Constituição Federal Comentada - Ed. 2021

Constituição Federal Comentada - Ed. 2021

Constituição Federal Comentada - Ed. 2021

Constituição Federal Comentada - Ed. 2021

Art. 5º

Art. 5º

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Título II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

Capítulo I

Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

V. arts. 1.º, III, 3.º, I, e 5.º, CF; Dec. 678/ 199 2 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica).

STF, ADIn 2.859: […]. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. e da Lei Complementar n. 105/2001 de extrema significância nessa tarefa. […] (STF, ADIn 2859, rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2016).

SUMÁRIO: I. Direitos e deveres, individuais e coletivos; II. Deveres fundamentais.

I. Direitos e deveres, individuais e coletivos. O Capítulo I do Título II da Constituição assim se denomina: “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”. O texto constitucional reconhece, portanto, expressamente, haver deveres ao lado dos direitos, tanto individuais quanto coletivos. Não obstante, o art. 5.º da Constituição, único artigo do Capítulo I do Título II, parece descrever apenas direitos e garantias fundamentais. Talvez isso se explique pelo fato de a Constituição de 1988 ter surgido após um período em que vigorou, no Brasil, um regime que restringia direitos das pessoas frente ao Estado (cf. comentário ao Preâmbulo). Como produto desse refluxo, a Constituição de 1988 é fecunda no reconhecimento de direitos – e seu art. 5.º, ao lado dos arts. 6.º e 7.º, entre outros, são exemplos disso (para uma crítica a esse perfil da Constituição, cf. Roberto Campos, A Constituição contra o Brasil, passim). Mas, a despeito da ausência de uma disciplina textual mais cuidadosa, é inegável que se extraem do texto constitucional uma série de deveres, individuais ou coletivos, que qualificamos como deveres fundamentais. Tais deveres não decorrem, tão somente, de algo correspondente a direitos de semelhante natureza (p.ex., admitindo-se – como admitimos – a incidência de direitos fundamentais nas relações existentes entre os cidadãos, daí também emergiriam deveres de igual natureza). Com efeito, uma série de dispositivos constitucionais impõem deveres que não têm, na mesma relação jurídica, um direito fundamental do próprio cidadão. Afirma-se, p.ex., que há o “dever fundamental de pagar tributos” (cf. STF, ADI 2.859 , nota jurisprudencial supra). Embora seja inegável que os tributos acabem por financiar “as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão” (cf. se afirma no julgado referido), tais ações estatais plasmam-se em outras relações jurídicas, distintas daquela da qual emerge o dever de pagar tributos ao Estado. Não há, portanto, uma relação sinalagmática, tal como sucede em contratos bilaterais perfeitos no âmbito do direito civil (como observamos em outro estudo, nos contratos sinalagmáticos – ou bilaterais perfeitos – “há uma equivalência ideal entre a prestação e contraprestação”: Código Civil comentado cit., escrito em coautoria com Fábio Caldas de Araújo, comentário ao art. 86 do CC). Sobre deveres fundamentais, cf. comentário a seguir; sobre direitos fundamentais, cf. comentário ao art. 5.º da CF.

II. Deveres fundamentais. Os deveres fundamentais têm por base a solidariedade (art. 3.º, I, da Constituição). Com efeito, não é solidária a sociedade se aqueles que a compõem não se responsabilizam para com os outros. Dito de outro modo, a regra prevista no art. 3.º, I, da Constituição restaria esvaziada, caso não se reconhecesse que as pessoas têm deveres, uma para com as outras, e também para com o Estado. Assim considerada, a observância dos deveres fundamentais é necessária para a plena realização da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da Constituição). Ao tratar das relações de status do cidadão frente ao Estado, observamos que o modo como a pessoa encontra-se no Estado e em relação ao Estado encerra-se num amplo plexo de posições jurídicas (cf. comentário ao art. 5.º, caput). Os deveres fundamentais manifestam-se no status passivo (status subiectionis), de submissão da pessoa frente ao Estado. Mas tais deveres são mais amplos e, no Estado constitucional, abrangem também as relações entre aqueles que compõem a comunidade, seja num ambiente mais restrito (o seio familiar), seja mais amplamente, para compreender toda a comunidade humana. Nesses termos, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), textualmente, dispõe que “toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade”, e que “os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática” (cf. art. 32 da referida Convenção; sobre o status normativo dessa disposição convencional, cf. comentário ao art. 5.º, § 2.º, da Constituição). Dessa regra extrai-se haver deveres individuais e coletivos nas relações entre as pessoas, e destas em relação ao grupo a que pertencem (família e comunidade) e também em relação à humanidade como um todo. Tais deveres podem corresponder a direitos fundamentais (isto é, a disposição que estatui o direito fundamental pode criar, na mesma relação, o dever que lhe é correlativo), mas os direitos fundamentais não se manifestam, necessariamente, em uma relação sinalagmática, tal como pode suceder em contratos do direito civil (cf. comentário supra). O dever de preservar o meio ambiente (art. 225) pode ser caracterizado como um dever fundamental coletivo autônomo, assim como o dever dos pais de assistir, criar e educar os filhos menores (art. 229), dever fundamental individual igualmente autônomo (isso é, ao qual não corresponde um direito, simetricamente). Tais deveres podem se manifestar em relações mais amplas e complexas que também compreendem direitos fundamentais (como os relacionados ao meio ambiente, cf. art. 225), mas a ausência de absoluta simetria impede que uma pessoa se negue a cumprir o dever com base em uma fictícia exceção de algo não cumprido pelo Estado ou por outro cidadão (isso é, não há, aqui, espaço para algo parecido com a exceptio non adimpleti contractus, do direito civil). O plexo de situações jurídicas regidas pela Constituição manifesta-se em variadas relações de status, de modo que direitos e deveres fundamentais nem sempre se apresentam em relações unidirecionais e estáticas, mas circulares, bidirecionais e dinâmicas. Assim, a Constituição coloca o direito de propriedade como fundamental, e, ao mesmo tempo, dispõe que essa propriedade atenderá a sua função social, não se podendo dizer que há, aí, duas relações autônomas (cf. comentário aos incs. XXII e XXIII do art. 5.º). Há deveres, no entanto, que não carregam consigo – ao mesmo tempo, no mesmo feixe jurídico – um direito. É o que sucede, p.ex., com o serviço militar obrigatório (art. 143). No que respeita ao voto, a Constituição trata-o como dever (art. 14, § 1.º, I), embora também possa ser visto como direito fundamental (manifestação do status activus). Afirma-se, ainda, haver dever fundamental de pagar tributos (na jurisprudência, cf. STF, ADIn 2.859, nota supra). Na doutrina, cf., entre outros, José Casalta Nabais, Dever fundamental de pagar impostos… cit., paim, e, para uma síntese de seu modo de pensar, Reflexões sobre quem paga a conta do Estado social, Revista Tributária e de Finanças Públicas v. 88, p. 269 . ssCf., ainda, Joaquim Bao, O dever fundamental de produção agrária…, Revista dos Tribunais Sul v. 6, p. 13 ss.;ss Julio Siqueira, Elementos para uma teoria dos deveres fundamentais…, Revista de Direito Constitucional e Internacional v. 95, p. 125 ssss. Tratamos do assunto também em comentário aos dispositivos citados acima, bem como aos arts. 1.º, 3.º, 5.º e 7.º, entre outros.

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V., sobre igualdade, comentário ao art. 5.º, I; sobre liberdade, comentário ao art. 5.º, II; sobre segurança, comentários aos arts. 5.º, XI, XII, XXXVI e 144; sobre propriedade, comentário ao art. 5.º, XXII e XXIII; sobre igualdade sem distinções e identidade ou expressão de gênero, cf. comentário ao art. 5.º, X.

V. arts. 14 e 60, CF; Dec.-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro); Lei 1.542/1952 (Casamento de funcionário da carreira diplomática com estrangeiros); Lei 5.709/1971 e Dec. 74.965/1974 (Aquisição de imóvel rural por estrangeiro residente no País ou pessoa jurídica estrangeira); Lei 8.159/ 199 1 (Política nacional de arquivos públicos e privados); Dec. 678/ 199 2 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica); Lei 13.445/2017 (Lei de Migração); Dec. 9. 199 /2017 (Regulamenta a Lei de Migração).

STF, ADIn 3.510: O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. […] E quando se reporta a “direitos da pessoa humana” e até dos “direitos e garantias individuais” como cláusula pétrea, está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais […]. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. […] O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição (STF, ADIn 3.510, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 29.05.2008).

STF, ADPF 54: O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões. […]. Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos arts. 124, 126 e 128, incs. I e II, do Código Penal (STF, ADPF 54, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 12.04.2012).

STF, ADI 5543 : 1. A responsabilidade com o Outro demanda realizar uma desconstrução do Direito posto para tornar a Justiça possível e incutir, na interpretação do Direito, o compromisso com um tratamento igual e digno a essas pessoas que desejam exercer a alteridade e doar sangue. 2. O estabelecimento de grupos – e não de condutas – de risco incorre em discriminação e viola a dignidade humana e o direito à igualdade, pois lança mão de uma interpretação consequencialista desmedida que concebe especialmente que homens homossexuais ou bissexuais são, apenas em razão da orientação sexual que vivenciam, possíveis vetores de transmissão de variadas enfermidades. Orientação sexual não contamina ninguém, condutas de risco sim. 2. O princípio da dignidade da pessoa humana busca proteger de forma integral o sujeito na qualidade de pessoa vivente em sua existência concreta. A restrição à doação de sangue por homossexuais afronta a sua autonomia privada, pois se impede que elas exerçam plenamente suas escolhas de vida, com quem se relacionar, com que frequência, ainda que de maneira sexualmente segura e saudável; e a sua autonomia pública, pois se veda a possibilidade de auxiliarem àqueles que necessitam, por qualquer razão, de transfusão de sangue. 3. A política restritiva prevista na Portaria e na Resolução da Diretoria Colegiada, ainda que de forma desintencional, viola a igualdade, pois impacta desproporcionalmente sobre os homens homossexuais e bissexuais e/ou seus parceiros ou parceiras ao injungir-lhes a proibição da fruição livre e segura da própria sexualidade para exercício do ato empático de doar sangue. Trata-se de discriminação injustificável, tanto do ponto de vista do direito interno, quanto do ponto de vista da proteção internacional dos direitos humanos, à medida que pressupõem serem os homens homossexuais e bissexuais, por si só, um grupo de risco, sem se debruçar sobre as condutas que verdadeiramente os expõem a uma maior probabilidade de contágio de AIDS ou outras enfermidades a impossibilitar a doação de sangue (STF, ADI 5543 , rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 11/05/2020).

SUMÁRIO: I. Significado de direitos fundamentais: base do sistema constitucional. Fundamento de legitimidade do Estado de direito; II. Meios adequados a assegurar a realização concreta dos direitos fundamentais: garantias constitucionais; III. Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais; IV. Funções dos direitos fundamentais na ordem jurídica. “Relações de status”; V. Eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais e relações entre particulares (Drittwirkung); VI. Âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais como princípios; VII. Conteúdo essencial (ou núcleo intangível) dos direitos fundamentais e teoria dos “limites dos limites” (Schranken-Schranken); VIII. Titulares e destinatários dos direitos fundamentais; IX. Migrantes e visitantes de outros países ou apátridas como titulares de direitos fundamentais; X. Pessoas jurídicas e direitos fundamentais; XI. Direitos fundamentais à luz do texto constitucional. Grupos de direitos protegidos; XII. Direito fundamental à vida; XIII. Direito à vida e direitos fundamentais que lhe são decorrentes; XIV. Direito à vida e nascituro. Embrião e inseminação artificial; XV. Direito à vida e aborto de feto anencéfalo; XVI. Igualdade e liberdade.

I. Significado de direitos fundamentais: base do sistema constitucional. Fundamento de legitimidade do Estado de direito. Consideramos direitos fundamentais aqueles que, assim definidos pela norma constitucional, funcionam como balizadores da situação das pessoas frente ao Estado (mesmo o reconhecimento da eficácia dos direitos fundamentais na relação das pessoas – Drittwirkung – dá-se frente ao Estado; a respeito, cf. comentário infra). A doutrina usa a expressão direitos fundamentais em sentido diverso de direitos do homem (direitos naturais não positivados) ou de direitos humanos (positivados em disposições do direito internacional), restringindo a expressão direitos fundamentais para designar aqueles reconhecidos pelo direito constitucional interno (cf. Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia dos direitos fundamentais, p. 30; George Marmelstein, Curso de direitos fundamentais, p. 25 ss.). Os direitos fundamentais, assim, são os “direitos humanos positivados em uma determinada constituição” (Clèmerson Merlin Clève e Alexandre Freire, Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais… cit., p. 232). É possível, desse modo, que as posições jurídicas qualificadas como direitos fundamentais sejam diferentes, em relação a variadas ordens constitucionais. P.ex., nos Estados Unidos da América, a 2.ª Emenda à Constituição assegura o direito de portar armas – “the right of the people to keep and bear Arms”, reafirmado pela Suprema Corte daquele país em julgados recentes (cf. District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 [2008], e McDonald v. Chicago, 561 U.S. 3025 [2010]). Tendo em vista a evolução histórica de seu reconhecimento, a doutrina alude a gerações dos direitos fundamentais: primeira geração, liberdade, direitos políticos, ou de defesa, contra o Estado; segunda geração, igualdade, direitos sociais, ou a uma prestação, contra o Estado; e terceira geração, fraternidade, direitos coletivos ou difusos. Insere-se entre os direitos fundamentais de terceira geração, p.ex., o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (cf. comentário ao art. 225 da Constituição). Parte da doutrina acrescenta outras gerações relativas ao biodireito, à paz e à democracia. O reconhecimento de tais gerações, naturalmente, não implica na substituição ou superação de uma geração por outra, mas apenas na consideração da existência de várias dimensões dos direitos fundamentais (a respeito do tema, cf., entre outros, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, p. 579 ss.; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia…, cit., p. 45 ss.; George Marmelstein, Curso…, p. 39 ss.). Não há hierarquia entre tais categorias de direitos. Todos os direitos fundamentais têm dimensões negativa, positiva, democrática… (sobre a teoria das “relações de status”, cf. comentário infra). Os direitos fundamentais, de todo modo, são expressões da dignidade da pessoa humana e, como tal, constituem o fundamento do Estado, norteando o exercício do poder (art. 1.º, III e parágrafo único). É correto dizer que a autoridade moderna deve encontrar seu fundamento nos direitos fundamentais. Ora, “não há uma Constituição dos direitos fundamentais independente da Constituição do poder”. É que “o Estado de Direito impõe precisamente uma determinada conformação recíproca” (Jorge Miranda, A Constituição da Educação…, p. 480). Afirma Alain Touraine que a autoridade, modernamente, tem dois fundamentos: o primeiro é racional e científico, mas “il secondo, e ancor più importante principio che abbiamo ereditato al medesimo tempo dal cristianesimo e dal secolo dei lumi, è quello dei diritti fondamentali dell’uomo. Questo è l’único, vero fondamento dell’autorità moderna”. Sustenta o autor que cada um tem o direito de ser um indivíduo reconhecido como tal, como todos os outros, beneficiando-se, nas situações políticas, econômicas, sociais e educacionais, tanto de direitos individuais quanto coletivos. A autoridade, sob esse prisma, não mais “descende do alto, mas amadurece embaixo, em cada indivíduo” (L’autorità perduta, p. 58-59). A autoridade, pois, se legitima quando os indivíduos, exercendo em plenitude seus direitos fundamentais, a aceita e respeita. Afirma Pérez Luño que os direitos fundamentais constituem o fundamento de legitimidade do Estado de direito e o conteúdo da cidadania (Ciudadanía y definiciones cit., p. 184). Nesse sentido, os direitos fundamentais constituem a base de todo o sistema constitucional (afirmamos, também, que os direitos fundamentais servem como “muro de resistência”, cf. comentário ao art. 1.º). Afirmou-se, em julgado do STF, que “os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote)” (STF, HC 104.410 , rel. Min. Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 06.03.2012). Cumpre ao intérprete e aplicador do direito, pois, tornar de fato o que a Constituição prevê, de direito. Sobre Estado constitucional (democrático e de direito) e cidadania, cf. comentário ao art. 1.º.

II. Meios adequados a assegurar a realização concreta dos direitos fundamentais: garantias constitucionais. A doutrina distingue direitos e garantias fundamentais: os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma constitucional; as garantias, meios adequados a proteger e realizar concretamente tais direitos (cf., por todos, José Afonso da Silva, Curso… cit., p. 169 ss.). Consideramos que a previsão de um direito fundamental implica na automática existência de meio adequado a assegurar sua realização concreta (isto é, da respectiva garantia). Não sendo assim, o direito fundamental acabaria sendo previsto apenas abstratamente. Afirma José Joaquim Gomes Canotilho que “o que agora se pergunta não é se há direito ao processo/procedimento e ao correspondente dever do Estado, mas como definir, conformar e ordenar a dimensão processual dos direitos fundamentais” (Estudos… cit., p. 79). As garantias fundamentais realizam-se através da proteção judicial, motivo pelo qual, havendo déficit na realização do acesso à justiça, os próprios direitos fundamentais ficarão a descoberto (cf., especialmente, comentário ao art. 5.º, XXXV).

III. Dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. Do conceito que expusemos anteriormente podem ser extraídas as dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais. Sob o ponto de vista subjetivo, os direitos fundamentais são considerados como direitos do indivíduo contra o Estado. Sua dimensão objetiva compreende “os valores mais importantes em uma comunidade jurídica” e “as bases da ordem jurídica da coletividade” (Daniel Sarmento, Direitos fundamentais…, p. 105-106). Os direitos fundamentais, sob esse prisma, não constituem “mera recomendação” aos órgãos estatais, mas, mais que isso, vincula-os: tendo eficácia imediata (art. 5.º, § 1.º), consideram-se cláusulas pétreas da Constituição (art. 60, § 4.º, IV). São, pois, a um só tempo, direitos subjetivos e fundamentos da Constituição (cf. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais…, p. 2 ss.).

IV. Funções dos direitos fundamentais na ordem jurídica. “Relações de status ”. Para explicar as posições que o cidadão ocupa frente ao Estado, Georg Jellinek formulou teoria segundo a qual haveria quatro “relações de status”, que seriam o status passivo, o negativo, o positivo e o ativo (“In diesen vier status: dem passiven, dem negativen, dem positiven, dem aktiven erschöpft sich die gliedliche Stellung des Individuums im Staate” – System der subjektiven öffentliche Rechte, p. 87; a respeito, cf. também Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, p. 254 ss.). No status passivo (ou status subiectionis) leva-se em conta a sujeição do indivíduo ao Estado; no negativo (status libertatis), a liberdade frente ao Estado. Consoante explica José Joaquim Gomes Canotilho, no caso impõe-se ao Estado o dever de se abster perante a esfera jurídica dos cidadãos (Estudos… cit., p. 77). No exercício dos direitos do status positivo, o indivíduo dirige-se às instituições do Estado, que lhe garantem pretensões positivas (“positive Ansprüche”) (Georg Jellinek, op. cit., p. 87): “O cerne do status positivo revela-se como o direito do cidadão, em face do Estado, a ações estatais” (Robert Alexy, op. cit., p. 265). A doutrina mais recente vem tentando adaptar a teoria de Jellinek, concebida com vistas aos chamados direitos de primeira geração (rectius: dimensão), ampliando-a. A partir da teoria concebida por Georg Jellinek, a concepção de status activus processualis foi desenvolvida por Peter Häberle (cf. Grundrechte im Leistungsstaat, Veröffentlichungen der Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer, vol. 30, p. 43-131, especialmente p. 86 ss.). Segundo esse autor, o status activus processualis é a síntese de todas as normas e formas que dizem respeito à participação procedimental, através do Estado, daqueles que tiveram seus direitos fundamentais atingidos (“Er ist der Inbegriff aller Normen und Formen, die Verfahrensbeteiligung (einschließlich publizitätsvorschriften) der durch den Leistungsstaat in ihren Grundrechten Betroffenen regeln” – op. cit., p. 81; a respeito, cf. Gomes Canotilho, Estudos… cit., p. 72-74; Robert Alexy, op. cit., p. 267 ss. e 470 ss.; Willis Santiago Guerra Filho, A dimensão proceual dos direitos fundamentais, RePro, vol. 87, p. 166 ssss.; Otfried Höffe, Justicia política cit., p. 187). Trata-se, pois, do direito de participar “no procedimento da decisão da competência dos poderes públicos” (Gomes Canotilho, Estudos… cit., p. 73). Afirma Robert Alexy que “a participação cria juridicamente a possibilidade fática de uma influência no processo de formação da vontade estatal”, que, evidentemente, “é menos que uma competência jurídica para a codecisão na formação da vontade estatal”, mas “tem claramente mais relação com a formação da vontade estatal que a competência de direito privado para celebrar um contrato” (op. cit., p. 483). Entendemos que essa modalidade de status compreende não apenas o direito, mas também o dever de participação política e social (sobre o tema, cf. Dalmo de Abreu Dallari, O que é participação política, passim). O status activus processualis tem importante papel, no Estado Democrático de Direito, já que através deste se assegura a plenitude das outras formas de status. Sobre cidadania, cf. comentário ao art. 1.º.

V. Eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais e relações entre particulares ( Drittwirkung ). Quando se diz que os direitos fundamentais são exercidos contra ou em relação ao Estado, afirma-se que se está diante de eficácia vertical dos direitos fundamentais. Reconhecida a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, porém, parece inegável que estes repercutem também na relação entre particulares (eficácia horizontal). Afirma-se, na doutrina, que, “hodiernamente, os direitos fundamentais não são apenas reconhecidos como normais constitucionais que vinculam tão somente as entidades públicas ou como referência para a validade das normas jurídicas. Essa concepção foi superada pela mudança de significado operada no domínio dos direitos fundamentais, pois, na medida em que irradiam efeitos por toda ordem jurídica, não apenas as entidades públicas estão obrigadas a respeitá-los, mas também as entidades privadas. Essa vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais é denominada pela expressão germânica Drittwirkung, que significa eficácia perante terceiros, conhecida também sob as designações de eficácia horizontal e eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares” (Alexandre Reis Siqueira Freire, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, cit., p. 11). Coloca-se, porém, a questão de se saber se esta eficácia é indireta (tendo em vista a autonomia de vontade dos particulares, a relação entre as partes é resolvida pela legislação ordinária) ou direta (os direitos fundamentais impõem-se à autonomia privada). Há controvérsia a respeito do tema, na doutrina brasileira (sobre a discussão, cf., entre outros, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 109-115; Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito…, passim; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficácia…, passim). A respeito, decidiu o STF que “as violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados” (STF, RE 201.819 , rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 2.ª T., j. 11.10.2005). Os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, sob este prisma, são limites à autonomia privada. Pensamos que, embora deva ser preservada a autonomia de vontade das partes, não pode merecer guarida alguma estipulação consensual que, p.ex., desrespeite a dignidade da pessoa humana (cf. também, sobre o tema, comentário ao art. 1.º e ao art. 93, IX). Afirma-se haver eficácia diagonal dos direitos fundamentais quando, ab initio, um dos particulares encontra-se em relação de sujeição ao outro (como pode ocorrer, p.ex., na relação de emprego, em que o trabalhador se subordina ao poder de direção do empregador) (a respeito, cf. Gamonal, Procedimiento de tutela…, cit.).

VI. Âmbito de proteção dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais como princípios. O âmbito de proteção dos direitos fundamentais é aferível, num primeiro plano, a partir da identificação de seu suporte fático. Materializando-se tal como previsto na norma jurídica de modo abstrato, o suporte fático ganha concretude, tornando-se fato jurídico (para uma noção de suporte fático, cf. o que escrevemos em A importância do elemento volitivo na configuração do ato jurídico, Direito em ação, 199 1, p. 5; mais recentemente, o tema tem ocupado a atenção de parte da doutrina constitucional brasileira, cf., entre outros, Ingo W. Sarlet, A eficácia… cit., p. 387). Assim como não há fato jurídico senão quando da combinação entre norma e suporte fático, o mesmo se pode dizer quanto à configuração dos direitos fundamentais. Definir o suporte fático de um direito fundamental é o primeiro passo a ser dado para se conhecer seu âmbito de proteção. O suporte fático pode ser simples (decorrente da verificação de um único fato) ou complexo (dependente da concorrência de vários fatos). O suporte fático complexo, assim, depende da presença de elementos nucleares; a ausência de um desses elementos implica na má formação (ou deficiência) do suporte fático. Às normas que contemplam direitos fundamentais podem ajustar-se a alguns fatos, se vislumbrados isoladamente (p.ex., a garantia de liberdade de expressão compreende, de antemão, a vedação à existência de órgãos de censura prévia: STF, ADIn 4.451-Ref-MC, rel. Min. Ayres Brito, j. 02.09.2010, liminar confirmada pelo Pleno, j. 21.06.2018), mas, para que tal ajuste ocorra, pode ser necessária a concorrência de outros fatos, a conjugação ou, até, o confronto com outras esferas de direitos fundamentais (p.ex., a liberdade de expressão pode ser limitada pela inviolabilidade da intimidade: STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Brito, j. 30.04.2009; STF, Rcl 9428 , rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.12.2009; STJ, REsp 1687860/SP , rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 07/05/2019). Vê-se, assim, que a teoria interna (segundo a qual um direito fundamental surge, desde logo, com seus limites determinados, que seriam seus limites imanentes) não explica satisfatoriamente as hipóteses em que a medida de um direito fundamental é obtida quando de seu confronto com outro direito fundamental (a propósito, cf. o que escreve Josef Esser, a respeito da identificação dos princípios jurídicos à luz da problemática concreta, opinião à qual aderimos, cf. comentário ao art. 93, IX). Parte da doutrina prefere analisar tais fenômenos a partir da teoria externa, para a qual devem ser compreendidos, além do direito em si, também as suas restrições (cf. Virgílio Afonso da Silva, op. loc. cits.; Ingo W. Sarlet, op. loc. cits.; cf., também, comentário a seguir). Afirma-se, sob esse prisma, que os direitos fundamentais são estabelecidos por normas que têm estrutura de princípios (e não de regras). Interessante é a opinião de Aulis AArnio sobre o tema (cf. comentário ao art. 5.º, IV). A respeito, cf. também comentário aos arts. 1.º, 2.º e 93, IX.

VII. Conteúdo essencial (ou núcleo intangível) dos direitos fundamentais e teoria dos “limites dos limites” ( Schranken-Schranken ). Embora seja difícil definir os limites de cada um dos direitos fundamentais (cf. comentário precedente), afirma-se, na doutrina, que eles contêm uma porção intocável, que não pode ser sacrificada em nenhuma hipótese. A esta porção costuma-se denominar conteúdo essencial ou núcleo intangível. Considera-se, diante disso, que as restrições a direitos fundamentais “são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou ‘limites dos limites’ (Schranken-Schranken), que balizam a ação do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas” (Gilmar Ferreira Mendes, op. cit., p. 41). Evita-se, com isso, que alguma cláusula constitucional, em juízos em que se confrontam bens jurídicos (realizados pelo legislador ou pelo juiz, quando este julga uma causa), elimine algum direito fundamental. Sob esse prisma, o art. 60, § 4.º, é significativo, pois assegura “a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege” (STF, ADIn 2.024, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 03.05.2007). Decidiu-se, também, que “a cláusula da ‘reserva do possível’ – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade”. Sob esse prisma, os conflitos que emergem entre a garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais e a denominada reserva do possível “traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas” (STF, ADPF 45, rel. Min. Celso de Mello, dec. monocrática, j. 29.04.2004). Para alguns, seria possível definir, a priori, o núcleo essencial de direitos fundamentais. Trata-se da denominada teoria absoluta, a que se opõe a teoria relativa, segundo a qual o grau de importância de um direito fundamental somente pode ser compreendido à luz de conflitos concretos. Sob esse prisma, afirma-se, na doutrina, que os direitos fundamentais “são polimorfos, dotados de conteúdos nucleares prenhes de abertura e variação apenas revelados no caso concreto e nas interações entre si ou quando relacionados com outros valores plasmados no texto constitucional” (Clèmerson Merlin Clève e Alexandre Freire, Algumas notas sobre colisão de direitos fundamentais, cit., p. 232; a respeito da discuão, cf., ainda, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral… cit., p. 158 ssss.; cf., também, comentário precedente). Decidiu-se que “a cláusula da reserva do possível […] encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. […] A noção de ‘mínimo existencial’, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais ( CF, art. 1.º, III, e art. 3.º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV)” (STF, AgRg no AgRE 639.337, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª T., j. 23.08.2011). Sobre mínimo existencial e reserva do possível, cf. comentário ao art. 1.º; sobre conflito e colisão entre princípios constitucionais, cf. comentário aos arts. 2.º e 93, IX.

VIII. Titulares e destinatários dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais desdobram-se em vários esquemas jurídicos, em que podem ser identificados seus titulares, ou sujeitos ativos, e seus destinatários, ou sujeitos passivos. Nem todos os direitos fundamentais previstos no art. 5.º são universais. Embora esteja escrito que “todos são iguais perante a lei”, assegura-se “a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade” apenas aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País (art. 5.º, caput). Mesmo aí pode haver algum discrímen, como sucede na hipótese prevista no art. 5.º, LI (“nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”), embora a restrição de alguns direitos fundamentais a estrangeiros não residentes no Brasil não faça sentido (cf., a respeito, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral… cit., p. 76 ss.; cf. também comentário a seguir). Quanto à titularidade dos direitos sociais e políticos, cf., respectivamente, comentário aos arts. 6.º e 14.

IX. Migrantes e visitantes de outros países ou apátridas como titulares de direitos fundamentais. Embora se deva reconhecer que o núcleo essencial dos direitos assegurados aos migrantes e visitantes de outros países ou apátridas compreende “as prerrogativas necessárias ao resguardo da dignidade humana” (STF, AgRg no RE 346.180 , rel. Min. Joaquim Barbosa, 2.ª T., j. 14.06.2011), a conformação dos direitos fundamentais, de todo modo, depende do que está estipulado nos incisos do art. 5.º. Ex.: “Tratamento igualitário de brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil. O alcance do disposto na cabeça do art. 5.º da CF há de ser estabelecido levando-se em conta a remessa aos diversos incisos. A cláusula de tratamento igualitário não obstaculiza o deferimento de extradição de estrangeiro” (STF, Extradição 1.028 , rel. Min. Marco Aurélio, j. 10.08.2006). O art. 4.º da Lei 13.445/2017 (Lei de Migração) dispõe sobre os direitos dos migrantes, estabelecendo, em seu caput, que “ao migrante é garantida no território nacional, em condição de igualdade com os nacionais, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, bem como a outros direitos referidos em seus incisos. O § 1.º do mesmo artigo, por sua vez, estabelece que os direitos e garantias previstos na Lei de migração serão exercidos em observância ao disposto na Constituição Federal. É notável, no ponto, a mudança de perspectiva adotada pela Lei 13.445/2017 (Lei de Migração) em relação à revogada Lei 6.815/1980 ( Estatuto do Estrangeiro): enquanto esta lei tinha por objetivo principal a proteção de interesses nacionais (art. 1.º), atendendo “precipuamente à segurança nacional, à organização institucional, aos interesses políticos, sócio-econômicos e culturais do Brasil, bem assim à defesa do trabalhador nacional” (art. 2.º da Lei 6.815/1980), a Lei 13.445/2017 acaba tendo por foco os direitos e os deveres do migrante e do visitante.

X. Pessoas jurídicas e direitos fundamentais. O art. 5.º tem como foco evidente a pessoa humana. Consideramos, porém, natural que também às pessoas jurídicas sejam assegurados direitos fundamentais, de acordo com sua natureza. É o que estabelecem, p.ex., a Lei Fundamental da Alemanha (art. 19, III: “Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind”) e a Constituição da Republica Portuguesa (art. 12.2: “As pessoas colectivas gozam dos direitos e estão sujeitas aos deveres compatíveis com a sua natureza”), e não há sentido para se pensar algo diverso, em relação ao modelo constitucional brasileiro, a despeito da ausência de disposição expressa nesse sentido (essa é orientação seguida na doutrina brasileira majoritária, cf. Ingo W. Sarlet, A eficácia… cit., p. 222 ss.; em sentido contrário, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins afirmam que “os direitos das pessoas jurídicas não gozam de proteção constitucional” – op. cit., p. 91). Ainda que não se admita que os direitos da personalidade sejam absolutamente coincidentes com os direitos fundamentais (especialmente no que se refere aos seus destinatários, ou sujeitos passivos), vale notar que o art. 52 do CC, coerentemente com o que ora se afirma, dispõe que “aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”. Como escrevemos em outro estudo, “não poderia ser diferente; afinal, a pessoa jurídica é projeção das pessoas naturais (ou físicas) que a compõem” (Código Civil Comentado cit., escrito em coautoria com Fábio Caldas de Araújo, comentário ao art. 52 do CC). Essa orientação, que nos parece correta, não é aceita por parte da doutrina, que sustenta que os direitos da personalidade não se aplicariam às pessoas jurídicas, pois aqueles “gravitam em torno da condição humana e, por si mesmo, não têm qualquer relação com as pessoas jurídicas”. Por tal razão, o art. 52 do CC incorreria “em equívoco evidente, ao atrair para o âmbito da pessoa jurídica um sistema de tutela concebido, inspirado e desenvolvido sempre com olhos voltados ao humano”. Sob esse prisma, “somente as pessoas humanas sofrem dano moral” (Anderson Schreiber, Direitos da personalidade, p. 21-22). Não concordamos com tal modo de pensar, pelas razões que expusemos acima. A respeito, cf. também comentário ao art. 5.º, V, e súmula 227 do STJ, indicada na nota jurisprudencial correspondente.

XI. Direitos fundamentais à luz do texto constitucional. Grupos de direitos protegidos. Tendo em vista o direito protegido, podem os direitos fundamentais previstos no art. 5.º ser assim agrupados: direito à vida, direito de igualdade, direito de liberdade, direito à intimidade, direito de propriedade (cf. José Afonso da Silva, Curso… cit., p. 168 e 178). Muitos dos direitos individuais e coletivos são, também, direitos sociais, à nacionalidade e políticos. À luz dos dispositivos constitucionais, os direitos fundamentais podem ser assim considerados: (a) direitos individuais e coletivos (art. 5.º); (b) direitos sociais (arts. 6.º e 193 ss.); (c) direitos à nacionalidade (art. 12); (d) direitos políticos (arts. 14 a 17). Os direitos individuais podem ser expressos (referidos textualmente no art. 5.º), implícitos (desdobramentos dos direitos fundamentais expressos) e, ainda, decorrentes de tratados internacionais (cf. §§ 2.º e 3.º do art. 5.º). Do direito à vida tratamos nos itens seguintes. Quanto aos demais direitos acima referidos, cf., especialmente: sobre a igualdade, comentário ao art. 5.º, I; sobre a liberdade, comentário ao art. 5.º, II; sobre a intimidade, comentário ao art. 5.º, X; sobre a segurança, comentários aos arts. 5.º, XI, XII, XXXVI e 144; sobre a propriedade, comentário ao art. 5.º, XXII e XXIII.

XII. Direito fundamental à vida. O direito à vida é pressuposto de todos os demais direitos fundamentais. Afinal, é em torno da pessoa humana, em todas as suas dimensões, que gravitam os direitos (cf. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, p. 287). Tal direito deve ser compreendido à luz do dispõe o art. 1.º, III: tem-se direito fundamental não apenas à vida, mas a uma vida digna, vale dizer, uma vida que permita ao indivíduo dar plenitude à sua existência. Assim compreendido o direito à vida, vê-se que vários direitos fundamentais são seus meros desdobramentos (p.ex., vedação à tortura ou ao tratamento desumano ou degradante, cf. art. 5.º, III; respeito à integridade física e moral dos presos, cf. art. 5.º, XLIX; etc.). Note-se que o direito à vida, tal como compreendido no seio constitucional, transcende o hiato de nascimento e morte de uma pessoa. O direito à proteção do meio ambiente, p.ex., envolve o de protegê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações (cf. comentário ao art. 225). Vê-se, pois, que o direito à vida consiste não apenas na proteção do direito de estar vivo, mas também de ter condições de viver dignamente no presente e no futuro. Cf. comentários seguintes.

XIII. Direito à vida e direitos fundamentais que lhe são decorrentes. Do direito à vida decorrem não apenas direitos de defesa contra o Estado (status negativus ou libertatis), mas, também, direitos a prestações positivas (status positivus ou civitatis). Assim, também o direito à saúde decorre do direito à vida (“o direito à saúde – além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas – representa consequência constitucional indissociável do direito à vida”: STF, AgRg no RE 271.286 , rel. Min. Celso de Mello – destacamos), o que implica no dever do Estado de “criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação delas” (STF, AgRg no RE 607.381 , rel. Min. Luiz Fux, j. 31.05.2011). A respeito, cf. comentário ao art. 196.

XIV. Direito à vida e nascituro. Embrião e inseminação artificial. O ser vivente, segundo pensamos, passa a merecer proteção mesmo quando ainda nascituro. Decidiu o STF, porém, que “três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biosseguranca (in vitro apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição” (STF, ADIn 3.510, rel. Min. Ayres Britto, j. 29.05.2008). No caso, assim, o STF decidiu que “deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino”.

XV. Direito à vida e aborto de feto anencéfalo. Decidiu o STF que “anencéfalo não teria vida em potencial”, e, “por ser o anencéfalo absolutamente inviável, não seria titular do direito à vida, motivo pelo qual o conflito entre direitos fundamentais seria apenas aparente, dado que, em contraposição aos direitos da mulher, não se encontraria o direito à vida ou à dignidade humana de quem estivesse por vir”. Sob esse prisma, “o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira que não deteria proteção jurídica, principalmente a jurídico-penal”, já que, “quando a Constituição reportara-se a ‘direitos da pessoa humana’ e a ‘direitos e garantias individuais’ como cláusulas pétreas, teria tratado de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, destinatário dos ‘direitos fundamentais à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’.” Ressaltou-se que “jamais haveria indivíduo-pessoa no caso do anencéfalo, razão pela qual não se justificaria sua tutela jurídico-penal, principalmente na hipótese em que esbarraria em direitos fundamentais da mulher”. Em conclusão, “a integridade que se colimaria alcançar com a antecipação terapêutica de uma gestação fadada ao fracasso seria plena e que eventual direito à vida do feto anencéfalo, acaso existisse, cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde” (STF, ADPF 54, rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 12.04.2012).

XVI. Igualdade e liberdade. Igualdade e liberdade são valores constitucionais que devem ser compreendidos em conjunto. Sobre a igualdade, cf. comentário ao art. 5.º, I; sobre a liberdade, cf. comentário ao art. 5.º, II.

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

V. arts. 7.º, 143 e 226, CF; arts. 1.511, 1.567, CC/2002 ; art. 372, CLT; Lei 12.288/2010 ( Estatuto da Igualdade Racial); Dec. 8.136/2013 (Sistema Nacional de Promoção da Igualdade Racial); Lei 12.990/2014 (Reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União).

STF, Súmula Vinculante 6 : Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.

STF, Súmula 683 : O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.

STF, ADIn 2.716: A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio (STF, ADIn 2.716, rel. Min. Eros Grau, j. 29.11.2007).

STF, ADIn 4.364: A lei impugnada realiza materialmente o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agraciados com a instituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais (STF, ADIn 4.364, rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2011).

STF, ADIn 4.277 e ADPF 132: O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica.[…]. Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. […]. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. […]. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva (STF, ADIn 4.277 e ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011).

STF, Repercussão Geral no AgIn 841.548: É incompatível com a Constituição o reconhecimento às entidades paraestatais dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública em execução de pagamento de quantia em dinheiro (STF, Repercussão Geral no AgIn 841.548, rel. Min. Cezar Peluso, j. 09.06.2011).

STF, ADC 19: O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo presidente da República, para assentar a constitucionalidade dos arts. 1.º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 ( Lei Maria da Penha). […]. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico-constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1.º da aludida lei […]. Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. […]. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente ( ECA) (STF, ADC 19, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.02.2012, Plenário, Informativo 654).

STF, ADPF 186: […] sistema de reserva de 20% de vagas no processo de seleção para ingresso de estudantes, com base em critério étnico-racial. […]. Rememorou-se o art. 5.º, caput, da CF, segundo o qual ao Estado não seria dado fazer qualquer distinção entre aqueles que se encontrariam sob seu abrigo. Frisou-se, entretanto, que o legislador constituinte não se restringira apenas a proclamar solenemente a igualdade de todos diante da lei. Ele teria buscado emprestar a máxima concreção a esse importante postulado, para assegurar a igualdade material a todos os brasileiros e estrangeiros que viveriam no país, consideradas as diferenças existentes por motivos naturais, culturais, econômicos, sociais ou até mesmo acidentais. Além disso, atentaria especialmente para a desequiparação entre os distintos grupos sociais. Asseverou-se que, para efetivar a igualdade material, o Estado poderia lançar mão de políticas de cunho universalista – a abranger número indeterminado de indivíduos – mediante ações de natureza estrutural; ou de ações afirmativas – a atingir grupos sociais determinados – por meio da atribuição de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantação de desigualdades ocasionadas por situações históricas particulares. Certificou-se que a adoção de políticas que levariam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princípio da isonomia integraria o cerne do conceito de democracia. Anotou-se a superação de concepção estratificada da igualdade, outrora definida apenas como direito, sem que se cogitasse convertê-lo em possibilidade. […] Reputou-se, entretanto, que esse desiderato somente seria alcançado por meio da denominada ‘justiça distributiva’, que permitiria a superação das desigualdades no mundo dos fatos, por meio de intervenção estatal que realocasse bens e oportunidades existentes na sociedade em benefício de todos. Lembrou-se que o modelo constitucional pátrio incorporara diversos mecanismos institucionais para corrigir distorções resultantes da incidência meramente formal do princípio da igualdade. Sinalizou-se que, na espécie, a aplicação desse preceito consistiria em técnica de distribuição de justiça, com o objetivo de promover a inclusão social de grupos excluídos, especialmente daqueles que, historicamente, teriam sido compelidos a viver na periferia da sociedade. Em seguida, elucidou-se o conceito de ações afirmativas, que seriam medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos, com o fito de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais. […] Confrontou-se a inexistência, cientificamente comprovada, do conceito biológico ou genético de raça, com a utilização do critério étnico-racial para fins de qualquer espécie de seleção de pessoas. Sublinhou-se que a Corte, nos autos do HC 82.424 -QO/RS (DJ de 19.03.2004), debatera o significado jurídico do termo ‘racismo’ ( CF, art. 5.º, XLII) e afastara o conceito biológico, porquanto histórico-cultural, artificialmente construído para justificar a discriminação ou a dominação exercida por alguns indivíduos sobre certos grupos, maliciosamente reputados inferiores. Ressurtiu-se que, se o constituinte de 1988 qualificara de inafiançável o crime de racismo, com o escopo de impedir a discriminação negativa de determinados grupos, seria possível empregar a mesma lógica para autorizar a utilização estatal da discriminação positiva, com vistas a estimular a inclusão social de grupos excluídos. Explicou-se que, para as sociedades contemporâneas que passaram pela experiência da escravidão, repressão e preconceito, ensejadora de percepção depreciativa de raça com relação aos grupos tradicionalmente subjugados, a garantia jurídica de igualdade formal sublimaria as diferenças entre as pessoas, de modo a perpetrar as desigualdades de fato existentes. Reportou-se que o reduzido número de negros e pardos detentores de cargos ou funções de relevo na sociedade resultaria da discriminação histórica que as sucessivas gerações dos pertencentes a esses grupos teriam sofrido, ainda que de forma implícita. Os programas de ação afirmativa seriam, então, forma de compensar essa discriminação culturalmente arraigada. Nessa linha de raciocínio, destacou-se outro resultado importante dessas políticas: a criação de lideranças entre os grupos discriminados, capazes de lutar pela defesa de seus direitos, além de servirem como paradigmas de integração e ascensão social. Como resultado desse quadro, registrou-se o surgimento de programas de reconhecimento e valorização de grupos étnicos e culturais. Ressaiu-se que, hodiernamente, justiça social significaria distinguir, reconhecer e incorporar à sociedade valores culturais diversificados. Esse modo de pensar revelaria a insuficiência da utilização exclusiva do critério social ou de baixa renda para promover a integração de grupos marginalizados, e impenderia incorporar-se nas ações afirmativas considerações de ordem étnica e racial. Salientou-se o seu papel simbólico e psicológico, em contrapartida à histórica discriminação de negros e pardos, que teria gerado, ao longo do tempo, a perpetuação de consciência de inferioridade e de conformidade com a falta de perspectiva, tanto sobre os segregados como para os que contribuiriam para sua exclusão. Discorreu-se sobre o papel integrador da universidade e os benefícios das ações afirmativas, que atingiriam não apenas o estudante que ingressara no sistema por intermédio das reservas de vagas, como também todo o meio acadêmico, dada a oportunidade de conviver com o diferente. Acrescentou-se que esse ambiente seria ideal para a desmistificação dos preconceitos sociais e para a construção de consciência coletiva plural e culturalmente heterogênea. A corroborar essas assertivas, assinalaram-se diversas ações afirmativas desenvolvidas a respeito do tema nos EUA. Examinou-se, também, a adequação dos instrumentos utilizados para a efetivação das políticas de ação afirmativa com a Constituição. Reconheceu-se que as universidades adotariam duas formas distintas de identificação do componente étnico-racial: autoidentificação e heteroidentificação. Declarou-se que ambos os sistemas, separados ou combinados, desde que jamais deixassem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, seriam aceitáveis pelo texto constitucional. Por sua vez, no que toca à reserva de vagas ou ao estabelecimento de cotas, entendeu-se que a primeira não seria estranha à Constituição, nos termos do art. 37, VIII. Afirmou-se, de igual maneira, que as políticas de ação afirmativa não configurariam meras concessões do Estado, mas deveres extraídos dos princípios constitucionais. Assim, as cotas encontrariam amparo na Constituição. Ressaltou-se a natureza transitória dos programas de ação afirmativa, já que as desigualdades entre brancos e negros decorreriam de séculos de dominação econômica, política e social dos primeiros sobre os segundos. Dessa forma, na medida em que essas distorções históricas fossem corrigidas, não haveria razão para a subsistência dos programas de ingresso nas universidades públicas. Se eles ainda assim permanecessem, poderiam converter-se em benesses permanentes, em detrimento da coletividade e da democracia (STF, ADPF 186, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26.04.2012, Plenário, Informativo 663).

STF, RE 630.733 com Repercussão Geral: Os candidatos em concurso público não têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia (STF, RE com Repercussão Geral 630.733, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.05.2013, Plenário, Informativo 706).

STF, ADIn 4.275: 1. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero. 2. A identidade de gênero é manifestação da própria personalidade da pessoa humana e, como tal, cabe ao Estado apenas o papel de reconhecê-la, nunca de constituí-la. 3. A pessoa transgênero que comprove sua identidade de gênero dissonante daquela que lhe foi designada ao nascer por autoidentificação firmada em declaração escrita desta sua vontade dispõe do direito fundamental subjetivo à alteração do prenome e da classificação de gênero no registro civil pela via administrativa ou judicial, independentemente de procedimento cirúrgico e laudos de terceiros, por se tratar de tema relativo ao direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade” (STF, ADIn 4.275, rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, Pleno, j. 01.03.2018).

STF, ADIn 5.617: O princípio da igualdade material é prestigiado por ações afirmativas. No entanto, utilizar, para qualquer outro fim, a diferença estabelecida com o objetivo de superar a discriminação ofende o mesmo princípio da igualdade, que veda tratamento discriminatório fundado em circunstâncias que estão fora do controle das pessoas, como a raça, o sexo, a cor da pele ou qualquer outra diferenciação arbitrariamente considerada (STF, ADIn 5.617, rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 15.03.2018).

STF, RE com repercussão geral 639138: 1. A isonomia formal, assegurada pelo art. , I, CRFB, exige tratamento equitativo entre homens e mulheres. Não impede, todavia, que sejam enunciados requisitos de idade e tempo de contribuição mais benéficos às mulheres, diante da necessidade de medidas de incentivo e de compensação não aplicáveis aos homens. 2. Incidência da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, com prevalência das regras de igualdade material aos contratos de previdência complementar travados com entidade fechada. 3. Revela-se inconstitucional, por violação ao princípio da isonomia (art. , I, da Constituição da Republica), cláusula de contrato de previdência complementar que, ao prever regras distintas entre homens e mulheres para cálculo e concessão de complementação de aposentadoria, estabelece valor inferior do benefício para as mulheres, tendo em conta o seu menor tempo de contribuição (STF, RE 639138 , rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, Pleno, j. 18/08/2020).

STF, RE com repercussão geral 659424: É inconstitucional, por transgressão ao princípio da isonomia entre homens e mulheres ( CF, art. , I), a exigência de requisitos legais diferenciados para efeito de outorga de pensão por morte de ex-servidores públicos em relação a seus respectivos cônjuges ou companheiros/companheiras ( CF, art. 201, V) (STF, RE com repercussão geral 659424, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 13.10.2020).

SUMÁRIO: I. Princípio da isonomia. Igualdade de liberdades; II. Isonomia e direito à diferença; III. Tratamento desigual como materialização do princípio da isonomia. Limites; IV. Constitucionalidade de reserva de vagas em universidades e em concursos públicos com base em critério étnico-racial (“cota racial”); V. Igualdade frente à jurisdição. Isonomia processual e desigualdade material; VI. Isonomia e critérios de admissão em concurso ou de promoção em razão de idade ou de sexo; VII. Crimes contra a mulher e isonomia.

I. Princípio da isonomia. Igualdade de liberdades. A definição de isonomia não se encontra expressa na Constituição, mas deve ser encontrada a partir das premissas nela estabelecidas, ou seja, é a partir do sentimento constitucional que se deve encontrar o sentido de isonomia (sobre o sentimento constitucional – expressão que não nos parece a melhor, já que “sentimento” é algo naturalmente oscilante – cf. Pablo Lucas Verdú, cit.). O princípio da isonomia deve ser considerado sob duas dimensões: na lei e perante a lei. “A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica”. Já “a igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá, ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade” (STF, AgRg no AgIn 360.461, rel. Min. Celso de Mello, 2.ª T., j. 06.12.2005 – destacamos). O princípio da isonomia, em sua feição moderna, experimenta uma tentativa de transição da igualdade formal, que corresponde à igualdade de todos perante a lei – o que acaba correspondendo a uma isonomia abstrata, e não concreta –, para a igualdade material, em que o Estado passa (ou deve passar, já que a aspiração constitucional nem sempre é observada pelos agentes do Estado) a atuar com o intuito de criar condições para que a isonomia se torne real (a respeito, cf., p.ex., art. 3.º). Tais condições referem-se não apenas à igualdade de condições econômicas, p.ex., mas também (ou principalmente) à igualdade de liberdades. Na doutrina constitucional, considera-se que a igualdade é pressuposto da liberdade individual (cf. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 426). John Rawls entende que as desigualdades são detectadas a partir das coisas que o indivíduo deseja, de modo que, quanto mais destes bens a pessoa tiver, mais chances de realização de suas intenções terá (Uma teoria da justiça, p. 111). Para John Rawls, igualdade e liberdade seriam equacionadas de acordo com as seguintes diretrizes: “Todas as pessoas têm igual direito a um projeto inteiramente satisfatório de direitos e liberdades básicas iguais para todos, projeto este compatível com todos os demais; e, nesse projeto, as liberdades políticas, e somente estas, deverão ter seu valor equitativo garantido”; e “as desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer dois requisitos: primeiro, devem estar vinculadas a posições e cargos abertos a todos, em condições de igualdade equitativa de oportunidades; e, segundo, devem representar o maior benefício possível aos membros menos privilegiados da sociedade”. Desse modo, “as desigualdades sociais e econômicas associadas aos cargos e posições devem ser ajustadas de tal modo que, seja qual for o nível dessas desigualdades, grande ou pequeno, devem representar o maior benefício possível para os membros menos privilegiados da sociedade” (O liberalismo político, p. 47-49). Ronald Dworkin também trata da “equality of resources” (Justice for hedgehogs, p. 356 ss.). Essa ideia, quanto a esse particular, é contestada por Amartya Sen. Para esse autor, a questão da isonomia não deve ser compreendida apenas tendo em vista a equiparação ou diversidade de riquezas materiais dos indivíduos. Os problemas relativos ao tema devem ser vislumbrados tendo em vista a diversidade de liberdades concretas (considerando-se a liberdade como capacidade, ou possibilidade real, de realizar algo desejado), podendo-se dizer que a isonomia somente será alcançada quando igualadas as liberdades (cf. Amartya Sen, A ideia de justiça, p. 325 ss.; nesse ponto, a concepção de igualdade de Amartya Sen é diferente da de John Rawls e de Ronald Dowrkin, mencionadas acima). Também Ronald Dworkin escreve sobre a unidade de valor entre igualdade e liberdade (Justice for hedgehogs, p. 351 ss. e 364 ss.). Cf. também comentário ao art. 5.º, II; sobre igualdade sem distinções e identidade ou expressão de gênero, cf. comentário ao art. 5.º, X; sobre discriminação direta e indireta no trabalho, cf. comentário ao art. 7.º.

II. Isonomia e direito à diferença. O direito ao tratamento isonômico também compreende o direito de ser considerado de modo particular, ou o reconhecimento do direito à diferença. “A exigência formal de igualdade não exclui uma diferenciação entre pessoas que se acham em circunstâncias distintas” (Alf Ross, Direito e justiça, p. 318; cf. também Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Dierle José Coelho Nunes, O potencial transformador dos direitos “privados”…, RT 882/45). Trata-se, pois, de um direito de ver respeitada a identidade. Viola-se o princípio, assim, ao se pretender dar tratamento isonômico a quem esteja em situação diferente. Essa percepção é relevante especialmente diante do movimento de julgamentos de teses jurídicas pelos tribunais superiores, com pretensão de resolução de grande quantidade de litígios de modo uniforme, o que somente pode ser admitido em se tratando de situações fático-jurídicas realmente idênticas (cf. comentário aos arts. 102 e 105): questões semelhantes não são idênticas, mas diferentes (ainda que apenas um pouco diferentes), razão pela qual uma tese jurídica firmada em um caso particular poderá não ser aplicável aos casos que sejam apenas parecidos, mas não absolutamente equiparáveis entre si, sob pena de violação ao princípio da isonomia.

III. Tratamento desigual como materialização do princípio da isonomia. Limites. Com o intuito de se corrigir as desigualdades, ganham espaço políticas de proteção e de compensação a minorias consideradas menos favorecidas, o que acaba gerando dúvidas quanto ao sentido de isonomia, ou melhor, da medida em que políticas públicas voltadas à proteção ou compensação de grupos menos favorecidos, com o intuito de fazê-los alcançar (ou “igualá-los a”) certo padrão ideal não violaria a própria ideia de isonomia constitucional. Sob esse prisma, considerou-se constitucional a instituição de piso salarial regional: “A lei impugnada realiza materialmente o princípio constitucional da isonomia, uma vez que o tratamento diferenciado aos trabalhadores agraciados com a instituição do piso salarial regional visa reduzir as desigualdades sociais” (STF, ADIn 4.364, rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.03.2011). O comando constitucional dirige-se tanto ao legislador quanto ao aplicador do direito (a respeito, cf. San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei …, cit.). Deve-se cuidar de criar normas que valor universal, que não regulem de modo diverso situações fáticas equiparáveis, não podendo a própria lei criar discriminações objetivamente injustificáveis ou arbitrárias. A diferenciação justificável e que conduz à observância do princípio da isonomia deverá assentar-se em critérios objetivos, sob pena de, a pretexto de observar-se a isonomia material (ou “tratar os desiguais com desigualdade”, para aplicar concretamente o princípio da isonomia), acabar-se violando o princípio da isonomia. A argumentação que justifica a diferenciação é essencialmente valorativa, mas deve considerar aspectos relacionais que demonstrem que alguém e seus atributos, em dada situação, encontram-se em circunstância justificadora do discrímen (Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 427 ss.). P.ex., carece de sentido, à luz do princípio da isonomia, a prisão cautelar “tendo em conta a capacidade econômica do paciente”, sob “pena de estabelecer-se, mediante quebra da igualdade (art. 5.º, caput e I, da CF), distinção entre ricos e pobres, para o bem e para o mal” (STF, HC 95.009 , rel. Min. Eros Grau, 2.ª T., j. 06.11.2008). Sobre o princípio da isonomia e a liberdade de crença, cf. comentário ao art. 5.º, V a VII.

IV. Constitucionalidade de reserva de vagas em universidades e em concursos públicos para o ingresso de estudantes com base em critério étnico-racial (“cota racial”). De acordo com o art. 2.º da Lei 12.288/2010, “é dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade de oportunidades, reconhecendo a todo cidadão brasileiro, independentemente da etnia ou da cor da pele, o direito à participação na comunidade, especialmente nas atividades políticas, econômicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais”. Decidiu o STF que, para obter a igualdade material, o Estado pode realizar política de cunho universalista mediante ações afirmativas, com o intuito de superar desigualdades decorrentes de situações históricas particulares, sendo, portanto, constitucional a reserva de vagas em universidades para o ingresso de estudantes com base em critério étnico-racial, conhecida como “cota racial” (STF, ADPF 186, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 26.04.2012). Cf. também comentário ao art. 207, e nota jurisprudencial correspondente. A Lei 12.990/2014 reserva aos negros 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

V. Igualdade frente à jurisdição. Isonomia processual e desigualdade material. Em razão do princípio constitucional da isonomia, deve o juiz assegurar às partes igualdade de tratamento (no CPC/2015, art. 139, I). Liga-se o princípio, de um lado, à ideia de que o juiz deve atuar de modo imparcial, em relação às partes (cf. Giovanni Arieta et al., Corso…, n. 87, p. 208), e, de outro, à ideia de “paridade de armas”. Assim, “viola o art. 125, I, do CPC [/1973, correspondente ao art. 139, I do CPC/2015] o julgado que se apoia, exclusivamente, em prova produzida fora da instrução probatória regular, pertinente na ação rescisória, sem a possibilidade do contraditório” (STJ, REsp 294.601/PA , 3.ª T., j. 28.05.2002, rel. Min. Menezes Direito). Decidiu o STF que “o recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo” (STF, RHC 83.810 , rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.03.2009; no mesmo sentido, STF, HC 103.986 , rel. Min. Gilmar Mendes, j. 01.02.2011). Dizer que o juiz deva assegurar às partes paridade de tratamento não significa dizer que deva o juiz agir passivamente, diante da desigualdade material existente entre as partes. Assim, p.ex., em seu art. 6.º, VIII, a Lei 8.078/ 199 0 assegura, ao consumidor, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova”, desde que presentes certas circunstâncias. Mesmo nesse caso o juiz deverá assegurar às partes paridade de tratamento: se, de um lado, a inversão do ônus da prova pode corrigir a discrepância material existente entre os litigantes, não se permite ao juiz agir “com surpresa” para uma das partes, invertendo o ônus da prova sem observar o princípio do contraditório. O Código de Processo Civil de 2015, quanto a esse ponto, contém previsão no sentido de que sempre que o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto nos incisos do caput de seu art. 373, “deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” (cf. art. 373, § 1º, do CPC/2015).

VI. Isonomia e critérios de admissão em concurso ou de promoção em razão de idade ou de sexo. Em consonância com os critérios acima referidos, o STF editou a Súmula 683 , segundo a qual “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7.º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”, orientação reafirmada pelo STF no julgamento do ARE com repercussão geral 678.112 (rel. Min. Luiz Fux, j. 25.04.2013). Considerou-se “desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária” (STF, AgRg no RE 523.737 , 2.ª T., rel. Min. Ellen Gracie, j. 22.06.2010). A Constituição, se de um lado veda discriminação entre homem e mulher (arts. 3.º, IV, 5.º, I, 7.º, XXX), também contém disposições que procuram corrigir desigualdades entre os gêneros (cf. arts. 40, § 1.º, III, e 201, § 7.º, ambos na redação da EC 20/ 199 8). Evidentemente, não pode haver distinção de gênero, como regra (STF, RE 120.305 , rel. Min. Marco Aurélio, 2.ª T., j. 08.09. 199 4), salvo se, à luz do caso concreto, houver circunstâncias que justifiquem a existência de critérios diferenciados. Decidiu-se, p.ex., que “não afronta o princípio da isonomia a adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e masculino da Aeronáutica” (STF, AgRg no RE 498.900, rel. Min. Cármen Lúcia, 1.ª T., j. 23.10.2007). Cf. também comentário ao art. 7.º, XXX, XXXI e XXXIV e ao art. 37.

VII. Crimes contra a mulher e isonomia. O STF, ao decidir sobre a constitucionalidade da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), assentou que o tratamento diferenciado e protetivo à mulher é justificável e adequado à Constituição: “O artigo da Lei n. 11.340/06 surge, sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros – mulher e homem –, harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira” (STF, ADC 19, cf. trechos do voto na nota jurisprudencial supra). Pelas mesmas razões, pensamos que encontra-se ajustada à Constituição a Lei 13.104/2015, que alterou o Código Penal para prever o feminicídio (isso é, o homicídio praticado “contra a mulher por razões da condição de sexo feminino”, cf. art. 121, § 2.º, VI do CP, na redação da Lei 13.104/2015) como circunstância qualificadora do crime de homicídio.

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

V. arts. 14 e 143, CF.

STF, Súmula vinculante 44 : Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. [V. Súmula 686 do STF].

STF, Súmula 636 : Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

STF, Súmula 686 : Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público. [V. Súmula vinculante 44 do STF].

STF, Súmula 711 : A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

STF, ADIn 2.075-MC: O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei – analisada sob tal perspectiva – constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio que, fundado na autoridade da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe ao Poder Executivo em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes (STF, MC na ADIn 2.075, rel. Min. Celso de Mello, j. 07.02.2001).

STF, ADIn 3.510: O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5.º da CF), porque incompatível com o próprio instituto do “planejamento familiar” na citada perspectiva da “paternidade responsável”. Imposição, além do mais, que implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5.º da Constituição (STF, ADIn 3.510, rel. Min. Ayres Britto, j. 29.05.2008).

SUMÁRIO: I. Princípio da legalidade; II. Legalidade e liberdade; III. Direito a procedimentos que assegurem a liberdade. Ausência de Estado. IV. Princípios da legalidade e da reserva legal (ou reserva de lei).

I. Princípio da legalidade. Em um estado de direito (art. 1.º), justifica-se a sujeição de todos à lei – todos, vale dizer, indivíduos e o próprio Estado. Cuida-se, aqui, mais que direito fundamental, de primado da própria ordem democrática: a lei é concebida por representantes do povo (que é o que dá legitimidade à lei, cf. art. 1.º, parágrafo único), que a criam (rectius: devem criar) em observância ao sentido disposto na Constituição (cf. comentário aos arts. 59 ss.). Por “lei”, aqui, pode-se considerar, além do próprio texto legal, o sentido atribuído ao sistema jurídico composto por regras e princípios, sentido esse decorrente do modo como são interpretados historicamente e assim aplicados pela comunidade jurídica (doutrina, jurisprudência, administração e a própria prática dos indivíduos). Lei, assim, não é sinônimo de texto legal. Viola-se o princípio da legalidade quando se contrapõe ao sentido do sistema jurídico. A respeito do princípio da reserva legal, cf. comentário infra; sobre a proteção ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada como desdobramentos do princípio da legalidade, cf. comentário ao art. 5.º, XXXVI, e, no comentário ao esse inciso, também a compreensão de que a segurança jurídica, como valor constitucional, impõe que a jurisprudência seja uniforme e estável; sobre a legalidade penal, cf. comentário ao art. 5.º, XXXIX e XL; sobre legalidade e atividade administrativa, cf. comentário ao art. 37; sobre o princípio da legalidade em matéria tributária, cf. comentário aos arts. 150 e 153; sobre o poder regulamentar, cf. comentário ao art. 84.

II. Legalidade e liberdade. A liberdade pode ser considerada sob dois enfoques: um, para se identificar o âmbito de liberdade do indivíduo que não pode sofrer qualquer restrição estatal; e outro que, embora restringível, poderia sê-lo indevidamente (sobre nossa concepção de liberdade, cf. comentário ao art. 3.º). Nesse sentido, escrevendo a respeito, Ronald Dworkin distingue freedom e liberty: “I distinguish your freedom, which is simply your ability to do anything you might want to do without government constraint, from your liberty, which is that part of your freedom that government would do wrong to constrain. I do not endorse any general right to freedom. I argue, instead, for rights to liberty that rest on different bases” (Justice for hedghogs, p. 4; adiante, na p. 366 da mesma obra, o autor usa as expressões total freedom e negative liberty). A liberdade tem amplo espectro, variando desde a liberdade de locomoção e circulação (art. 5.º, XV), de expressão (art. 5.º, IV), de associação profissional (art. 8.º), de iniciativa econômica (art. 170) etc. Todas essas “liberdades” decorrem da prevista no art. 5.º, II.

III. Direito a procedimentos que assegurem a liberdade. Ausência de Estado. No estado constitucional, o direito fundamental à liberdade não é visto apenas como proteção contra o Estado (status negativus), no sentido referido no inc. II do art. 5.º. Liberdade deve ser vista também como direito a procedimentos que assegurem a própria liberdade (status activus). Essa dimensão do direito à liberdade é relevante no contexto socioeconômico moderno, em que em várias searas constata-se a ausência do Estado. A ausência de restrições legais – no sentido de ausência de normas criadas pelo Estado – não significa, necessariamente, aumento de liberdade, mas, sim, aumento de espaço de atuação de outros agentes sociais que criam modelos de conduta paraestatais. Assim, p.ex., discute-se sobre o dever de o Estado regular o mercado, afirmando-se que a liberdade de mercado é ilusória (a respeito do tema, cf. Bernard E. Harcourt, The illusion of free markets: punishment and the myth of natural order, p. 151 ss. e p. 176 ss.; para uma visão realista sobre a ideia de “mão invisível” que guia o mercado, cf. Giorgio Agamben, O reino e a glória, p. 301 ss.). Nesse contexto, tem relevância o direito a assegurar a liberdade contra agentes que desejem impor, paralelamente ao Estado, modelos de conduta, e esse direito à liberdade deve ser protegido e realizado pelo Estado.

IV. Princípios da legalidade e da reserva legal (ou reserva de lei). O princípio da reserva legal é mais restrito que o princípio da legalidade: “O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei – analisada sob tal perspectiva – constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio que, fundado na autoridade da Constituição, impõe à administração e à jurisdição a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador” (STF, MC na ADIn 2.075, nota jurispudencial supra). Esse modo de pensar, manifestado no julgado citado, tem cedido em vários julgados em que o STF profere decisões manipulativas (substitutivas ou aditivas). A respeito, cf. comentário ao § 2.º do art. 102.

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

V. art. 5.º, XLVII, XLIX, LXII, LXIII, LXV, LXVI, CF; Lei 8.072/ 199 0 (Crimes hediondos); Dec. 40/ 199 1 (Promulga a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes); Dec. 678/ 199 2 (Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica); Lei 9.455/ 199 7 (Crime de tortura); Lei 13.869/2019 (Abuso de autoridade).

STF, Súmula Vinculante 11 : Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

STF, ADPF 153 : Lei 6.683/1979, a chamada “Lei de Anistia”. Art. 5.º, caput, III e XXXIII, da Constituição do Brasil […]. Circunstâncias históricas. […] Acesso a documentos históricos como forma de exercício do direito fundamental à verdade. […] Impõe-se o desembaraço dos mecanismos que ainda dificultam o conhecimento do quanto ocorreu no Brasil durante as décadas sombrias da ditadura (STF, ADPF 153 , rel. Min. Eros Grau, j. 29.04.2010).

Tortura e tratamento desumano ou degradante. Como decorrência do princípio do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III) e do direito à vida (art. 5.º, caput), a Constituição veda, textualmente, a prática de tortura (art. 5.º, III). O inc. XLIII do art. 5.º estabelece, também de modo expresso, que a lei considerará a prática de tortura crime inafiançável. A Lei 9.455/ 199 7 deu cumprimento ao disposto no referido inciso. Cf. comentário ao art. 5.º, XLIII.

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V. arts. 5.º, X, XLII; 220, § 1.º, CF; Lei 5.250/1967 ( Lei de Imprensa; o STF, na ADPF 130, julgou procedente a ação “para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/1967”, e decidiu também que “aplicam-se as normas da legislação comum, notadamente o Código Civil, o Código Penal, o Código de Processo Civil e o Código de Processo Penal às causas decorrentes das relações de imprensa”); Lei 7.524/1986 (Manifestação de pensamentos e opinião política por militar inativo); Lei 8.389/ 199 1 (Institui o Conselho de Comunicação Social).

STF, ADPF 130: Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos “sobredireitos” de personalidade em que se traduz a “livre” e “plena” manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana. […] Total procedência da ADPF, para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal 5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (STF, ADPF 130, rel. Min. Ayres Britto, j. 30.04.2009).

STF, ADIn 4.451-Ref-MC: Não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o poder estatal de que ela provenha. […] Suspensão de eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/ 199 7 e, por arrastamento, dos §§ 4.º e 5.º do mesmo artigo, incluídos pela Lei 12.034/2009 (STF, ADIn 4.451-Ref-MC, rel. Min. Ayres Britto, j. 02.09.2010).

STF, ADPF 187: Por entender que o exercício dos direitos fundamentais de reunião e de livre manifestação do pensamento devem ser garantidos a todas as pessoas, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação de descumprimento de preceito fundamental para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos. […] Destacou-se estar em jogo a proteção às liberdades individuais de reunião e de manifestação do pensamento. […] verificou-se que a marcha impugnada mostraria a interconexão entre as liberdades constitucionais de reunião – direito-meio – e de manifestação do pensamento – direito-fim – e o direito de petição, todos eles dignos de amparo do Estado, cujas autoridades deveriam protegê-los e revelar tolerância por aqueles que, no exercício do direito à livre expressão de suas ideias e opiniões, transmitirem mensagem de abolicionismo penal quanto à vigente incriminação do uso de drogas ilícitas. Dessa forma, esclareceu-se que seria nociva e perigosa a pretensão estatal de reprimir a liberdade de expressão, fundamento da ordem democrática, haja vista que não poderia dispor de poder algum sobre a palavra, as ideias e os modos de sua manifestação. Afirmou-se que, conquanto a livre expressão do pensamento não se revista de caráter absoluto, destinar-se-ia a proteger qualquer pessoa cujas opiniões pudessem conflitar com as concepções prevalecentes, em determinado momento histórico, no meio social. Reputou-se que a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião (STF, ADPF 187, rel. Min. Celso de Mello, j.15.06.2011, Informativo 631 do STF).

STF, ADIn 4.274: A utilização do § 3.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 como fundamento para a proibição judicial de eventos públicos de defesa da legalização ou da descriminalização do uso de entorpecentes ofende o direito fundamental de reunião, expressamente outorgado pelo inciso XVI do art. 5.º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5.º da Constituição Republicana, respectivamente). Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as condicionantes ao direito constitucional de reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes. Impossibilidade de restrição ao direito fundamental de reunião que não se contenha nas duas situações excepcionais que a própria Constituição prevê: o estado de defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1.º, inciso I, alínea a, e art. 139, inciso IV). Ação direta julgada procedente para dar ao § 2.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas (STF, ADIn 4.274, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, j. 23.11.2011).

STF, ADIn 2.566: 1. A liberdade de expressão representa tanto o direito de não ser arbitrariamente privado ou impedido de manifestar seu próprio pensamento quanto o direito coletivo de receber informações e de conhecer a expressão do pensamento alheio. 2. Por ser um instrumento para a garantia de outros direitos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece a primazia da liberdade de expressão. 3. A liberdade religiosa não é exercível apenas em privado, mas também no espaço público, e inclui o direito de tentar convencer os outros, por meio do ensinamento, a mudar de religião. O discurso proselitista é, pois, inerente à liberdade de expressão religiosa. Precedentes. 4. A liberdade política pressupõe a livre manifestação do pensamento e a formulação de discurso persuasivo e o uso dos argumentos críticos. Consenso e debate público informado pressupõem a livre troca de ideias e não apenas a divulgação de informações […] (STF, ADIn 2.566, rel. p/o ac. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 16.05.2018).

STF, ADIn 4.451: 1. A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático. 2. A livre discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão, tendo por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva. 3. São inconstitucionais os dispositivos legais que tenham a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático. Impossibilidade de restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral. 4. Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma Democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das mais variadas opiniões sobre os governantes. 5. O direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também aquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias. Ressalte-se que, mesmo as declarações errôneas, estão sob a guarda dessa garantia constitucional (STF, ADIn 4.451, rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 21.06.2018).

STF, ADPF 548 -MC-REF: […] as normas jurídicas impeditivas de práticas durante o processo eleitoral devem ser interpretadas de acordo com sua finalidade e nos limites por elas contemplados, sem transgredir princípios constitucionais. Caso se extrapole o limite necessário ao resguardo de todas as formas de manifestação livre de pensar e do espaço livre de cada um agir segundo seu pensamento político, ocorre abuso não por parte de quem se expressa, mas de quem limita a expressão. A finalidade do art. 37 da Lei 9.504/ 199 7, que regulamenta a propaganda eleitoral e impõe proibição de alguns comportamentos em períodos que especifica, é a de impedir o abuso do poder econômico e político e de preservar a igualdade entre os candidatos no processo. A norma visa resguardar a liberdade do cidadão, o amplo acesso às informações, para que ele decida conforme sua livre convicção, sem cerceamento direto ou indireto a seu direito de escolha. A vedação por ela estabelecida possui a finalidade específica de lisura do processo eleitoral. O que não estiver dentro dos limites dessa finalidade e, diversamente, atingir a livre manifestação do cidadão não se afina com a teleologia da norma eleitoral nem com os princípios constitucionais garantidores da liberdade de pensamento, manifestação, informação, ensino e aprendizagem. Portanto, as providências judiciais e administrativas impugnadas na ADPF, além de ferir o princípio garantidor de todas as formas de manifestação da liberdade, desrespeitam a autonomia das universidades e a liberdade dos docentes e discentes. As condutas limitadas pelos atos questionados restringem não os direitos dos candidatos, mas o livre pensar dos cidadãos. O Colegiado esclareceu que os dispositivos da Lei 9.504/ 199 7 somente têm interpretação válida em sua …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
5 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976616/art-5-capitulo-i-dos-direitos-e-deveres-individuais-e-coletivos-constituicao-federal-comentada-ed-2021