Constituição Federal Comentada

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Seção II. Do Supremo Tribunal Federal

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Seção II

Do Supremo Tribunal Federal

Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

V. Lei 8.038/1990 (Normas procedimentais, para os processos que especifica, perante o STJ e o STF).

Composição do Supremo Tribunal Federal: método de escolha e vitaliciedade. A Constituição de 1988 manteve a composição do Supremo Tribunal Federal tal como prevista na Constituição anterior: são onze Ministros que compõem o Tribunal. A nomeação, no modelo previsto no art. 101, é realizada pelo Presidente da República, mas a escolha deve ser previamente aprovada por maioria absoluta do Senado Federal, para que o Ministro possa ser nomeado. O critério, de todo modo, é extremamente aberto (difícil definir, com precisão, “notável saber jurídico e reputação ilibada”) e a escolha, na praxe brasileira, é feita isoladamente pelo Presidente da República, não havendo indicações e debates públicos (por entidades como associações de magistrados e do Ministério Público, a Ordem dos Advogados do Brasil etc.) de nomes que poderiam ser escolhidos. Como a organização política brasileira favorece o presidencialismo de coalizão e a democracia delegativa (cf. comentário ao art. 76), dificilmente uma indicação da Presidência da República será rejeitada pelo Senado Federal. A regra não prevê mandato para os Ministros, que são vitalícios (até a aposentadoria compulsória, cf. art. 100 do ADCT), nesse ponto destoando do que sucede em alguns países europeus, em que juízes de Corte Constitucional têm mandato com prazo fixo: “No sistema alemão, cada uma das casas do Parlamento escolhe oito membros, enquanto em Portugal, onde são 13 membros, 10 são eleitos pela Assembleia da República e três são cooptados pelos 10 primeiros. Na Itália, são 15 membros, sendo cinco escolhidos pelo Presidente da República, cinco pelo Parlamento e cinco pelo Judiciário. Quanto à duração do mandato, que não pode ser renovado, na Alemanha, ele é o mais longo, de 12 anos, sendo o de Portugal o mais breve, de apenas seis anos, havendo sempre um limite de idade” (Dalmo de Abreu Dallari, Uma corte constitucional para o Brasil, cit.). Diante desse contexto, há, na doutrina, algumas manifestações no sentido de que o art. 101 deveria ser alterado. Já escrevemos nesse sentido, propondo a seguinte mudança: “Modificação nos critérios de escolha dos membros do STF, com a apresentação de listas prévias à Presidência da República (p. ex., listas apresentadas pelo Poder Judiciário, pela OAB, pelo Ministério Público) e mandato para os Ministros do STF (algo entre seis a 12 anos, tal como ocorre na maioria dos países que tem modelo parecido com o nosso)” (cf. A PEC dos Recursos e a reforma de que o STF precisa, cit.). Tramita, no Congresso Nacional, Proposta de Emenda à Constituição que caminha nesse sentido (cf. PEC 342/2009, apensada à PEC 473/2001, ora na Câmara dos Deputados), sugerindo a seguinte redação para o art. 101 da Constituição: “O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. § 1.º Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão escolhidos: I – cinco pelo Presidente da República, devendo a escolha ser aprovada por três quintos dos membros do Senado Federal; II – dois pela Câmara dos Deputados; III – dois pelo Senado Federal; IV – dois pelo Supremo Tribunal Federal. § 2.º No caso dos incs. II, III e IV serão considerados escolhidos os nomes que obtiverem três quintos dos votos dos respectivos membros, em escrutínios secretos, tantos quantos forem necessários. § 3.º As escolhas recairão obrigatoriamente em nomes constantes de listas tríplices que serão apresentadas: I – pelo Superior Tribunal de Justiça; II – pelo Tribunal Superior do Trabalho; III – pelo Conselho Nacional de Justiça; IV – pelo Conselho Nacional do Ministério Público; V – pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI – pelos órgãos colegiados das Faculdades de Direito que mantenham programa de doutorado em funcionamento há pelo menos dez anos. § 4.º O mandato dos Ministros do Supremo Tribunal Federal será de 11 anos, sendo vedada a recondução ou o exercício de novo mandato. § 5.º A aposentadoria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ocorrerá nos termos do art. 40. § 6.º É vedado ao Ministro do Supremo Tribunal Federal o exercício de cargos em comissão ou de mandatos eletivos em quaisquer dos Poderes e entes da federação até três anos após o término do mandato previsto no § 4.º”. Ainda que os critérios sugeridos pela PEC não sejam integralmente aprovados, pensamos que a proposta avança muito, se considerado o modelo atual. Consideramos imprescindível que haja maior participação do Congresso Nacional e de outros entes (em especial a própria magistratura, a Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministério Público) na escolha, bem como que seja estabelecido mandato com prazo determinado para os Ministros que integram o Supremo Tribunal Federal.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

STF, ADIn 293-MC: Uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples estrutura de normatividade, nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica – dos Tribunais, especialmente – porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada (STF, ADIn 293-MC, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 06.06.1990).

STF, ADIn 466: O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou – como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite – o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal (STF, ADIn 466, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 03.04.1991).

STF, ADIn 2.010-MC: A defesa da Constituição da Republica representa o encargo mais relevante do Supremo Tribunal Federal. O Supremo Tribunal Federal – que é o guardião da Constituição, por expressa delegação do Poder Constituinte – não pode renunciar ao exercício desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas. O inaceitável desprezo pela Constituição não pode converter-se em prática governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judiciário independente e consciente de sua alta responsabilidade política, social e jurídico-institucional (STF, ADIn 2.010-MC, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 30.09.1999).

STF, ADIn 2.105: Nenhuma razão – nem mesmo a invocação do princípio do autogoverno da Magistratura – pode justificar o desrespeito à Constituição. Ninguém tem o direito de subordinar o texto constitucional à conveniência dos interesses de grupos, de corporações ou de classes, pois o desprezo pela Constituição faz instaurar um perigoso estado de insegurança jurídica, além de subverter, de modo inaceitável, os parâmetros que devem reger a atuação legítima das autoridades constituídas (STF, ADIn 2.105, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 23.03.2000).

STF, ADIn 3.345: O exercício da jurisdição constitucional – que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição – põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re) formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que “a Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la”. […] A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – a quem se atribuiu a função eminente de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, caput) – assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político-jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental (STF, ADIn 3.345, rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 25.08.2005).

SUMÁRIO: I. O Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição. A letra do art. 102; II. Inconstitucionalidade formal e material. Vício de decoro parlamentar; III. Modalidades de controle de constitucionalidade: político e jurisdicional; preventivo e repressivo; concentrado e difuso; abstrato e concreto; IV. Variações recentes do papel do Supremo Tribunal Federal. Em particular a tendência de objetivação do processo constitucional (objektives Verfahren) e de aproximação entre os controles difuso e concentrado; V. Amicus curiae e controle difuso (ou concreto) de constitucionalidade; VI. Competência originária do STF quanto a temas não relacionados ao controle de constitucionalidade.

I. O Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição. A letra do art. 102. O Supremo Tribunal Federal integra o Poder Judiciário (art. 92, I), competindo-lhe, “precipuamente, a guarda da Constituição”, diz o art. 102 (“O Supremo, órgão Judiciário máximo da República, possui o papel preponderante de tornar efetiva, concreta, a Constituição Federal” – STF, AC 3.141 MC, rel. Min. Marco Aurélio, decisão monocrática, j. 09.05.2012), o que faz por meio de controle concentrado (art. 102, I, a) ou difuso de constitucionalidade. “O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário” (STF, RE 361.829 -EDcl, 2.ª T., rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.03.2010), fazendo-o, também, por ocasião do julgamento de reclamação (art. 102, I, l; cf. STF, Rcl 4.374 , rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 18.04.2013). Não há, no Brasil, uma Corte Constitucional nos moldes conhecidos em alguns países europeus (como órgão separado do Poder Judiciário, com função de realizar, tão somente, controle concentrado e abstrato de constitucionalidade; além disso, no sistema adotado entre nós, qualquer juiz ou tribunal – e não apenas o STF – pode deixar de aplicar alguma norma por considerá-la contrária à Constituição, realizando controle difuso de constitucionalidade). O art. 102 arrola ações e recursos de competência do Supremo Tribunal Federal que, a rigor, nada têm a ver com controle de constitucionalidade, e nada impede que tal função seja desempenhada por outro tribunal (nesse sentido, p. ex. a EC 45/2004 retirou a competência para homologar sentenças estrangeiras do STF – art. 102, I, h – e a atribuiu ao STJ – art. 105, I, i). Pela letra do art. 102, assim, tem-se que o STF atua em controle concentrado e difuso de constitucionalidade, desempenhando, também, algo que é estranho ao controle de constitucionalidade. Há, contudo, manifesta tendência, decorrente de variações jurisprudenciais e de reformas constitucionais, no sentido de se alterar o papel do Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição (cf. comentário infra). Decidiu-se que o STF “não detém competência originária para procear e julgar Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas” , (STF, Pet 8245, rel. Min. Presidente Dias Toffoli, dec.mon., j. 10.10.2019) figura prevista nos arts. 976 ssss. do CPC/2015 (cf. o que escrevemos a respeito em Código de Processo Civil Comentado cit., em que analisamos os referidos dispositivos do CPC de 2015).

II. Inconstitucionalidade formal e material. Vicio de decoro parlamentar. O vício pode consistir em inconstitucionalidade (a) formal, quando não observado o processo legislativo disposto na Constituição (em relação, por exemplo, à competência – cf. comentário aos arts. 22 e 24; à iniciativa para a propositura do projeto de lei ou aos procedimentos estabelecidos na Constituição para deliberação e aprovação das variadas espécies normativas – cf. comentário aos arts. 59 e ss.; etc.) ou (b) material, quando o conteúdo da norma infraconstitucional contraria o da norma constitucional. Para esse fim, o intérprete/aplicador do direito deve considerar as regras e princípios com valor constitucional, que compõem o parâmetro normativo do controle de constitucionalidade, isto é, o bloco constitucional: “A definição do significado de bloco de constitucionalidade – independentemente da abrangência material que se lhe reconheça – reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política” (STF, ADIn 595, rel. Min. Celso de Mello, dec. mon., j. 18.02.2002). Sobre a amplitude do bloco constitucional, cf. comentário ao Preâmbulo. A lei pode padecer de ambas as modalidades de inconstitucionalidade, concomitantemente (cf., por exemplo, STF, ADIn 64, rel. Min. Cármem Lúcia, j. 22.11.2007; STF, ADIn 954, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24.02.2011). Na doutrina, Pedro Lenza sustenta que pode haver, também, vicio de decoro parlamentar, decorrente de “abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas”, nos termos do § 1.º do art. 55 da CF/1988 (Direito constitucional esquematizado, cit.). Já se decidiu no sentido da inconstitucionalidade de norma jurídica (no caso, de Emenda Constitucional) por vício de decoro parlamentar: “Isso porque, com o julgamento da APn 470 , conhecida como o ‘caso mensalão’, em trâmite no STF, suscitou-se a problemática da compra de votos no Congresso Nacional. Em meio ao contexto, também foi lançado ao espectro dos holofotes o questionamento acerca da validade da votação da EC 41/2003, que ensejou a malfadada ‘Reforma da Previdência’. O Ministro relator da referida Ação Penal 470 , Joaquim Barbosa, em voto histórico, sustentou com veemência que houve compra de apoio político e de votos no Congresso Nacional entre 2003 e 2004, num esquema organizado pelo PT para ampliar a base de apoio ao governo da época, no Parlamento nacional. Nesse diapasão, consignou o eminente ministro que a votação da EC 41/2003 foi fruto da aprovação dos parlamentares que se venderam, culminando na redução de direitos previdenciários de servidores e a privatização de parte do sistema público de seguridade. A tese do eminente Ministro Joaquim Barbosa foi seguida pela maioria dos demais Ministros do E. STF, ou seja, de que a EC 41/2003 foi fruto não da vontade popular representada pelos parlamentares, mas da compra de tais votos, mediante paga em dinheiro para a aprovação no Parlamento da referida Emenda Constitucional que, por sua vez, destrói o sistema de garantias fundamentais do estado democrático de direito. Pela via se consequência, a jurisdição emanada do Min. Joaquim Barbosa e demais ministros, por maioria, declaram que o pagamento em dinheiro resultou na aprovação da EC 41/2003, a maculando de forma irreversível, tornando-a invalida ex tunc, ante o vício de decoro. Nesse prisma, não sobejam dúvidas de que a atividade constituinte derivada padece de vício de decoro parlamentar, revestindo a emenda em exame de inconstitucionalidade absoluta. Impende destacar, por oportuno, que as normas do processo legislativo constitucional, prevista nos arts. 59 a 69 da CF/1988, possuem eficácia plena e imediata, vinculando a atividade do legislador na elaboração das diversas espécies normativas. No caso em espeque, trata-se do chamado ‘vício de decoro parlamentar’, vedado expressamente no art. 55, § 1.º, da CF, in verbis: ‘Art. 55. § 1.º – É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas’. A inconstitucionalidade advinda do vício de decoro resulta diretamente da mácula que teria envolvido o voto que constitui, em suma, o sagrado valor de representação popular conferida pelo povo que se faz assim representar pelo parlamentar corrompido, ferindo o que consta do art. 1.º, I, da CF/1988, que estabelece como pilar do Estado Democrático de Direito a soberania popular, nesse caso, violada dramaticamente pela venda de votos no parlamento que a representaria. Advirta-se que a inobservância dos esquemas rituais rigidamente impostos pela Carta Magna da República gera a invalidade formal dos atos legislativos editados pelo Poder Legislativo e permite que sobre essa eminente atividade jurídica do parlamento possa instaurar-se o controle jurisdicional. A Resolução 20/1993, o Código de Ética e Decoro Parlamentar, estabelece as regras do decoro parlamentar, especialmente em seus art. 4.º, III e 5.º, II e III, o que é exatamente o caso dos autos, ou seja, o recebimento de dinheiro por parlamentares em troca da violação da soberania popular, alterando a livre consciência de votos. […]. Ante todo exposto, concedo a segurança, e exercendo o controle difuso da constitucionalidade, no caso concreto, declarando inconstitucional, por vício de decoro, a EC 41/2003” (1.ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias de Belo Horizonte – MG, Processo 0024121295935, juiz Geraldo Claret de Arantes, j. 03.10.2012). Tendemos a concordar com a tese da inconstitucionalidade por vício de decoro parlamentar, embora a consideremos variação de inconstitucionalidade formal. O reconhecimento da inconstitucionalidade na hipótese, contudo, depende, a nosso ver, da demonstração inequívoca de que a falta de decoro foi decisiva para a aprovação do texto normativo pelo Congresso Nacional. A hipótese foi mencionada – conquanto a alegação tenha sido rejeitada – em interessante decisão do STF: “[…] O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. ; ; 55, § 1º; 64; 65; 66 e 93, IX, todos da Constituição. Aduz que a atividade legislativa padece de vício de decoro parlamentar, revestindo a Lei nº 10.826/03 do vício da inconstitucionalidade. […]. O recurso não merece ser provido, tendo em vista que, para se concluir pela existência da inconstitucionalidade apontada, seria imprescindível uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279 /STF), procedimento inviável em recurso extraordinário. Com efeito, tal como constatou o parecer da Procuradoria Geral da República, é indispensável que haja a comprovação da maculação da vontade de parlamentares em número suficiente para alterar o quadro de aprovação do ato normativo, o que não ocorre na hipótese ora analisada. […]” (trecho do voto do Min. Rel. Roberto Barroso no EmDec no RE com Ag 842.343 , STF, 1.ª T., j. 25.08.2015). Em voto proferido na ADI 4.887 , a rel. Min. Cármen Lúcia assim se manifestou, a respeito do tema: O vício de corrupção da vontade do parlamentar e seu compromisso com o interesse público ofende o devido processo legislativo por contrariar o princípio da representação democrática e a moralidade que deve, obrigatoriamente, nortear a produção de normas jurídicas, a ensejar, quando demonstrada a prevalência de interesses individuais, a inconstitucionalidade da norma produzida em desacordo com os parâmetros constitucionais. […] Admite-se o reconhecimento de inconstitucionalidade formal no processo constituinte reformador quando eivada de vício a manifestação de vontade do parlamentar no curso do devido processo constituinte derivado, pela prática de ilícitos que infirmam a moralidade, a probidade administrativa e fragilizam a democracia representativa. Entretanto, também é certo que, de acordo com o princípio da presunção de inocência e da legitimidade dos atos legislativos, há de se comprovar que a norma tida por inconstitucional não teria sido aprovada, se não houvesse o grave vício a corromper o regime democrático pela “compra de votos”. Sem a demonstração inequívoca de que sem os votos viciados pela ilicitude o resultado do processo constituinte reformador ou legislativo teria sido outro, com a não aprovação da proposta de emenda constitucional ou com a rejeição do projeto de lei, não se há declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional ou da lei promulgada. […] Não há, pois, na espécie, inconstitucionalidade formal por vício de decoro parlamentar a ser declarada, por não estar evidenciado que as Emendas Constitucionais n.º 41/2003 e 47/2005 foram aprovadas apenas em razão do ilícito “esquema de compra de votos” de alguns parlamentares no curso do processo de reforma constitucional” (STF, ADI 4.887 , trechos do voto da rel. Min. Cármen Lúcia, j. 11.11.2020).

III. Modalidades de controle de constitucionalidade: político e jurisdicional ; preventivo e repressivo ; concentrado e difuso; abstrato e concreto . (a) Controles político e jurisdicional. Adota-se, no direito brasileiro, controle político e jurisdicional de constitucionalidade. O controle político realiza-se antes da transformação de um projeto em lei. Pode ser realizado pelo próprio Poder Legislativo, mas também pelo Poder Executivo (quando realiza o veto, cf. art. 66, § 1.º). A respeito, cf. comentário ao art. 65. (b) Controles preventivo e repressivo (ou sucessivo). O controle político é anterior ao surgimento da Lei; logo, trata-se de controle preventivo de constitucionalidade. O controle repressivo (ou sucessivo) realiza-se quando já publicada a lei. Realiza-se pelo Poder Judiciário (sobre a possibilidade de sustação, pelo Congresso Nacional, de atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, cf., comentário ao art. 49). Afirma-se que o controle jurisdicional de constitucionalidade em abstrato, no direito brasileiro, é apenas repressivo: “O direito constitucional positivo brasileiro, ao longo de sua evolução histórica, jamais autorizou – como a nova Constituição promulgada em 1988 também não o admite – o sistema de controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade, em abstrato. Inexiste, desse modo, em nosso sistema jurídico, a possibilidade de fiscalização abstrata preventiva da legitimidade constitucional de meras proposições normativas pelo Supremo Tribunal Federal” (STF, ADIn 466, nota jurisprudencial supra). Essa regra geral tem cedido, excepcionalmente, na jurisprudência do STF, que admite mandado de segurança com o propósito de obstar o trâmite de projetos contrários a cláusulas pétreas ou a regras constitucionais relacionadas a processo legislativo (cf. comentário ao art. 102, I, a, da Constituição). (c) Controles concentrado e difuso. O controle concentrado, de matriz austríaca, inspira-se na doutrina de Hans Kelsen, que defendia que o controle de constitucionalidade se realizasse por um único órgão, composto por magistrados indicados por entes políticos. O modelo difuso, de origem norte-americana, permite que qualquer juiz examine a constitucionalidade de uma norma, ou ato normativo, na fundamentação (incidenter tantum) da decisão que julga a lide (a respeito do caso Marbury v. Madison, cf. comentário ao art. 4.º). A Constituição brasileira adota as duas formas de controle. O controle é realizado em caráter concentrado pelo Supremo Tribunal Federal (em relação à Constituição Federal; quanto às constituições estaduais, cf. comentário ao art. 125), no julgamento de ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito fundamental (cf. comentário aos arts. 102, I, a e § 1.º, e 103). Por sua vez, o controle é realizado de modo difuso (isso é, não concentrado em um determinado órgão), por qualquer juiz ou tribunal – inclusive o próprio STF (p. ex., ao julgar recurso extraordinário, cf. comentário ao art. 102, III) –, incidentalmente, no exame de um caso concreto, por provocação das partes ou ex officio. (d) Controles abstrato e concreto. Nos casos em que o STF realiza controle concentrado, dá-se controle abstrato (ou “em tese”) de constitucionalidade. Não se estará diante do exame de um caso concreto, pois o objeto do julgamento é a própria constitucionalidade da lei. Nessa hipótese, a decisão que se pronunciar sobre a constitucionalidade da norma produzirá efeitos erga omnes (cf. comentário ao art. 102, § 2.º). Diz-se, no caso do controle difuso, que se está diante de controle concreto de constitucionalidade, em que a decisão produziria efeitos apenas entre as partes, sendo necessária a observância do quanto dispõe o art. 52, X, para que uma regra considerada inconstitucional tenha sua execução suspensa. Cf., no entanto, comentário a seguir, acerca da tendência de aproximação entre os controles difuso e concentrado de constitucionalidade, e, também, comentário ao art. 52. A respeito das modalidades de controle, cf. o que escrevemos em Processo civil moderno, v. 4, na Sexta Parte, dedicada às ações constitucionais, em coautoria com Fábio Caldas de Araújo. Cf., também, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. II, p. 381 e ss.; Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 63 e ss.; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, p. 245.

IV. Variações recentes do papel do Supremo Tribunal Federal. Em particular a tendência de objetivação do processo constitucional ( objektives Verfahren ) e de aproximação entre os controles difuso e concentrado. Por conta de variações jurisprudenciais importantes – e também em razão de algumas alterações constitucionais e legislativas –, o papel do Supremo Tribunal Federal vem sofrendo importante transformação, que pode ser detectada pelos seguintes movimentos: 1.º) Fixação do entendimento, pelo STF, de que os tribunais não teriam a necessidade de encaminhar a questão constitucional para análise do Pleno em cumprimento ao disposto pelo art. 97 (princípio da reserva do plenário) quando o Supremo já tivesse se manifestado sobre a questão em controle difuso. A decisão proferida pelo STF teria força transcendente, o que tornaria dispensável a convocação do Pleno perante os tribunais inferiores. Essa solução acabou sendo consagrada no parágrafo único do art. 481 do CPC/1973 (na redação da Lei 9.756/1998) e mantida no parágrafo único do art. 949 do CPC/2015; 2.º) De acordo com a letra da Constituição, o texto declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso necessitaria da suspensão do Senado Federal (cf. art. 52, X). A decisão teria eficácia ex tunc em relação às partes originárias da relação processual e eficácia ex nunc em relação aos demais cidadãos, a partir da suspensão do texto pelo Senado Federal (cf. Alexandre de Moraes, Direito constitucional, cit., p. 651). O papel do Senado Federal, no entanto, tende a ser mitigado, como se afirma em sede doutrinária: “A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de poderes – hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes? A única resposta plausível nos leva a acreditar que o instituto da suspensão do Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica” (Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, cit., p. 267; a respeito, cf. comentário ao art. 52); 3.º) Por meio do recurso extraordinário (art. 102, III), orientava-se a jurisprudência, antes, no sentido de ser possível apenas o controle difuso de constitucionalidade. Há manifestações na jurisprudência do STF, no entanto, no sentido conferir nova dimensão ao recurso extraordinário, na medida em que passa a dar ao julgamento desse recurso efeitos que, antes, eram considerados como próprios e específicos do controle concentrado de constitucionalidade. A respeito, cf. voto do Min. Sepúlveda Pertence, no julgamento do AgRg em SE 5.206 -EP (Pleno, j. 12.21.2001): “E a experiência demonstra, a cada dia, que a tendência dominante – especialmente na prática deste Tribunal – é no sentido da crescente contaminação da pureza dos dogmas do controle difuso pelos princípios reitores do método concentrado. Detentor do monopólio do controle direto e, também, como órgão de cúpula do Judiciário, titular da palavra definitiva sobre a validade das normas no controle incidente, em ambos os papéis, o Supremo Tribunal há de ter em vista o melhor cumprimento da missão precípua de ‘guarda da Constituição’, que a Lei Fundamental explicitamente lhe confiou. Ainda que a controvérsia lhe chegue pelas vias recursais do controle difuso, expurgar da ordem jurídica lei inconstitucional ou consagrar-lhe definitivamente a constitucionalidade contestada são tarefas essenciais da Corte, no interesse maior da efetividade da Constituição, cuja realização não se deve subordinar à estrita necessidade, para o julgamento de uma determinada causa, de solver a questão constitucional nela adequadamente contida. Afinal, não é novidade dizer – como, a respeito da cassação, Calamandrei observou em páginas definitivas (Casación civil, trad., EJEA, Buenos Aires, 1959, p. 12 e ss.) – que no recurso extraordinário – via por excelência da solução definitiva das questões incidentes de inconstitucionalidade da lei – a realização da função jurisdicional, para o Supremo Tribunal, é um meio mais que um fim: no sistema de controle incidente em especial no recurso extraordinário, o interesse particular dos litigantes, como na cassação, é usado ‘como elemento propulsor posto a serviço de interesse público’, que aqui é a guarda da Constituição, para a qual o Tribunal existe”. Essa orientação foi confirmada no julgamento do RE 388.830/RJ (2.ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.02.2006): “[…] é possível que o Tribunal analise a matéria com base em fundamento diverso daquele sustentado. A proposta aqui desenvolvida parece consultar a tendência de não estrita subjetivação ou de maior objetivação do recurso extraordinário, que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva”. Não nos parece de todo acertada essa concepção. Além da arbitrariedade com que a jurisprudência do STF tem lidado com o fenômeno (nos casos em que se dá a “objetivação”, fica-se sabendo disso a posteriori, isso é, após o julgamento do recurso extraordinário em questão), o procedimento do recurso extraordinário pouco ou nada tem em comum com o procedimento da ação direta de inconstitucionalidade, v.g. De todo modo, embora esse seja nosso modo de pensar em relação à figura do recurso extraordinário antes da EC 45/2004, essa reforma constitucional introduziu alterações importantes que, de fato, fizeram com que se aproximassem os controles de constitucionalidade concentrado e difuso (cf. se diz a seguir); 4.º) Com a reforma decorrente da EC 45/2004, o art. 102, § 3.º, da CF passou a estabelecer que “no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros” (destacamos). A Lei 11.418/2006, posteriormente, inseriu, no CPC/1973, o art. 543-A, com a finalidade de regulamentar o requisito. A mesma Lei inseriu também o art. 543-B do CPC/1973, que dispôs sobre o sobrestamento dos recursos extraordinários, no contexto da análise da repercussão geral. Essa mesma ordem de ideias foi mantida, no CPC/2015, consoante dá conta o seu art. 1.035. Assim, precisará o recorrente demonstrar que o tema constitucional discutido no recurso extraordinário tem uma relevância que transcende aquele caso concreto, revestindo-se de interesse geral. Pode-se dizer, desse modo, que, para a admissibilidade do recurso extraordinário, a questão constitucional deverá ser qualificada pela característica indicada no art. 102, § 3.º, da CF. Julgado o recurso extraordinário selecionado, espera-se que os órgãos jurisdicionais recorridos se conformem à decisão proferida pelo STF, revendo as decisões impugnadas pelos recursos que tenham ficado sobrestados. Afirma-se, assim, que, com a implantação da repercussão geral da questão constitucional para o recurso extraordinário, consolidou-se a tendência que já se vinha verificando, na jurisprudência do STF, supraindicada: “A exigência de repercussão geral da questão constitucional tornou definitiva a objetivação do julgamento do recurso extraordinário e dos efeitos dele decorrentes, de modo a que a tese jurídica a ser firmada pelo Supremo Tribunal Federal seja aplicada a todos os casos cuja identidade de matérias já tenha sido reconhecida pelo Supremo Tribunal (art. 328 do RISTF) ou pelos juízos e tribunais de origem (art. 543-B do CPC[/1973, correspondente ao art. 1.035 do CPC/2015), ainda que a conclusão de julgamento seja diversa em cada caso” (STF, RE 565.714/SP , rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática, j. 23.04.2008); 5.º) Com a exigência de repercussão geral da questão constitucional para cabimento do recurso extraordinário, as hipóteses em que o recurso extraordinário deverá ser admitido ficaram ainda mais restritas, como se viu. Por outro lado, tendo em vista que a jurisprudência do STF tem laborado com o intuito de dar a maior eficácia possível às suas decisões, alguns requisitos para o conhecimento do recurso extraordinário têm sido mitigados, nos casos em que aquele Tribunal note que a higidez da orientação fixada por sua jurisprudência, acerca da interpretação da norma constitucional, esteja sendo colocada em risco. Nesse sentido, há julgado significativo do STF, reconhecendo a tendência no sentido da “flexibilização do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte, com o fim de impedir a adoção de soluções diferentes em relação à decisão colegiada. É preciso valorizar a última palavra – em questões de direito – proferida por esta Casa” (STF, AgRg no AgIn 375.011/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 05.10.2004; sobre o prequestionamento em relação aos recursos extraordinário e especial, cf. comentário aos arts. 102, III, e 105, III). Caso se consolide a orientação estabelecida no julgado citado, poder-se-á dizer que, sempre que for caso de incidência do § 3.º, do art. 1.035, do CPC/2015, será caso de “flexibilização” do prequestionamento, ou de outro requisito de admissibilidade do recurso extraordinário; 6.º) Também em decorrência da EC 45/2004, foi criada a figura da súmula vinculante, que, segundo parte da doutrina, tem natureza de norma subconstitucional (cf. comentário ao art. 103-A); 7.º) O CPC de 2015, ao disciplinar a reclamação, estabeleceu, em seu art. 988, § 5.º, II, que essa medida é cabível também para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário repetitivos (e também em caso de recursos especiais repetitivos). Antes, a reclamação era cabível para garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade (cf. comentário ao art. 102, I, l). As variações retrorreferidas demonstram uma tendência informada pela objetivação do processo constitucional (objektives Verfahren), que, se consolidada, provocará uma aproximação das eficácias sentenciais nos controles difuso e concentrado de constitucionalidade, decorrente da tentativa do Supremo Tribunal Federal em dar a maior eficácia possível à orientação firmada em sua jurisprudência. Algo similar se verifica quanto à confluência entre o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (cf. comentário ao art. 5.º, LXXI e ao § 2.º do art. 103, mutatis mutandis. Cf. também comentário a seguir.

V. Amicus curiae e controle difuso (ou concreto) de constitucionalidade. O amicus curiae é considerado “a person with strong interest in or views on the subject matter of an action, but not a party to the action” (Black’s Law Dictionary, p. 82). O amicus curiae intervém em processo alheio, mas não se torna parte, a despeito de ter grande interesse no desfecho que será dado à causa. O CPC/2015 previu, de modo amplo, a possibilidade de atuação do amicus curiae, em quaisquer modalidades de processos. De todo modo, antes, já havia previsões específicas a respeito (p. ex., art. 31 da Lei 6.385/1976, referente à participação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM); art. 118 da Lei 12.529/2011 – correspondente ao revogado art. 89 da Lei 8.884/1994 –, relativo à participação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica; art. 14, § 7.º, da Lei 10.259/2001, que permite a manifestação de “eventuais interessados”, no julgamento do pedido de uniformização de jurisprudência nos Juizados Especiais Federais; art. 1.038, I, do CPC/2015, que dispõe sobre a “manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia”, quando do julgamento de recursos especiais selecionados entre vários representativos da controvérsia; etc.). Particularmente em relação às formas de controle de constitucionalidade pelo STF, o art. 7.º, § 2.º, da Lei 9.868/1999 prevê a admissibilidade de “manifestação de outros órgãos ou entidades” e o art. 9.º, § 1.º admite a possibilidade de realização de audiência pública para se “ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria”, regra essa reproduzida no art. 20, § 1.º, da mesma Lei, quanto ao procedimento da ação declaratória de constitucionalidade, e no art. 6.º, § 1.º, da Lei 9.882/1999, quanto à arguição de descumprimento de preceito fundamental (cf. também, semelhantemente, art. 950, § 3.º do CPC/2015, quanto ao incidente de declaração de inconstitucionalidade), e o art. 1.035, § 4.º, do CPC/2015 admite a “manifestação de terceiros” na análise da repercussão geral para o recurso extraordinário. Ve-se que a figura do amicus curiae pode se manifestar em variadas modalidades de procedimentos e, no que pertine aos controles de constitucionalidade pelo STF, em caso de controle abstrato ou difuso. Note-se que, nesses casos, não se refere à norma a algum ente em particular, devendo o órgão jurisdicional decidir, caso a caso, se deve ou não ser admitida a intervenção do amicus curiae. Decidiu o STF que a “intervenção desse ‘colaborador do tribunal’ justificada pela necessidade de pluralizar o debate constitucional e de afastar, com tal abertura procedimental, sempre em respeito ao postulado democrático, um indesejável ‘déficit’ de legitimidade das decisões do STF no exercício da jurisdição constitucional” (STF, ADIn 5.022-MC, rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, j. 16.10.2013). Como antes observamos, é possível a participação de amicus curiae não apenas quando o STF realiza o controle abstrato (ou concentrado), mas, também, em se tratando de controle concreto (ou difuso) de constitucionalidade. Na medida …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196976674/art-101-secao-ii-do-supremo-tribunal-federal-constituicao-federal-comentada