito ao esquecimento, impeditivo de que longínquas máculas do passado possam ser resolvidas e trazidas a público, tal segredo da vida pregressa relaciona-se aos aspectos da vida íntima das pessoas, não podendo ser estendido ao servidor público, ou pessoas exercentes ou candidatos à vida pública, pois, mais do que meros particulares, devem explicações ao público sobre a sua vida funcional pretérita ou presente. Note-se que a matriz constitucional de onde se pode extrair o direito ao esquecimento radica no art. 5.º, X, que inicia dizendo que são invioláveis a intimidade, a vida privada etc., claramente afastando situação de vida funcional” (TRF-4.ª Reg., ApCiv 200370000581516 , j. 06.05.2009). A concretização do direito ao esquecimento, e a definição de seus parâmetros, é extremamente difícil, especialmente se se considerar que boa parte das informações relativas às pessoas é disponibilizada na internet (seja em redes sociais, seja em portais de notícias; cf. comentário supra, a respeito do dimensionamento dado pela própria pessoa à sua privacidade). Devem ser consideradas, dentre outras, as seguintes hipóteses, no exame do tema, cada uma delas em patamar similar, mas sutilmente distinto: direito de eliminar informação pessoal divulgada pela própria pessoa; direito de eliminar a repercussão de informação pessoal divulgada pela própria pessoa; direito de eliminar informações divulgadas por outras pessoas. Esses aspectos são levados em conta na jurisprudência, por ocasião da resolução de problemas relacionados à divulgação de informações sobre pessoas em pesquisas realizadas na internet. Na evolução da jurisprudência do STJ, merecem destaque os seguintes julgados: Restringindo o direito ao esquecimento em relação a provedores de pesquisa na internet: “Direito ao esquecimento como ‘o direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado’. Precedentes. Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação da página onde este estiver inserido. Ausência de fundamento normativo para imputar aos provedores de aplicação de buscas na internet a obrigação de implementar o direito ao esquecimento e, assim, exercer função de censor digital” (STJ, AgInt no REsp 1.593.873/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 10.11.2016). Dando aplicação ao direito ao esquecimento em situações excepcionais, em detrimento de sistema de buscas na internet: “[…]. 3. A jurisprudência desta Corte Superior tem entendimento reiterado no sentido de afastar a responsabilidade de buscadores da internet pelos resultados de busca apresentados, reconhecendo a impossibilidade de lhe atribuir a função de censor e impondo ao prejudicado o direcionamento de sua pretensão contra os provedores de conteúdo, responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet. Precedentes. 4. Há, todavia, circunstâncias excepcionalíssimas em que é necessária a intervenção pontual do Poder Judiciário para fazer cessar o vínculo criado, nos bancos de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados da busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo. 5. Nessas situações excepcionais, o direito à intimidade e ao esquecimento, bem como a proteção aos dados pessoais deverá preponderar, a fim de permitir que as pessoas envolvidas sigam suas vidas com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca. 6. O rompimento do referido vínculo sem a exclusão da notícia compatibiliza também os interesses individual do titular dos dados pessoais e coletivo de acesso à informação, na medida em que viabiliza a localização das notícias àqueles que direcionem sua pesquisa fornecendo argumentos de pesquisa relacionados ao fato noticiado, mas não àqueles que buscam exclusivamente pelos dados pessoais do indivíduo protegido. […]” (STJ, REsp 1.660.168/RJ , rel. Min. Nancy Andrighi, rel. p/ acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, 3.ª T., j. 08.05.2018). Sobre responsabilidade de provedores acerca de dados disponíveis na internet, cf. comentário ao arts. 220 e 221; cf. também comentário supra.

VI. Proteção de dados pessoais (Lei 13.709/2018). Direito à autodeterminação informativa. A Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais) dispõe “sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural” (cf. art. 1.º da mencionada Lei). Ve-se que a proteção de dados pessoais é desdobramento de variados fundamentos constitucionais a que aludimos no comentário desenvolvido nos itens precedentes. O tema não é estranho à jurisprudência do STF, que, no entanto, o examinava realizando a análise de fundamentos constitucionais e disposições como os arts. 43 e 44 da Lei 8.078/1990 (a respeito, cf. STF, ADIn 1.790 MC, nota jurisprudencial supra). Refere-se a Lei 13.709/2018 a dado pessoal (“informação relacionada a pessoa natural identificada ou identificável”) e a dado pessoal sensível (“dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural”) (cf. art. 5.º, I e II da referida Lei). A Lei 13.709/2018 estabelece como fundamentos da disciplina de proteção de dados pessoais: o respeito à privacidade; a autodeterminação informativa; a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais (cf. art. 2.º, caput e incisos, da lei referida). Os arts. 55-A a 55-K da Lei 13.709/2018, inseridos pela Lei 13.853/2019, dispõem sobre a Autoridade Nacional de Proteção de Dados, que é “órgão da administração pública federal, integrante da Presidência da República” (art. 55-A da mencionada Lei). É interessante notar que, na redação anterior à Lei 13.853/2019 (em que se converteu a MP 869/2018), previa-se que a Autoridade Nacional seria “órgão da administração pública indireta responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento desta Lei” (cf. redação anterior do inc. XIX do art. 5.º da Lei 13.709/2018; destacamos). Tal como prevista após a alteração, a Autoridade Nacional submete-se à Presidência da República, o que cria situação inusitada, pois essa mesma Autoridade Nacional deverá fiscalizar o tratamento de dados pessoais pelas pessoas jurídicas de direito público (cf. art. 23 da Lei 13.709/2018), entre eles os órgãos da Administração direta e indireta da União (cf. art. 1.º da Lei 12.527/2011). Nesses termos, o órgão a ser fiscalizado controla o fiscalizador, ao menos no plano do Poder Executivo federal, o que não deixa de ser algo paradoxal. A Proposta de Emenda Constitucional 17/2019 tem por finalidade adicionar ao art. 5.º inciso com a seguinte redação: “XII-A. É assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção de dados pessoais, inclusive nos meios digitais.” Segundo pensamos, o direito à proteção de dados pessoais decorre de outros direitos fundamentais previstos no art. 5.º da Constituição, como os mencionados no inc. X do art. 5.º, e também, por exemplo, o direito à liberdade constante do próprio caput desse artigo. Diante de sua relevância e de suas particularidades, no entanto, é mesmo merecedor de tratamento destacado. O direito à privacidade referido no art. 2.º, I da Lei 13.709/2018 é reprodução, na regra infraconstitucional, do comando contido no art. 5.º, X da Constituição. O direito à autodeterminação informativa (art. 2.º, II, da Lei 13.709/2018), por sua vez, segundo pensamos, deve ser compreendido também como um consectário, ou desdobramento do direito fundamental previsto no inc. X do art. 5.º da Constituição Federal (no sentido de proteção à privacidade e à intimidade), mas não apenas isso: esse direito à autodeterminação informativa compreende, também, o direito de definir o que será realizado com as informações que digam respeito à pessoa e o direito de participar do procedimento em que se realizará tal definição. No mesmo sentido, afirma-se que “o direito de autodeterminação informacional trata-se, em síntese, da capacidade de o indivíduo determinar sobre a exibição e uso de seus dados pessoais. Conforme Wolfgang Hoffmann-Riem, não se trata de um direito de defesa privativo do indivíduo, que a opõe a sociedade, mas visa uma postura ativa, possibilitando a cada um a participação no processo de comunicação de dados pessoais” (Karin Anneliese Pupp, O direito de autodeterminação informacional e os bancos de dados dos consumidores, Revista de Direito do Consumidor 118, jul-ago/2018, p. 247). Cf. também comentário aos incisos XII, XXXIII e LXXII do art. 5.º e ao § 3.º do art. 37.

VII. Tutela post mortem dos direitos digitais do de cujus . “Herança digital”. A privacidade e a intimidade da pessoa devem ser protegidas mesmo após a sua morte. Pense-se, por exemplo, em mensagens intimas trocadas entre usuários titular de contas em rede social. Nesse caso, não se está diante de bem que integre a herança que, como tal, é transferida com a morte do de cujus (saisine). Examinamos a possibilidade de tais dados integrarem a herança (“herança digital”) no comentário ao art. 5.º, XXX, da CF. Como princípio, segundo pensamos, as informações íntimas assim devem permanecer, após a morte da pessoa (sobre o conteúdo do direito à proteção da intimidade e da privacidade, cf. comentário ao art. 5.º, X, da CF). Mas situações excepcionais podem vir a ocorrer. Quid, como proceder se necessário o acesso a informações privadas existentes em conta de rede social de pessoa falecida para defender a sua própria memória ou sua honra? Pode acontecer, por exemplo, que dados existentes em sua conta de rede social podem demonstrar a sua falsidade de acusações indevidas contra a pessoa falecida. É certo que, de acordo com o art. 12, caput e parágrafo único, do Código Civil, o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau terá legitimação para exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos. Também o art. 20, caput e parágrafo único, do Código Civil contém previsão que parece ajustar-se, ainda que por analogia, à questão aqui examinada. Por exemplo, pode-se extrair desse dispositivo que a divulgação de escritos e a transmissão da palavra de uma pessoa podem ser proibidas se lhe atingirem a honra, algo que pode se dar a seu requerimento ou, caso tenha falecido, o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes têm legitimidade para requerer essa proteção (a respeito, cf. o que escrevemos em Código Civil Comentado, em coautoria com Fábio Caldas de Araújo, comentário aos arts. 12 e 21 do CC). Assim, parece apropriado afirmar que essas pessoas podem pleitear a proteção dos dados pessoais digitais do de cujus. Essas mesmas pessoas, no entanto, teriam legitimidade para acessar essas informações pessoais? De acordo com o art. 21 do Código Civil a vida privada da pessoa é inviolável e a proteção à intimidade da pessoa perdura post mortem (cf. comentário ao art. 5.º, X, da CF). Essa regra, como é claro, é concebida com o propósito de proteger os direitos da personalidade do de cujus; logo, essa mesma regra não pode ser empregada, paradoxalmente, para impedir a defesa de sua honra, de sua memória ou de seu nome. Sendo assim, parece correto dizer que, em situações extremas, as pessoas indicadas nos arts. 12 e 21 do Código Civil podem requerer o acesso às informações digitais do de cujus, ainda que isso se dê de modo limitado, com o propósito de viabilizar a tutela post mortem dos direitos de personalidade da pessoa falecida. Na Alemanha, decidiu o Bundesgerichtshof (tribunal que guarda algumas similitudes com o Superior Tribunal de Justiça, no direito brasileiro) que o contrato de uma conta de usuário com uma rede social é transferido por meio de sucessão universal para os herdeiros do proprietário original e, por essa razão, esses herdeiros podem acionar o operador da rede social para acessar a conta e seu conteúdo de comunicação. Tratava-se de situação bem peculiar. Uma jovem morrera em circunstâncias não muito claras, e sua mãe esperava saber, com as informações existentes na conta de rede social de sua filha, se seu falecimento teria ocorrido em um acidente ou se a jovem cometera suicídio (Sentença de 12 de julho de 2018 – III ZR 183/17, disponível em < http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art =en&nr=86602&pos=0&anz=1 >, acesso em 07.10.2020). Interessante notar que, a certa altura da fundamentação da decisão proferida pelo tribunal alemão, alude-se ao art. 6º, § 1º, f, do Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados europeu, cujo conteúdo assemelha-se ao que prevê o art. 7º, caput, IX, da Lei Geral de Proteção de Dados brasileira (que assim dispõe: “Art. 7º O tratamento de dados pessoais somente poderá ser realizado nas seguintes hipóteses: […] IX – quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro, exceto no caso de prevalecerem direitos e liberdades fundamentais do titular que exijam a proteção dos dados pessoais;”). Essa disposição legal, a nosso ver, também pode ser aplicada para a solução do problema aqui referido. Cf. também comentário ao art. , XXX, da CF.

VIII. Direito à intimidade e alteração de nome e de designação sexual no registro civil. Direito à igualdade sem distinções e identidade ou expressão de gênero. Discute-se, no Brasil e em outros países, sobre a possibilidade de alteração do sexo no registro civil, quando a pessoa se submete à cirurgia para a mudança aparente do seu sexo, e, também, quando não chega a realizar tal cirurgia (a respeito, cf., amplamente, o que escrevemos em Código Civil Comentado, em coautoria com Fábio Caldas de Araújo, comentário ao art. 16 do CC, em que tratamos da questão relacionada ao transgênero e, também, do hermafroditismo e da intersexualidade). O tema é polêmico não apenas na doutrina (cf. exposição de opiniões que apresentamos em Código Civil Comentado cit.). Os tribunais brasileiros também controverteram, a respeito. No STJ, já se decidiu que, em tais casos, “das certidões do registro público competente não conste que a referida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignação sexual de transexual” (cf. STJ, REsp 1.008.398/SP, 3ª T., j. 15.10.2009, rel. Min. Nancy Andrighi). Mas há julgados em sentido oposto, afirmando que é possível a modificação do registro civil, devendo, contudo, a informação de que houve tal alteração ser averbada, à margem do registro. Decidiu o STJ, nesse sentido, que “não se pode esconder no registro, sob pena de validarmos agressão à verdade que ele deve preservar, que a mudança decorreu de ato judicial, nascida da vontade do autor e que tornou necessário ato cirúrgico complexo. Trata-se de registro imperativo e com essa qualidade é que se não pode impedir que a modificação da natureza sexual fique assentada para o reconhecimento do direito do autor”. No caso, determinou-se que ficasse “averbado no registro civil que a modificação do nome e do sexo do recorrido decorreu de decisão judicial” (STJ, REsp 678.933/RS , 3ª T., j. 22.03.2007, rel. Min. Menezes Direito). Semelhantemente, decidiu-se, em outro julgado, que “os documentos públicos devem ser fiéis aos fatos da vida, além do que deve haver segurança nos registros públicos. Dessa forma, no livro cartorário, à margem do registro das retificações de prenome e de sexo do requerente, deve ficar averbado que as modificações procedidas decorreram de sentença judicial em ação de retificação de registro civil. Tal providência decorre da necessidade de salvaguardar os atos jurídicos já praticados, objetiva manter a segurança das relações jurídicas e, por fim, visa solucionar eventuais questões que sobrevierem no âmbito do direito de família (casamento), no direito previdenciário e, até mesmo, no âmbito esportivo” (STJ, REsp 737993/MG , 4ª T., j. 10.11.2009, rel. Min. João Otávio de Noronha). Posteriormente, decidiu o STJ que a pessoa transexual tem direito à alteração do nome e da designação do sexo no registro civil, ainda que não tenha se submetido a cirurgia de transgenitalização: “À luz do disposto nos artigos 55, 57 e 58 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Publicos), infere-se que o princípio da imutabilidade do nome, conquanto de ordem pública, pode ser mitigado quando sobressair o interesse individual ou o benefício social da alteração, o que reclama, em todo caso, autorização judicial, devidamente motivada, após audiência do Ministério Público. Nessa perspectiva, observada a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, admite-se a mudança do nome ensejador de situação vexatória ou degradação social ao indivíduo, como ocorre com aqueles cujos prenomes são notoriamente enquadrados como pertencentes ao gênero masculino ou ao gênero feminino, mas que possuem aparência física e fenótipo comportamental em total desconformidade com o disposto no ato registral. Contudo, em se tratando de pessoas transexuais, a mera alteração do prenome não alcança o escopo protetivo encartado na norma jurídica infralegal, além de descurar da imperiosa exigência de concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que traduz a máxima antiutilitarista segundo a qual cada ser humano deve ser compreendido como um fim em si mesmo e não como um meio para a realização de finalidades alheias ou de metas coletivas. Isso porque, se a mudança do prenome configura alteração de gênero (masculino para feminino ou vice-versa), a manutenção do sexo constante no registro civil preservará a incongruência entre os dados assentados e a identidade de gênero da pessoa, a qual continuará suscetível a toda sorte de constrangimentos na vida civil, configurando-se flagrante atentado a direito existencial inerente à personalidade. Assim, a segurança jurídica pretendida com a individualização da pessoa perante a família e a sociedade – ratio essendi do registro público, norteado pelos princípios da publicidade e da veracidade registral – deve ser compatibilizada com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que constitui vetor interpretativo de toda a ordem jurídico-constitucional. Nessa compreensão, o STJ, ao apreciar casos de transexuais submetidos a cirurgias de transgenitalização, já vinha permitindo a alteração do nome e do sexo/gênero no registro civil (REsp 1.008.398/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 18.11.2009; e REsp 737.993/MG , Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 10.11.2009, DJe 18.12.2009). A citada jurisprudência deve evoluir para alcançar também os transexuais não operados, conferindo-se, assim, a máxima efetividade ao princípio constitucional da promoção da dignidade da pessoa humana, cláusula geral de tutela dos direitos existenciais inerentes à personalidade, a qual, hodiernamente, é concebida como valor fundamental do ordenamento jurídico, o que implica o dever inarredável de respeito às diferenças. Tal valor (e princípio normativo) supremo envolve um complexo de direitos e deveres fundamentais de todas as dimensões que protegem o indivíduo de qualquer tratamento degradante ou desumano, garantindo-lhe condições existenciais mínimas para uma vida digna e preservando-lhe a individualidade e a autonomia contra qualquer tipo de interferência estatal ou de terceiros (eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais). Sob essa ótica, devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais não operadas à identidade (tratamento social de acordo com sua identidade de gênero), à liberdade de desenvolvimento e de expressão da personalidade humana (sem indevida intromissão estatal), ao reconhecimento perante a lei (independentemente da realização de procedimentos médicos), à intimidade e à privacidade (proteção das escolhas de vida), à igualdade e à não discriminação (eliminação de desigualdades fáticas que venham a colocá-los em situação de inferioridade), à saúde (garantia do bem-estar biopsicofísico) e à felicidade (bem-estar geral). Consequentemente, à luz dos direitos fundamentais corolários do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, infere-se que o direito dos transexuais à retificação do sexo no registro civil não pode ficar condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização, para muitos inatingível do ponto de vista financeiro (como parece ser o caso em exame) ou mesmo inviável do ponto de vista médico. Ademais, o chamado sexo jurídico (aquele constante no registro civil de nascimento, atribuído, na primeira infância, com base no aspecto morfológico, gonádico ou cromossômico) não pode olvidar o aspecto psicossocial defluente da identidade de gênero autodefinido por indivíduo, o qual, tendo em vista a ratio essendi dos registros públicos, é o critério que deve, na hipótese, reger as relações do indivíduo perante a sociedade. Exegese contrária revela-se incoerente diante da consagração jurisprudencial do direito de retificação do sexo registral conferido aos transexuais operados, que, nada obstante, continuam vinculados ao sexo biológico/cromossômico repudiado. Ou seja, independentemente da realidade biológica, o registro civil deve retratar a identidade de gênero psicossocial da pessoa transexual, de quem não se pode exigir a cirurgia de transgenitalização para o gozo de um direito” (STJ, REsp 1.626.739/RS , rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., j. 09.05.2017). A Corte Interamericana de Direitos Humanos manifestou-se no sentido de que a mudança de nome e a menção a sexo em registro civil de acordo com a identidade de gênero autopercebida são garantias protegidas pela Convenção Americana de Direitos Humanos: “A mudança de nome e, em geral, a adaptação de registros públicos e documentos de identidade para que estejam de acordo com a identidade de gênero percebida individualmente constitui um direito protegido pelos artigos 3, 7.1, 11.2 e 18 da Convenção Americana, em relação aos 1.1 e 24 do mesmo instrumento, para os quais os Estados são obrigados a reconhecer, regulamentar e estabelecer os procedimentos adequados para tais fins, nos termos estabelecidos nos parágrafos 85 a 116” (CIDH, Opinião Consultiva OC 24/17, j. 24.11.2017). No mesmo sentido dessa orientação manifestada pela CIDH, e fazendo coro à jurisprudência mais recente do STJ, o STF manifestou semelhante entendimento em dois julgados expressivos: “1. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. 2. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. 3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976616/art-5-capitulo-i-dos-direitos-e-deveres-individuais-e-coletivos-constituicao-federal-comentada-ed-2021