Tratado de Direito Administrativo - Vol. 2 - Ed.2019

Capítulo 6. Responsabilidade do Agente Público - Parte II Servidores Públicos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1. DA RESPONSABILIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO

O vocábulo responsabilidade vem do latim, do verbo spondere (responder). Como ensina José Cretella Júnior, 1 “simples diálogo revela a existência da responsabilidade. Nos contratos do direito romano, perguntava o credor: Spondesne? E respondia o devedor: Spondeo. Estas duas e simples manifestações verbais da vontade de dois sujeitos, que dialogam, eram suficientes para firmar o vinculum juris”.

A responsabilidade surge quando uma pessoa, física ou jurídica, pratica ato que causa dano a terceiro.

No âmbito do direito administrativo, cogita­se de três hipóteses de responsabilidade:

a) A da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público, que causa dano a terceiros, por intermédio de seus agentes, atuando nessa qualidade; é a responsabilidade civil de que trata o art. 37, § 6.º, da CF/1988; no caso dos danos causados por agente de pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração indireta do Estado (fundações de direito privado, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades sob controle direto ou indireto do Estado), a responsabilidade rege­se pelas normas do Código Civil, desde que a entidade não preste serviço público, mas atividade de natureza econômica.

b) A da pessoa jurídica que causa danos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, prevista na Lei 12.846, de 01.08.2013, já conhecida como lei anticorrupcao

c) A do agente público de todas as categorias, que abrange:

c.1) a responsabilidade política, aplicável a algumas categorias de agentes políticos;

c.2) a responsabilidade civil;

c.3) a responsabilidade penal;

c.4) a responsabilidade administrativa,

c.5) a responsabilidade por atos de improbidade administrativa.

Neste capítulo será analisada a responsabilidade do agente público.

2. DO AGENTE PÚBLICO PARA FINS DE RESPONSABILIDADE

Já foi visto, no capítulo I, que a expressão agente público, no direito administrativo, abrange todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração indireta.

Perante a Constituição de 1988, com as alterações introduzidas pela EC 18/1998, pode­se dizer que são quatro as categorias de agentes públicos:

– agentes políticos;

– servidores públicos;

– militares; e

– particulares em colaboração com o Poder Público.

3. RESPONSABILIDADE POLÍTICA

3.1. Constituições anteriores

A responsabilidade política é aquela que decorre da prática dos chamados crimes de responsabilidade, em que incidem determinadas categorias de agentes políticos.

Desde a Constituição do Império, existe previsão de crimes cujo julgamento é atribuído ao Senado Federal, ainda que não se falasse em crime de responsabilidade.

Na Constituição de 1824, era de competência do Senado “conhecer dos delictos individuaes, commettidos pelos Membros da Família Imperial, Ministros de Estado, Conselheiros de Estado, e Senadores; e dos delictos dos Deputados, durante o periodo da Legislatura” (art. 47, I); bem como “conhecer da responsabilidade dos Secretarios, e Conselheiros de Estado” (art. 47, II). O art. 133 estabelecia que “os ministros de Estado serão responsáveis: I) por traição; II) por peita, suborno ou concussão; III) por abuso de Poder; IV) pela falta de observância da lei; V) pelo que obrarem contra a Liberdade, segurança, ou propriedade dos cidadãos; VI) por qualquer dissipação dos bens públicos”.

A partir da primeira Constituição republicana, passou­se a falar em crime de responsabilidade.

Na Constituição de 1891, o art. 53 determinava que “o Presidente dos Estados Unidos do Brazil será submettido a processo e a julgamento, depois que a Câmara declarar procedente a accusação, perante o STF, nos crimes communs, e, nos de responsabilidade, perante o Senado” (grifamos). A competência do Senado para punir apenas abrangia as penas de perda do cargo e de incapacidade de exercer qualquer outro, “sem prejuízo da acção da justiça ordinária contra o condemnado” (art. 33, § 3.º).

O art. 54 definia os crimes de responsabilidade do Presidente da República, de forma muito semelhante ao rol do art. 85 da atual Constituição.

Na Constituição de 1934, o art. 57 definia os crimes de responsabilidade do Presidente da República, repetindo a norma do art. 54 da Constituição de 1891 e acrescentando mais uma hipótese (a dos atos que atentam contra “o cumprimento das decisões judiciárias”). O julgamento do Presidente da República era de competência de um Tribunal Especial, que tinha como Presidente o da Corte Suprema, sendo composto de nove juízes, sendo três Ministros da Corte Suprema, três membros do Senado e três membros da Câmara dos Deputados (art. 58). O art. 61 ainda previa lei definindo os crimes de responsabilidade dos Ministros de Estado, cujo julgamento era de competência da Corte Suprema, salvo nos crimes conexos com os do Presidente da República, em que o julgamento era de competência do Tribunal Especial. O art. 76, 1, b, atribuía à Corte Suprema a competência para julgar os Ministros de Estado, o Procurador­Geral da República, os juízes dos tribunais federais e bem assim os das Cortes de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, ressalvado o disposto no art. 61, § 1.º. A alínea c do mesmo dispositivo atribuía também à Corte Suprema a competência para processar e julgar “os juízes federais e os seus substitutos, nos crimes de responsabilidade”.

A Constituição de 1937 reduziu o elenco dos crimes de responsabilidade do Presidente da República (art. 85). Pelo art. 86, o Presidente seria submetido a processo e julgamento perante o Conselho Federal (composto de representantes dos Estados e dez membros nomeados pelo Presidente da República, conforme art. 50, redação anterior à Lei Constitucional 9/1945), que só podia aplicar as penas de perda do cargo, com inabilitação até o máximo de cinco anos para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo das ações civis e criminais cabíveis. A esse Conselho também cabia processar e julgar os crimes de responsabilidade praticados por Ministros do STF (art. 100) e por Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República (art. 89, § 2.º). Ao STF competia o julgamento dos crimes comuns e de responsabilidade praticados por Ministros de Estado (ressalvada a hipótese do art. 89, § 1.º), o Procurador­Geral da República, os juízes dos Tribunais de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e embaixadores e ministros diplomáticos. Não havia previsão de Senado na Constituição de 1937.

A Constituição de 1946, no art. 89, voltou ao rol dos crimes de responsabilidade do Presidente da República, semelhante ao da Constituição de 1934. Atribuiu competência ao Senado para julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com os daquele (art. 62, I), bem como os Ministros do STF e o Procurador-Geral da República (art. 62, II). O julgamento do Presidente da República dependia de prévia declaração de procedência da acusação pela Câmara dos Deputados, quer se tratasse de julgamento de crime comum, perante o STF, quer se tratasse de crime de responsabilidade, perante o Senado Federal (art. 88). No julgamento dos crimes de responsabilidade, funcionava como presidente do Senado o do STF. A pena cabível era a perda do cargo com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, sem prejuízo da ação da justiça ordinária (art. 62, § 3.º). Ao STF competia processar e julgar os Ministros de Estado, os juízes dos Tribunais Superiores Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros do Tribunal de Contas e os Chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 101, I, c).

A Constituição de 1967 manteve a mesma sistemática: definiu os crimes de responsabilidade do Presidente da República (art. 84, mantendo o rol da Constituição de 1946); manteve a competência do Senado para julgar, nos crimes de responsabilidade, as mesmas autoridades (art. 44, I e II), com previsão da mesma penalidade. Ampliou um pouco a competência do STF para julgamento dos crimes de responsabilidade, abrangendo os praticados por Ministros de Estado (ressalvada a hipótese de crime conexo com o do Presidente da República), os juízes federais, os juízes do Trabalho e os membros dos Tribunais Superiores da União, dos Tribunais Regionais do Trabalho, dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os Ministros dos Tribunais de Contas da União, dos Estados e do Distrito Federal, e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (art. 114, I, b).

As mesmas normas foram mantidas com a EC 1/1969, nos arts. 82 (previsão dos crimes de responsabilidade do Presidente da República), 42, I e II (competência do Senado) e 119, I, b. Neste último dispositivo foi prevista competência do STF para julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade, os membros dos Tribunais Superiores da União e dos Tribunais de Justiça dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal, os Ministros do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente. Os crimes de responsabilidade praticados pelos demais membros do Poder Judiciário, incluídos na competência do STF, passaram para a competência do Tribunal Federal de Recursos com a EC 7/1977.

3.2. Regime atual

Pelos termos utilizados na atual Constituição, deduz­se que são agentes políticos, para fins de responsabilidade política, aqueles que podem praticar os chamados crimes de responsabilidade e que são julgados como tais. Abrangem:

1.º) o Prefeito e o Presidente da Câmara Municipal, mencionados no art. 29-A: pelo § 2.º, “constitui crime de responsabilidade do Prefeito:

I – efetuar repasse que supere os limites definidos neste artigo;

II – não enviar o repasse até o dia vinte de cada mês; ou

III – enviá­lo a menor em relação à proporção fixada na Lei Orçamentária.”

Pelo § 3.º, constitui crime de responsabilidade do Presidente da Câmara Municipal o desrespeito ao § 1.º do art. 29­A, ou seja, quando gastar mais de setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores.

A responsabilidade dessas autoridades rege­se pelo Dec.­lei 201, de 27.02.1967, que prevê dois tipos de infrações: (a) no art. 1.º, “os crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores”, puníveis com as penas de reclusão ou detenção, além da perda do cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular (art. 1.º, §§ 1.º e 2.º); (b) no art. 4.º, as infrações político­administrativas sujeitas ao julgamento da Câmara dos Vereadores e sancionadas com a cassação do mandato. O art. 4.º, conforme ensinamento de José Afonso da Silva, 2 não foi recepcionado pela Constituição de 1988, “pois tal matéria integra o conteúdo das leis orgânicas municipais, a que cabe definir as infrações político­administrativas dos prefeitos e o respectivo processo perante a Câmara Municipal”.

O STF entende que, embora o art. 1.º do Decreto­lei fale em crime de responsabilidade, trata­se de crime comum. 3

2.º) as autoridades mencionadas no art. 52, inc. I (Presidente e Vice­Presidente da República, nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, nos crimes de responsabilidade, nos crimes conexos com aqueles): a competência para julgamento é do Senado Federal, funcionando como presidente o do STF (parágrafo único do art. 52), sendo aplicável a pena de perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis; nesse caso, compete privativamente à Câmara dos Deputado “autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice­Presidente da República” (art. 51, I). Essa exigência não abrange, expressamente, os Comandantes referidos no dispositivo, que só foram previstos a partir da EC 19/1998; no entanto, José Afonso da Silva 4 entende que isso está implícito no pressuposto da conexão.

O processo para julgamento do crime de responsabilidade, também chamado de impeachment, passa por duas fases, consoante decorre do art. 86 da CF/1988: (a) a apreciação pela Câmara dos Deputados, a qual, se entender procedente a denúncia, pelo voto de dois terços dos seus membros, submete­a a julgamento pelo Senado; caso contrário, procede ao seu arquivamento; essa decisão tem natureza política, porque baseada em critérios de oportunidade e conveniência; (b) julgamento pelo Senado, que atua sob a presidência do Presidente do STF, cabendo­lhe verificar a subsunção dos fatos às hipóteses legais. 5 Se se tratar de crime comum, o julgamento caberá ao STF.

Com a instauração do processo no Senado, o Presidente da República fica suspenso de suas funções (art. 86, § 1.º, II).

A inabilitação para o exercício de função pública constitui decorrência obrigatória da perda do cargo. Por isso, poder­se-ia entender que a renúncia do cargo afastaria a declaração de inabilitação. Mas, no caso de Fernando Collor de Mello, o Senado entendeu que, mesmo tendo ele renunciado, o processo teria continuidade com vistas à aplicação da pena de inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública.

O processo para julgamento segue as normas da Lei 1.079, de 10.04.1950.

José Afonso da Silva 6 lembra que esse Tribunal (o Senado, presidido pelo Presidente do STF) “tem sua fonte histórica na Constituição dos Estados Unidos, quando, na sua elaboração, se debateu muito sobre a formação de uma corte adequada para julgar o Presidente da República, pois, como nota Hamilton, não era fácil conseguir um tribunal adequado em um governo totalmente eletivo”.

3.º) As autoridades mencionadas no arts. 52, inc. II (Ministros do STF, Membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, Procurador­Geral da República e Advogado­Geral da União), e 85 (Presidente da República): a competência também é do Senado Federal, com relação aos crimes de responsabilidade, com cabimento da mesma penalidade referida no inc. I; para esses agentes, não há exigência de prévia autorização da Câmara dos Deputados, salvo para o Presidente da República.

4.º) As autoridades referidas no art. 102, I, c (Ministros de Estado, Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, membros dos Tribunais Superiores, do Tribunal de Contas da União e chefes de missão diplomática) que, pela prática de crime comum ou de responsabilidade são processadas e julgadas pelo STF.

5.º) Os agentes mencionados no art. 105, I, a (Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério Público da União que oficiem perante tribunais): a competência para processar e julgar, originariamente, tais autoridades, em decorrência de crimes comuns ou de responsabilidade, é do STJ.

6.º) Os membros da Magistratura e do Ministério Público federal referidos no art. 108, I, a (juízes federais, inclusive os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, e os membros do Ministério Público da União): a competência para julgamento é dos Tribunais Regionais Federais.

Quanto aos agentes políticos estaduais (Governador, membros do Poder Judiciário e do Legislativo) as competências são definidas nas respectivas Constituições.

Os crimes de responsabilidade e as sanções cabíveis são definidos pela Lei 1.079, de 10.04.1950, que inclui o Presidente da República, os Ministros de Estado, os Ministros do STF, o Procurador­Geral da República, os Governadores e Secretários dos Estados; a mesma lei estabelece normas sobre o processo de julgamento. A penalidade cabível é a perda do cargo, com inabilitação, até cinco anos, para o exercício de qualquer função pública, imposta pelo Senado Federal, com fundamento no art. 52, I e II, ou pelo Poder Judiciário, em consonância com a competência definida nos arts. 102, I, c, 105, I, a, e 108, I, a, da CF/1988 (art. 2.º da Lei 1.079/1950). Nos casos de competência do Senado (art. 52, I e II, da CF/1988) a inabilitação para o exercício de função pública ampliou­se para oito anos.

No que diz respeito à natureza jurídica dos crimes de responsabilidade, prevalece na doutrina o entendimento de que, apesar da denominação utilizada pela Constituição, eles não se enquadram na esfera de responsabilidade criminal dos agentes políticos. Trata­se de infrações político­administrativas. É o entendimento adotado por Alexandre de Moraes, 7 que cita, no mesmo sentido, a doutrina de Paulo Brossard, Themistocles Brandão Cavalcanti, Michel Temer, Pontes de Miranda. Acrescente­se a esses o ensinamento de José Afonso da Silva e Lúcia Valle Figueiredo, mencionados por Mônica Nicida Garcia, 8 que também adotam esse entendimento.

No entanto, o STF já decidiu em sentido diferente, entendendo que o crime de responsabilidade tem natureza penal. 9 No julgamento de Collor de Mello, decidiu, por maioria de votos, que o impeachment constitui um processo de natureza político­penal. 10

4. RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é de ordem patrimonial e decorre do art. 186 do CC, que consagra a regra, aceita universalmente, segundo a qual todo aquele que causar dano, material ou moral, a outrem é obrigado a repará­lo.

Analisando­se aquele dispositivo, verifica­se que, para configurar­se o ilícito civil, exige­se:

1. ação ou omissão antijurídica;

2. culpa ou dolo; com relação a este elemento, às vezes de difícil comprovação, a lei admite alguns casos de responsabilidade objetiva (sem culpa) e também de culpa presumida; uma e outra constituem exceções à regra geral de responsabilidade subjetiva, somente sendo cabíveis diante de norma legal expressa;

3. relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano verificado;

4. ocorrência de um dano material ou moral.

Quando o dano é causado por servidor público, é necessário distinguir duas hipóteses:

1. dano causado ao Estado;

2. dano causado a terceiros.

4.1. Dano causado ao Estado

Quando o servidor causa dano ao Estado, a sua responsabilidade é apurada pela própria Administração, por meio de processo administrativo cercado de todas as garantias de defesa do servidor, conforme art. 5.º, LV, da CF/1988. As leis estatutárias em geral estabelecem procedimentos autoexecutórios (não dependentes de autorização judicial), pelos quais a Administração desconta dos vencimentos do servidor a importância necessária ao ressarcimento dos prejuízos, respeitado o limite mensal fixado em lei, com vistas à preservação do caráter alimentar dos estipêndios. Quando o servidor é contratado pela legislação trabalhista, o art. 462, § 1.º, da CLT só permite o desconto com a concordância do empregado ou em caso de dolo.

Temos entendido 11 que o desconto dos vencimentos, desde que previsto em lei, é perfeitamente válido e independe do consentimento do servidor estatutário, inserindo­se entre as hipóteses de autoexecutoriedade dos atos administrativos. No entanto, o STF já se posicionou em sentido contrário. 12 Entendemos que o desconto dos vencimentos, como ato autoexecutório, não subtrai a medida ao controle judicial, que sempre pode ser exercido mediante provocação do interessado, quer como medida cautelar que suste a decisão administrativa, quer a título de indenização, quando o desconto já se concretizou.

Na Lei 8.112, de 11.12.1990, o art. 121 determina que “o servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições”. Pelo art. 122, “a responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros”. Pelo § 1.º desse dispositivo, “a indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito pela via judicial”. Este art. 46 exige que as reposições e indenizações ao erário sejam “previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado”. “O valor de cada parcela não poderá ser inferior ao correspondente a 10% (dez por cento) da remuneração, provento ou pensão” (art. 46, § 1.º).

Por sua vez, o art. 45 veda expressamente que qualquer desconto incida sobre a remuneração ou provento, “salvo por imposição legal, ou mandado judicial”. Vale dizer que não se afasta do nosso entendimento de que, desde que previsto em lei, é possível o desconto dos vencimentos.

Em caso de crime de que resulte prejuízo para a Fazenda Pública ou enriquecimento ilícito do servidor, ele ficará sujeito a sequestro e perdimento de bens, porém com intervenção do Poder Judiciário, na forma do Dec.­lei 3.240, de 08.05.1941, e Lei 8.429, de 02.06.1992 (arts. 16 a 18). Esta última lei dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional. É a chamada lei de improbidade administrativa, que disciplina o art. 37, § 4.º, da CF/1988 (v. item 7 deste Capítulo).

4.2. Dano causado a terceiros

Quando se trata de dano causado a terceiros, aplica­se a norma do art. 37, § 6.º, da CF/1988, em cujos termos “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Em decorrência desse dispositivo, o Estado responde objetivamente, ou seja, independentemente de culpa ou dolo, mas fica com o direito de regresso contra o servidor que causou o dano, desde que este tenha agido com culpa ou dolo. A responsabilidade do agente público é subjetiva.

Note­se que o dispositivo constitucional fala em agente e não em servidor. Isto significa que a regra é a mesma para os agentes públicos de todas as categorias (agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público).

A reparação de danos causados a terceiros pode ser feita no âmbito administrativo, desde que a Administração reconheça desde logo a sua responsabilidade e haja entendimento entre as partes quanto ao valor da indenização.

Caso contrário, o prejudicado deverá propor ação de indenização contra a pessoa jurídica que causou o dano.

Pelo art. 37, § 6.º, da CF/1988, quem responde perante o prejudicado é a pessoa jurídica causadora do dano, a qual tem o direito de regresso contra o seu agente, desde que este tenha agido com dolo ou culpa.

Não obstante a clareza do dispositivo, muita controvérsia tem gerado na doutrina e na jurisprudência. As principais divergências giram em torno da aplicação, a essa hipótese, do art. 125, II, do CPC, que determina seja feita a denunciação da lideàquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo”.

Contrários à denunciação à lide, merecem menção os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, 13 Lúcia Valle Figueiredo, 14 Weida Zancaner, 15 Vicente Greco Filho, 16 José dos Santos Carvalho Filho. 17 Os principais argumentos contra a denunciação são os seguintes: (a) são diversos os fundamentos da responsabilidade do Estado e do servidor; (b) essa diversidade de fundamento retardaria injustificadamente a solução do conflito, pois se estaria, com a denunciação à lide, introduzindo outra lide no bojo da contenda entre vítima e Estado; (c) o inc. II do art. 125 do CPC refere­se ao garante, o que não inclui o servidor, no caso.

Yussef Said Cahali 18 faz, no entanto, uma distinção que nos parece relevante para o deslinde da questão, razão pela qual a endossamos em outra oportunidade: 19

1. de um lado, a hipótese em que a ação é proposta contra a pessoa jurídica com fundamento exclusivo na responsabilidade objetiva do Estado ou na falha anônima do serviço, sem individualizar o agente causador do dano: neste caso, se a pessoa jurídica fizesse a denunciação da lide, estaria incluindo novo fundamento não invocado pelo autor, ou seja, a culpa ou dolo do funcionário; nas palavras de Cahali, seria “imoral e despropositado pretender servir­se do mesmo processo instaurado pelo ofendido para inovar a fundamentação da ação, recuperar de terceiro aquilo que já deveria ter pagado, na composição do dano sofrido pela vítima; e visto que só este pagamento efetivamente realizado legitima a pretensão fazendária regressiva contra o funcionário culpado, resta­lhe apenas a ação direta de regresso para o reembolso”;

2. de outro lado, há a hipótese em que a pretensão indenizatória é deduzida com fundamento em ato doloso ou culposo do funcionário; aqui, então, deve ser feita a denunciação da lide ao funcionário, com aplicação do art. 70, III, do CPC, que em nada contraria a Constituição; antes, pelo contrário, visa disciplinar o direito de regresso assegurado ao responsável direto pelo pagamento da indenização. Aceitando essa doutrina, citem­se acórdãos in RT 526/221, RT 500/103. O mesmo autor admite, ainda, que a ação seja proposta ao mesmo tempo contra o funcionário e a pessoa jurídica, constituindo um litisconsórcio facultativo; ou apenas contra o funcionário, hipótese também admitida por Celso Antonio Bandeira de Mello; 20 para ele, o dispositivo constitucional visa proteger o administrado, oferecendo­lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou dano. Sendo um dispositivo protetor do administrado, descabe extrair dele restrições ao lesado.

Quanto à possibilidade de litisconsórcio, Cahali menciona acórdão do STF (in RT 544/260), em que o Tribunal Pleno entendeu que propositura da ação ao mesmo tempo contra a Administração e o funcionário não traz qualquer prejuízo a um ou a outro e mais se coaduna com os princípios que disciplinam a matéria. “Isto porque a Administração, sobre não poder nunca isentar de responsabilidade seus servidores, vez que não possui disponibilidade sobre o patrimônio público, não se prejudica com a integração do funcionário na lide, já que a confissão dos fatos alegados pelo autor, por parte do funcionário, afetava apenas sua defesa, e não a da Administração, cuja responsabilidade se baseia no risco administrativo.”

Em resumo:

1. quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação não cabe, porque o denunciante estaria incluindo novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não arguida pelo autor;

2. quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público.

Na esfera federal, a Lei 4.619, de 28.04.1965, estabelece normas sobre a ação regressiva da União contra seus agentes, atribuindo a sua titularidade aos Procuradores da República. Tem­se que entender que a competência, hoje, é dos Advogados da União, a quem cabe a representação judicial da União, conforme art. 131 da CF/1988. A propositura da ação é obrigatória em caso de condenação da Fazenda Pública, devendo o seu ajuizamento dar­se no prazo de 60 dias a contar da data em que transitar em julgado a sentença condenatória (art. 2.º da Lei 4.619/1965).

A Lei 8.112/1990 determina, no art. 122, § 2.º que, “tratando­se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda Pública, em ação regressiva”, afastando quer a denunciação à lide, quer o litisconsórcio. Também o STF vem decidindo que a ação deve ser proposta contra a pessoa jurídica e não contra o agente público, nem mesmo em litisconsórcio. 21

No Estado de São Paulo, a Lei 10.177, de 30.12.1998, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual, prevê um “procedimento de reparação de danos” na esfera administrativa (arts. 65 e 66). O interessado deve requerer a indenização, indicando o montante atualizado da indenização pretendida; a decisão incumbe ao Procurador­Geral do Estado ou ao dirigente de entidade descentralizada; acolhido o pedido, total ou parcialmente, será feita, em 15 dias, a inscrição, em registro cronológico, do valor atualizado do débito, intimando­se o interessado; a ausência de manifestação expressa do interessado, em 10 dias, contados da intimação, implicará concordância com o valor inscrito; caso não concorde com esse valor, poderá, no mesmo prazo, apresentar desistência, cancelando­se a inscrição e arquivando­se os autos. Os débitos inscritos até 1.º de julho serão pagos até o último dia útil do exercício seguinte, à conta de dotação orçamentária específica. Nas indenizações pagas não incidirão juros, honorários advocatícios ou qualquer outro acréscimo.

A mesma lei estabelece normas sobre a reparação do dano pelo agente público responsável (arts. 67 a 70). O art. 67 exige que, em caso de condenação definitiva do Estado ao ressarcimento de danos, deverá o fato ser comunicado ao Procurador­Geral do Estado, no prazo de 15 dias, pelo órgão encarregado de oficiar no feito, sob pena de responsabilidade. Recebida a comunicação, o Procurador­Geral do Estado, no prazo de 10 dias, determinará a instauração de procedimento administrativo para apurar a responsabilidade civil de agente público, por culpa ou dolo. Se a indenização foi paga administrativamente, o Procurador­Geral do Estado instaurará de ofício o procedimento para apuração de responsabilidade de agente público. Comprovada a responsabilidade, será intimado o agente para, em 30 dias, recolher aos cofres públicos o valor do prejuízo suportado pela Fazenda, atualizado monetariamente. Vencido esse prazo, sem pagamento, será proposta, de imediato, a respectiva ação judicial para cobrança do débito.

Quanto à prescrição, o art. 1.º-C, acrescentado à Lei 9.494, de 10.09.1997, pela MedProv 2.180-35, de 24.08.2001, estabelece que “prescreverá em 5 (cinco) anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos”. Vale dizer que a prescrição quinquenal contra a Fazenda Pública, nesse caso, estendeu-se às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, expressão que abrange não só as entidades integrantes da Administração indireta, como também as concessionárias, permissionárias ou autorizatárias de serviços ou qualquer entidade privada que preste serviço público a qualquer título.

5. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

5.1. Do poder disciplinar da Administração Pública

O servidor estatutário responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos elementos básicos do ilícito civil: (a) ação ou omissão contrária à lei, (b) culpa ou dolo, (c) dano e (d) relação de causalidade.

A punição do servidor é uma decorrência do poder disciplinar de que se investe a Administração Pública, o qual, por sua vez, decorre da hierarquia. Mesmo no Poder Judiciário e no Ministério Público, onde não existe hierarquia quanto ao exercício de suas funções institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da relação de trabalho, ficando os seus membros sujeitos à disciplina interna da instituição.

Note­se que a Constituição, ao criar o Conselho Nacional de Justiça (por meio da EC 45, de 08.12.2004), estabeleceu, sob certos aspectos, uma hierarquia entre esse órgão e os demais órgãos de Poder Judiciário, mencionados no art. 92. Algumas das competências atribuídas àquele Conselho, pelo art. 103­B, § 4.º, são típicas da organização hierárquica, dentre elas a prevista no inciso III, para “receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do Poder Público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa” (grifamos). É o caso também da competência prevista no inciso V do mesmo dispositivo, para “rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de 1 (um) ano”.

O mesmo se diga com relação ao Conselho Nacional do Ministério Público, criado também pela EC 45/2004, que introduziu na Constituição o art. 130­A, cujo § 2.º atribui ao órgão competências idênticas às outorgadas ao Conselho Nacional de Justiça.

Trata­se, sem dúvida, de relação hierárquica criada pela Emenda Constitucional, ainda que limitada aos aspectos expressamente mencionados, inclusive o que diz respeito ao poder disciplinar.

Não existe uma lei única regulando o poder disciplinar da Administração Pública. Cada esfera de governo disciplina a matéria por meio de legislação própria, normalmente no próprio Estatuto dos servidores públicos, somente aplicável aos servidores estatutários. Existem determinadas carreiras institucionalizadas que dispõem de lei própria, como o Estatuto da Magistratura e os Estatutos de cada Ministério Público (previstos, respectivamente, nos arts. 93 e 128, § 5.º, da Constituição), que têm natureza de lei complementar e estabelecem os direitos, deveres e prerrogativas, bem como definem a competência sancionatória. Cada um desses órgãos exerce poder disciplinar em relação aos membros da instituição.

Do mesmo modo, as autarquias e fundações (alcançadas pela Lei 8.112/1990) exercem o poder disciplinar sobre seus servidores.

5.2. Das sanções disciplinares

Comprovada a infração, o servidor fica sujeito a penas disciplinares definidas pela legislação estatutária de cada esfera de governo.

Na esfera federal, a Lei 8.112/1990 prevê, no art. 127, as penas de advertência, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria; e define, nos artigos subsequentes, as hipóteses de cabimento de cada uma delas.

Não há, com relação ao ilícito administrativo, a mesma tipicidade que caracteriza o ilícito penal. 22 A maior parte das infrações...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994582/capitulo-6-responsabilidade-do-agente-publico-parte-ii-servidores-publicos-tratado-de-direito-administrativo-vol-2-ed2019