Constituição Federal Comentada - Ed. 2021

Art. 37 - Seção I. Disposições Gerais

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Capítulo VII

Da Administração Pública

Seção I

Disposições Gerais

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

V. art. 19, ADCT; EC 106/2020 (Institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de calamidade pública nacional decorrente de pandemia); Lei 8.112/1990 ( Regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais); Lei 8.727/1993 (Reescalonamento, pela União, de dívidas das administrações direta e indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios); Lei 8.730/1993 (Obrigatoriedade de declaração de bens e rendas para o exercício de cargos, empregos e funções nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário); Lei 12.846/2013 (Responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira); Lei 13.019/2014 (Parcerias voluntárias entre a administração pública e organizações da sociedade civil).

STF, Súmula Vinculante 37 : Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.

STF, Súmula 339 : Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

STF, Súmula 346 : A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

STF, Súmula 473 : A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

STF, ADIn 3.853: Instituição de subsídio mensal e vitalício aos ex-Governadores daquele Estado, de natureza idêntica ao percebido pelo atual chefe do Poder Executivo estadual. […]. No vigente ordenamento republicano e democrático brasileiro, os cargos políticos de chefia do Poder Executivo não são exercidos nem ocupados “em caráter permanente”, por serem os mandatos temporários e seus ocupantes, transitórios. Conquanto a norma faça menção ao termo “benefício”, não se tem configurado esse instituto de direito administrativo e previdenciário, que requer atual e presente desempenho de cargo público. Afronta o equilíbrio federativo e os princípios da igualdade, da impessoalidade, da moralidade pública e da responsabilidade dos gastos públicos (arts. 1.º; 5.º, caput; 25, § 1.º; 37, caput e XIII; 169, § 1.º, I e II; e 195, § 5.º, da CF) (STF, ADIn 3.853, rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 12.09.2007).

STF, ADC 12: […] o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios “estabelecidos” por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça (STF, ADC 12, rel. Min. Carlos Britto, Plenário, j. 20.08.2008, DJe 18.12.2009).

STF, RE 585.535 com Repercussão Geral: […] a necessidade de publicação da destinação dada à receita oriunda do aumento da alíquota, embora não tenha previsão constitucional, foi criada em harmonia com os princípios da publicidade e da moralidade, previstos no art. 37, caput, da CF (STF, RE 585.535 -Repercussão Geral, voto da rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, j. 01.02.2010).

STF, ADIn 3.795: Art. 4.º da Lei 3.769, de 26.01.2006, que veda a realização de processo seletivo para o recrutamento de estagiários pelos órgãos e entidades do Poder Público do Distrito Federal. Violação aos princípios da igualdade (art. 5.º, caput) e da impessoalidade (caput do art. 37) (STF, ADIn 3.795, rel. Min. Ayres Britto, Plenário, j. 24.02.2011).

STF, ADI 1923 : […] 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade e da participação na Administração Pública. […] Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei n. 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93, incluído pela Lei n. 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei n. 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei n. 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei n. 9.637/98, art. 12, § 3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas (STF, ADI 1923 , rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Pleno, j. 16.04.2015).

STF, ADIn 4.259: A Lei estadual 8.736/2009 singulariza de tal modo os beneficiários que apenas uma única pessoa se beneficiaria com mais de 75% dos valores destinados ao programa de incentivo fiscal, o que afronta, em tese, o princípio da impessoalidade. A simples fixação de condições formais para a concessão de benefício fiscal não exime o instrumento normativo de resguardar o tratamento isonômico no que se refere aos concidadãos (STF, ADIn 4.259, rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 03.03.2016).

STF, RE 685493 : Ante conflito entre a liberdade de expressão de agente político, na defesa da coisa pública, e honra de terceiro, há de prevalecer o interesse coletivo, da sociedade, não cabendo potencializar o individual (STF, RE 685493 , rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 22/05/2020).

STF, RE 972598 : […]. 4. Desse modo, a apuração de falta grave em procedimento judicial, com as garantias a ele inerentes, perante o juízo da Execução Penal não só é compatível com os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. , LIV e LV, da CF) como torna desnecessário o prévio procedimento administrativo, o que atende, por igual, ao princípio da eficiência de que cuida o art. 37 da Constituição Federal. 5. Provimento do Recurso com a afirmação da seguinte tese: “A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público, afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”. (STF, RE 972598 , rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 04/05/2020).

SUMÁRIO: I. Administração e serviço; II. Administração pública, atividade e organização: direta, indireta, fundacional; III. Ética e administrador público; IV. Patrimonialismo, burocracia e centralização administrativa; V. Legalidade administrativa e finalidade pública; VI. Impessoalidade; VII. Moralidade e probidade administrativa; VIII. Publicidade, informação e democracia. Publicidade e accountability; IX. Manifestações institucionais realizadas em contas (ou perfis) mantidos por agentes públicos em redes sociais disponíveis na internet. Accountability e restrição de acesso a determinados usuários; X. Eficiência administrativa e a arte de administrar.

I. Administração e serviço. O Estado, em todos os seus níveis e dimensões, existe para servir à sociedade – vale dizer, o Estado não deve ser estruturado para servir a si mesmo. Deve o Estado atuar com o objetivo de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3.º, I). Solidário é o Estado se tem interesse na sociedade, pois solidariedade significa, essencialmente, importar-se com o outro. Esse, pois, é o sentido, como motivo da existência e rumo a ser seguido pelos órgãos do Estado. Assim, todos os agentes públicos devem atuar em prol da sociedade, e não do próprio aparato estatal e, evidentemente, não de interesses pessoais em detrimento do bem comum (sobre a impessoalidade na administração pública, cf. comentário infra). “Numa República, como diz Bobbio num diálogo com Viroli, o primeiro dever do governante é o senso de Estado, vale dizer, o dever de buscar o bem comum, e não o individual, ou de grupos; e o primeiro dever do cidadão é respeitar os outros e se dar conta, sem egoísmo, de que não se vive em isolamento, mas sim em meio aos outros” (Celso Lafer, Ética republicana, cit.). Há um erro de sentido quando os órgãos do Estado se ocupam mais de manter sua própria estrutura e descuidam daquilo a que devem servir. Faltando solidariedade, restará ao Estado apenas a forma estrutural, desvinculada do serviço que lhe dá sentido, que é cuidar dos interesses do povo. Cf. comentário a seguir.

II. Administração pública, atividade e organização: direta, indireta, fundacional. No contexto do Estado constitucional, democrático e de direito, deve a Administração Pública realizar o bem comum por meio da concretização dos direitos fundamentais (cf. Medina e Caldas, Código Civil comentado, coment. ao art. 42 do Código Civil). Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas (cf. José Afonso da Silva, Curso… cit., p. 656). A função executiva abrange as funções de governo e administrativa (cf. comentário ao art. 76), podendo-se vislumbrar a administração-atividade e a administração-organização. A organização da administração é complexa, porque a função administrativa é institucionalmente imputada a diversas entidades governamentais autônomas, expressas no art. 37. Administração pública direta é a administração centralizada, definida como conjunto de órgãos administrativos subordinados diretamente ao Poder Executivo de cada entidade; indireta é a descentralizada, representada por órgãos integrados nas muitas entidades personalizadas de prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas, vinculadas a cada um dos Executivos daquelas entidades; fundacional, por sua vez, manifesta-se através das fundações instituídas pelo Poder Público, através de lei (cf., a respeito, André Ramos Tavares, Curso… cit., p. 1331-1358; José Afonso da Silva, Curso… cit., p. 656-658; Zulmar Fachin, Curso… cit., p. 403-420).

III. Ética e administrador público. Espera-se, daquele que exerce a administração pública, atuação marcadamente virtuosa. O art. 37 arrola uma série de valores a serem observados, na práxis da administração pública. Como afirma José Souto Maior Borges, “ex vi do art. 37, caput, da CF, devem ser estudados os aspectos éticos da função administrativa – seus caminhos e descaminhos” (Um ensaio…, cit., p. 118). Spinoza, citado por Roberto Romano, afirma que se o governante “despreza abertamente as leis que ele mesmo estabeleceu, é impossível que ele conserve a majestade do poder […], pois tais coisas transformam o respeito em indignação e o estado civil em estado de guerra” (Roberto Romano, O favor indecoroso, cit.). O administrador, pois, deve acomodar-se confortavelmente à Lei. “Numa República as boas leis devem ser conjugadas com os bons costumes de governantes e governados, que a elas dão vigência e eficácia. A ausência de bons costumes leva à corrupção, palavra que vem do latim corrumpere, que significa destruição e vai além dos delitos tipificados no Código Penal. Políbio, tratando dos modos pelos quais um regime político se vê destruído pelo movimento da corrupção, recorre a uma metáfora esclarecedora. A corrupção, num regime político, exerce papel semelhante ao da ferrugem em relação ao ferro ou ao dos cupins em relação à madeira: é um agente de decomposição da substância das instituições públicas. O espírito público da postura republicana é o antídoto para esse efeito deletério da corrupção” (Celso Lafer, Ética republicana, cit.). Dificilmente o administrador público dará cabo de tal tarefa, se não tiver internalizado tais valores. É correto afirmar, diante disso, que, mais que uma postura ajustada à observância da lei, o administrador público deve ter paixão, no sentido de propósito de servir à causa pública (cf. Max Weber, Ciência e política: duas vocações, p. 106). Observância à lei e vocação pública, evidentemente, opõem-se radicalmente ao uso do bem público para proveito do próprio administrador em prejuízo do bem comum. Afirma-se, em julgado do STF, que “a probidade pessoal e a moralidade administrativa representam valores que consagram a própria dimensão ética em que necessariamente se deve projetar a atividade pública. Sabemos todos que o cidadão tem o direito de exigir que o Estado seja dirigido por administradores íntegros, por legisladores probos e por juízes incorruptíveis, que desempenhem as suas funções com total respeito aos postulados ético-jurídicos que condicionam o exercício legítimo da atividade pública. O direito ao governo honesto – nunca é demasiado reconhecê-lo – traduz uma prerrogativa insuprimível da cidadania. Tenho reconhecido, por isso mesmo, que a probidade e a moralidade traduzem pautas interpretativas que devem reger o processo de formação e composição dos órgãos do Estado, observando-se, no entanto, as cláusulas constitucionais cuja eficácia subordinante conforma e condiciona, qualquer que seja a dimensão de sua atuação, o exercício dos poderes estatais. A defesa dos valores constitucionais da probidade administrativa e da moralidade para o exercício do mandato eletivo traduz medida da mais elevada importância e significação para a vida política do País” (STF, ADPF 144, voto do rel. Min. Celso de Mello, j. 06.08.2008). Longe de idealizar que somente podem ser agentes do Estado pessoas absolutamente perfeitas – o que significaria negar a própria e imperfeita condição humana – os padrões acima referidos (propósito de observar a Lei e vocação pública) são objetivos a serem alcançados, e isto é reclamado pela Constituição. O comportamento ético, no trato com a coisa pública, é enfatizado pela Lei 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira (cf. comentário infra, sobre a relação entre as condutas previstas na referida Lei e a prática de atos de improbidade administrativa).

IV. Patrimonialismo, burocracia e centralização administrativa. Com o enfraquecimento dos partidos políticos e da democracia representativa, aqueles que são eleitos para atuar nos órgãos executivo e legislativo podem tender a fazê-lo com o intuito de alcançar fins distintos daqueles desejados pelo povo (cf. comentário aos arts. 14 e 17), ampliando-se, assim, o espaço para o fisiologismo e o clientelismo. Como reação a essas formas de patrimonialismo, a Constituição enfatiza a burocracia e a centralização administrativa: “A crise da administração pública burocrática começou ainda no regime militar não apenas porque não foi capaz de extirpar o patrimonialismo que sempre a vitimou, mas também porque esse regime, ao invés de consolidar uma burocracia profissional no país, através da redefinição das carreiras e de um processo sistemático de abertura de concursos públicos para a alta administração, preferiu o caminho mais curto do recrutamento de administradores através das empresas estatais. Esta estratégia oportunista do regime militar, que resolveu adotar o caminho mais fácil da contratação de altos administradores através das empresas, inviabilizou a construção no país de uma burocracia civil forte, nos moldes que a reforma de 1936 propunha. A crise agravou-se, entretanto, a partir da Constituição de 1988, quando se salta para o extremo oposto e a administração pública brasileira passa a sofrer do mal oposto: o enrijecimento burocrático extremo. As consequências da sobrevivência do patrimonialismo e do enrijecimento burocrático, muitas vezes perversamente misturados, serão o alto custo e a baixa qualidade da administração pública brasileira. […]. O capítulo da administração pública da Constituição de 1988 será o resultado de todas essas forças contraditórias. De um lado ela é uma reação ao populismo e ao fisiologismo que recrudescem com o advento da democracia. Por isso a Constituição irá sacramentar os princípios de uma administração pública arcaica, burocrática ao extremo. Uma administração pública altamente centralizada, hierárquica e rígida, em que toda a prioridade será dada à administração direta ao invés da indireta” (Luiz Carlos Bresser Pereira, Da administração pública burocrática à gerencial, cit.). Nesse contexto compreendem-se os princípios firmados no art. 37, examinados nos itens seguintes.

V. Legalidade administrativa e finalidade pública. A legalidade administrativa é uma variação da legalidade a que nos referimos no comentário ao art. 5.º, II. Aqui, há um plus: enquanto a feição dada ao princípio pelo inc. II do art. 5.º se ajusta à ideia de liberdade, no art. 37 legalidade significa restrição ao que a lei determina que seja feito: “A legalidade na Administração Pública é estrita, não podendo o gestor atuar senão em virtude de lei, extraindo dela o fundamento jurídico de validade dos seus atos” (STJ, RMS 30.518, j. 19.06.2012). Afirma-se, na doutrina, que “o princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina”, e que “o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto: é uma inerência dele” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo cit., p. 95 e 97). Trata-se, pois, de observância à finalidade pública. A legalidade administrativa, compreendida à luz dos demais princípios referidos na Constituição, e em especial no art. 37, permite compreender que a observância à legalidade administrativa resta comprometida sempre que, embora respeitada a lei na forma, não se atende ao fim público (cf. também art. 70 ss.). Há desvio de finalidade quando o ato administrativo é dissimulado, aparentando observar a legalidade, mas, por contrariar o fim público, fere a legalidade administrativa em sua essência.

VI. Impessoalidade. Ao afirmar que a administração pública observará a impessoalidade, a Constituição estabelece regra que tem duas dimensões: de um lado, a administração pública não deve confundir-se com o administrador (que não deve se servir, p.ex., dos atos administrativos como se fossem atos realizados por si, e não pelo Estado); além disso, não deve haver tratamento diferenciado entre aqueles a quem se dirigem os atos praticados pela administração pública. Assim, p.ex., lei que especifica, de modo excessivamente detalhado, características que permitirão a inclusão em programa de benefício fiscal pode ser considerada inconstitucional, se “singulariza de tal modo os beneficiários que apenas uma única pessoa se beneficiaria com mais de 75% dos valores destinados ao programa” (STF, ADIn 4.259, nota jurisprudencial supra). Liga-se a impessoalidade, sob esse prisma, ao princípio da isonomia.

VII. Moralidade e probidade administrativa. Moralidade administrativa é o conjunto de “regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração”, segundo definição de Hauriou citada por José Afonso da Silva (Curso… loc. cit.). Trata-se, pois, de uma moralidade específica em relação à moralidade “comum”. De difícil definição, pensamos que a ideia de moralidade administrativa só pode ser compreendida a partir de sua conjugação com os demais princípios que orientam a Administração Pública – como, p.ex., o de finalidade pública, a que acima nos referimos. Há sutil variação entre imoralidade e improbidade administrativas: o ato ímprobo é o ato imoral acompanhado por um plus, que é a desonestidade (cf., infra, o que se diz quanto ao § 4.º do art. 37).

VIII. Publicidade, informação e democracia. Publicidade e accountability . A democracia se realiza através da participação das pessoas (cf. comentário ao art. 1.º e ao art. 5.º, caput). Logo, para que tal participação se dê de modo efetivo, imprescindível que se …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976635/art-37-secao-i-disposicoes-gerais-constituicao-federal-comentada-ed-2021