Tratado de Direito Administrativo - Vol. 2 - Ed.2019

Capítulo 5. Estabilidade do Servidor Público - Parte II Servidores Públicos

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro

1. CONCEITO

Tradicionalmente, a estabilidade, no direito brasileiro, tem sido entendida como a garantia de permanência no serviço público, assegurada, após dois anos de exercício, ao servidor nomeado por concurso público, com a consequência de que a perda do cargo somente pode ocorrer em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa.

Pelo art. 41 da Constituição de 1988, com a redação dada pela EC 19/1998, alteraram-se os requisitos para aquisição da estabilidade, que passaram a abranger: (a) o cumprimento do período de três anos de efetivo exercício; e (b) a avaliação especial de desempenho. Além disso, aumentaram as hipóteses de perda do cargo pelo servidor estável, para abranger: (a) sentença judicial transitada em julgado; (b) processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; (c) procedimento de avaliação periódica de desempenho; (d) excesso de despesa com pessoal (art. 41, § 1.º, e art. 169, § 4.º, a serem analisados adiante.

Diante do regime constitucional da estabilidade, desde a Constituição de 1934 até a atual, pode-se adotar um conceito genérico de estabilidade, como o direito à permanência no serviço público, assegurado ao servidor público que cumpra o requisito de tempo de serviço exigido para esse fim e cujo vínculo jurídico com o Poder Público somente se rompe nas hipóteses previstas na Constituição.

Amoldando-se esse conceito às alterações introduzidas pela EC 19/1998, que correspondem à conformação atual do instituto, pode-se definir a estabilidade, de forma mais descritiva e detalhada, como o direito à permanência no serviço público, assegurado após três anos de efetivo exercício e aprovação em procedimento de avaliação de desempenho, ao servidor público nomeado mediante concurso público, para cargo de provimento efetivo, cuja perda somente ocorre mediante sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo em que seja assegurada ampla defesa, procedimento de avaliação de desempenho ou necessidade de adequar as despesas com pessoal ao limite constitucional.

Esse conceito abrange a estabilidade ordinária, disciplinada pelo art. 41 da Constituição. Não alcança a estabilidade extraordinária, outorgada pelo art. 19 das disposições transitórias. Para incluir estes últimos, tem-se que fazer referência aos servidores não concursados que tenham completado cinco anos de efetivo serviço público na data da entrada em vigor da Constituição.

O primeiro conceito, por ser mais amplo, abrange a estabilidade ordinária e a extraordinária.

Os requisitos para aquisição do direito à estabilidade são diferentes para as duas espécies de estabilidade agasalhadas na Constituição vigente: a garantia de permanência no serviço público é a mesma, já que as hipóteses de rompimento do vínculo não diferem, como também não diferem os direitos à reintegração, à disponibilidade e ao aproveitamento, também assegurados ao servidor estável pelos parágrafos do art. 41. Outra diferença é que o servidor que cumpre os requisitos desse dispositivo, tem efetividade (no cargo) e estabilidade no serviço público, enquanto o beneficiado pela estabilidade excepcional do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias tem estabilidade, mas não tem efetividade. Em reforço desse entendimento, merece ser citado acórdão em que o STF afirma que “o servidor que preencher as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT- CF/1988 é estável no cargo para o qual foi contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público...” 1

Note-se que não se confundem estabilidade e vitaliciedade, tendo em vista que esta é privativa dos membros da Magistratura, do Ministério Público e do Tribunal de Contas, conferindo maior garantia ao servidor, que só pode perder o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado. Cargos vitalícios são apenas os expressamente mencionados na Constituição Federal, não podendo o benefício ser estendido a outras categorias de servidores pelas Constituições estaduais, Leis Orgânicas Municipais ou legislação infraconstitucional.

2. RAZÃO DE SER DO INSTITUTO

A estabilidade é tratada, em regra, como direito do servidor. Para alguns, constitui um privilégio, incompatível com o princípio da isonomia, já que não outorgado, com as mesmas características, ao trabalhador do setor privado. Diferentemente do que ocorre em relação a este último – cuja relação de emprego é protegida contra a despedida injusta –, no âmbito da Administração Pública o fundamento para a outorga da estabilidade é outro; o que se objetiva é garantir que o exercício da função pública se faça em consonância com os princípios a que se submete a Administração Pública, voltados ao cumprimento da lei e do direito.

Cármen Lúcia Antunes Rocha 2 realça esse aspecto com muita propriedade:

“A estabilidade jurídica do vínculo administrativo firmado entre o servidor e a pessoa estatal tem como finalidade, primeiramente, garantir a qualidade do serviço prestado por uma burocracia estatal democrática, impessoal e permanente. Tanto conjuga o profissionalismo que deve predominar no serviço público contemporâneo (e profissionais não são descartáveis, até mesmo porque o Estado se aprende e não da noite para o dia), com a impessoalidade, que impede práticas nepotistas e personalistas na Administração Pública”.

A autora cita, em nota de rodapé, 3 a lição de Carlos S. de Barros Júnior, quando o autor afirma que “a regra no serviço público moderno, que em virtude de seu caráter complexo e técnico exige funcionários experimentados, é a da continuidade dos agentes. Exceção feita aos que exercem funções de si mesmas transitórias, os funcionários se incorporam, de modo mais ou menos permanente, em quadros administrativos, e fazem de sua função uma profissão. A continuidade é exigência do serviço público, e a permanência do agente o seu corolário. Assim, é norma a durabilidade e permanência das funções e de seus ocupantes, salvo quando se trate de função que, por sua própria natureza, deva ter caráter transitório”.

Em outro ponto, Carlos S. de Barros Júnior, mais uma vez citado por Cármen Lúcia, 4 afirma que “a dedicação do agente ao serviço que lhe foi cometido, de que se incumbiu, e a intenção que a sua permanência revela de fazer desse trabalho a sua atividade, por assim dizer principal, é que constitui o pressuposto da garantia da estabilidade. Só assim considerada ela satisfaz às exigências do interesse público e dá ao funcionário a segurança, útil ao seu próprio devotamento à função.”

A estabilidade no serviço público é própria da forma burocrática de Administração Pública e se constitui em garantia necessária quando se quer proteger o interesse geral, no sentido de que as atividades administrativas do Estado devem ser desempenhadas com observância impessoal do disposto no ordenamento jurídico, independentemente da vontade pessoal do servidor e de seus superiores hierárquicos.

É pensando no fundamento último da estabilidade que se deve afastar, para as atividades fins da Administração Pública, voltadas para o atendimento das necessidades coletivas, a possibilidade de prestação de serviços por pessoas não protegidas pelo instituto da estabilidade.

Por isso mesmo, quando a Constituição outorga a estabilidade ao servidor e lhe dá os contornos de direito subjetivo, não se pode considerar esse direito como um privilégio outorgado ao servidor para proteger a relação de emprego, mas como uma garantia de permanência necessária ao desempenho adequado da função pública, com imparcialidade, continuidade, legalidade. Quer-se a subordinação do servidor à vontade da lei e não à vontade do superior hierárquico.

Não há, na previsão da estabilidade do servidor público, quando comparada com a proteção outorgada ao trabalhador da empresa privada, infringência ao princípio da isonomia. As situações são diversas, os fundamentos são diversos e os respectivos regimes jurídicos são diversos. Essa diversidade de situação justifica a diversidade de tratamento.

3. EVOLUÇÃO DA ESTABILIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Os requisitos para aquisição de estabilidade pelo servidor público foram se alterando nas sucessivas Constituições do Brasil, desde a de 1934, que foi a primeira a prever essa garantia.

Na Constituição de 1824, a estabilidade não foi prevista, ao contrário da vitaliciedade garantida aos membros do Poder Judiciário, pelo art. 153, em cujos termos “os Juízes de Direito serão perpétuos, o que, todavia se não entende, que não possam ser mudados de uns para outros lugares pelo tempo, e maneira, que a Lei determinar”.

A primeira Constituição da Republica, de 1891, também foi omissa quanto à estabilidade, mantendo, contudo, a vitaliciedade, com a previsão de que a perda do cargo pelos juízes federais só ocorreria por sentença judicial (art. 57). Essa garantia manteve-se em todas as Constituições posteriores, com a mesma característica.

Na Constituição de 1934 – a primeira a prever a estabilidade – o benefício era outorgado aos “funcionários públicos nomeados por concurso público, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício” (art. 169). Já nesse dispositivo ficou estabelecido que a perda pelo servidor estável só pode ocorrer “em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e no qual lhes será assegurada plena defesa”. Não foram previstos os direitos à reintegração e à disponibilidade.

Na Constituição de 1937, mantiveram-se os mesmos requisitos (art. 156, c). Além disso, foi prevista, pela primeira vez, a disponibilidade, porém com características um pouco diversa da que apresenta atualmente, já que tinha caráter punitivo. Nos termos do art. 157, “poderá ser posto em disponibilidade, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço, desde que não caiba no caso a pena de exoneração, 5 o funcionário civil que estiver no gozo das garantias de estabilidade, se, a juízo de uma comissão disciplinar nomeada pelo Ministro ou chefe de serviço, o seu afastamento do exercício for considerado de conveniência ou de interesse público”.

Na Constituição de 1946, a estabilidade era garantida após dois anos de exercício aos funcionários efetivos nomeados por concurso e após cinco anos de exercício aos funcionários efetivos nomeados sem concurso (art. 188), com exclusão expressa dos ocupantes de “cargos de confiança e aos que a lei declare de livre nomeação e demissão” 6 (parágrafo único do art. 188). Mas o Ato das Disposições Constituições Transitórias, no art. 23, determinava que “os atuais funcionários interinos da União, dos Estados e Municípios, que contem, pelo menos cinco anos de exercício, serão automaticamente efetivados na data da promulgação deste Ato; e os atuais extranumerários que exerçam função de caráter permanente há mais de cinco anos ou em virtude de concurso ou prova de habilitação serão equiparados aos funcionários, para efeito de estabilidade, aposentadoria, licença, disponibilidade e férias”.

Pelo art. 189 da Constituição de 1946, “os funcionários perderão o cargo: I – quando vitalícios, somente em virtude de sentença judicial; II – quando estáveis, no caso do número anterior, no de se extinguir o cargo ou no de serem …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994580/capitulo-5-estabilidade-do-servidor-publico-parte-ii-servidores-publicos-tratado-de-direito-administrativo-vol-2-ed2019