Introdução

O Estado contemporâneo vem desafiando os postulados do direito constitucional de origem liberal. A dinâmica das relações sociais, a intensidade das demandas econômicas e a velocidade das mutações políticas podem reclamar uma pronta intervenção do Estado. As políticas públicas sucedem-se com a finalidade de implementar diretrizes novas ou de oferecer respostas a crises conjunturais recorrentes. Trata-se de contexto capaz de pôr em questão o sistema tradicional de organização funcional do Estado, exigindo, não poucas vezes, a revisão dos papéis do Executivo e do Legislativo.1 Governar, agora, sobre aplicar de ofício a lei, pode significar, também, legislar.2 O Estado social, e mesmo o pós-social, sucessor do Estado minimalista de orientação liberal, desafia a participação do Executivo na produção da lei.3 A questão, porém, é encontrar uma fórmula que atenda às demandas da sociedade política contemporânea sem quebrar a velha equação proposta por Montesquieu:4 o controle do poder pelo próprio poder.A arquitetônica do Estado Democrático de Direito, ou Estado Social Democrático, ou, ainda, Estado de Direito Democrático,5 no mundo ocidental, tem procurado satisfazer, há um tempo, ambas as necessidades: (i) reagir às demandas do Executivo e (ii) realizar os postulados democráticos (pressupondo, entre outras coisas, o controle político6 – incluindo a atuação das minorias7 – e judicial da produção legislativa). A matéria guarda, especialmente no caso brasileiro, algumas dificuldades. Os vinte anos de regime de exceção, a farta legislação extraordinária produzida por aquele regime, a reiterada edição de decretos-leis no contexto da vigência das duas últimas Constituições, e, mesmo agora, o desmedido número de medidas provisórias já editadas, tudo isso, num contexto em que apenas com imensa dificuldade o Congresso Nacional atua na função de controle radicalmente amesquinhada durante o regime autoritário, acaba por justificar uma compreensível desconfiança dos juristas a propósito do cometimento, ao Executivo, da função extraordinária de legislar.Apesar da dolorosa experiência brasileira, não é possível deixar de considerar que, no mundo contemporâneo, as sociedades políticas avançadas têm atribuído ao Executivo,8 não por gosto, mas por necessidade,9 embora com limites e sempre de maneira controlada, o exercício de função legislativa.10 Do mesmo modo, não parece ser possível, neste momento histórico, postular, simplesmente, a supressão dos atos normativos primários emanados do Executivo. Antes, cumpre trabalhar juridicamente (e politicamente, por que não?) no sentido de fulminar o abuso11 da atividade legiferante do Governo, em benefício da plena efetividade da Constituição e para proveito da democracia..BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 355. Nesse sentido: GONÇALVES, Orestes Campos. A função legislativa do poder executivo: dec.-lei. Revista de Direito Público, São Paulo, 1972, n. 22, p. 174; FORTES, Paulo Celso. Atividade legislativa do poder executivo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1966, n. 84, p. 352; MEDEIROS SILVA, Carlos. Atribuições constitucionais do poder executivo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 31, 1953, p. 1; LANGROD, Georges. O processo legislativo na Europa ocidental. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas, 1954. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 131-193. Desse mesmo autor: A missão do poder Executivo no Estado contemporâneo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1974, n. 117, p. 29..Conferir, a propósito, SARTORI, Giovani. Engenharia constitucional: como mudam as constituições. Brasília: UNB, 1996, p. 173 e ss..O fato de experimentar-se um momento em que as teses neoliberais (desconstitucionalização, deslegalização, desregulamentação, privatização, elogio do Estado mínimo) põem em risco as conquistas do Estado social não implica uma retomada da concepção da lei aceita no século XIX (comando geral e abstrato votado, exclusivamente, pelo Parlamento). .MONTESQUIEU. De l’esprit des lois Paris: Guarnier Frèris, 1956..Sobre essas noções, consultar, especialmente, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 112-122..E é precisamente o controle político sobre a produção normativa extraordinária que permite compatibilizar essa atividade com o princípio democrático. A Constituição brasileira de 1988 não só impõe a observância de iter procedimental específico para que a medida provisória possa definitivamente produzir efeitos como também assegura enquanto cláusula pétrea a harmonia e a independência entre os Poderes da República. Ou seja, muito embora o ato normativo de urgência provenha de órgão unipessoal, a Constituição assegura que, posterior e necessariamente, seja objeto de ampla deliberação parlamentar, permitindo, assim, o diálogo e o controle recíproco entre os órgãos de representação popular. Essa interpretação coerente e sistemática da Constituição é feita por Wilson Steinmetz, ao afirmar que (no plano abstrato), “o princípio democrático é uma norma-princípio que incide sobre a produção normativa. A medida provisória é veículo de normas, um instrumento de inovação normativa do sistema jurídico, logo o seu uso deve estar em harmonia (concordância prática) com o princípio democrático” (STEINMETZ, Wilson. O uso da medida provisória antes da EC 32/2001 e o princípio democrático. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, jul./set. 2004, n. 237, p. 154)..Em face do direito constitucional brasileiro, as minorias políticas podem participar amplamente do processo legislativo. O art. 58, § 1.º da CF dispõe que “na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa”. Além disso, no caso de aprovação de projeto de lei com oposição de minoria parlamentar, esta pode, por intermédio dos seus respectivos partidos políticos, propor ação direta de inconstitucionalidade perante o STF (art. 103, VIII, CF)..Aliás, a própria lei vai sofrendo mutação. Gustavo Zagrebelsky anota que a tradicional concepção da lei como comando geral e abstrato dá lugar a uma concepção de lei adequada às tarefas que o Estado vai sendo chamado a desenvolver. O autor identifica, no Estado Contemporâneo, alguns tipos de lei dotados de especificidade. Refere-se às (a) leis-provimento (carentes do requisito de generalidade e abstração, em que prevalece o fim imediato, a vontade de alcançar um resultado individuado na delimitação dos sujeitos do ordenamento e do âmbito temporal, na intenção de ditar um parâmetro estável de conduta para os destinatários; enquanto leggi-azione, produzem efeitos imediatos, ainda que gerais, sem necessidade de atividade executiva); (b) leis-contrato (leis que fixam as cláusulas constitutivas de relações com particulares a fim de conferir-lhes a estabilidade da lei e fornecer garantias de certeza no caso de concessão do exercício de atividades que comportem investimentos por parte dos particulares); (c) leis-incentivo (mediante as quais o Estado prevê auxílios em geral – condições favoráveis de crédito, financiamento, vantagens fiscais, notando-se que as leis-contrato e as leis-incentivo têm em comum a característica de não exprimir um conteúdo autoritário; operando sobre a base do consenso com os particulares); (d) leis de programação (que se caracterizam pela predisposição de objetivos, gerais ou setoriais, a serem perseguidos em um determinado arco temporal, por obras das Administrações Públicas e pelos sujeitos privados); (e) leis de princípios ou leis-quadro (que não estabelecem diretamente a disciplina de determinadas relações ou situações jurídicas, mas se limitam a estabelecer critérios e princípios de observância compulsória pelas autoridades, elastecendo a competência normativa secundária do Executivo); (f) leis de procedimento (aquelas que não regulam uma disciplina substantiva de determinada matéria, limitando-se a organizar procedimentos complexos, nos quais podem estar envolvidos os mais diversos sujeitos sociais e públicos; de forma a envolver, em geral, uma manifestação da participação social no exercício das funções públicas e da incapacidade do legislador dominar, sozinho, o complexo campo dos interesses sociais). Finalmente, (g) as leis de finanças (aqui compreendidas as leis tributárias e as orçamentárias, duas categorias sujeitas, muitas vezes, a regime particular) (ZAGREBELSKI, Gustavo. Manuale di diritto costituzionale: il sistema delle fonti del diritto. Torino: UTET, 1993, vol. I, p. 156-161). A lição, com os cuidados devidos, é, igualmente, válida para o Brasil. O Direito brasileiro, por exemplo, e salvo as hipóteses (i) de atuação legislativa da União em matéria de competência concorrente (normas gerais) (ii) e de delegação legislativa, seja a horizontal (implicando a edição de lei delegada), seja a vertical (implicando a transferência de competência privativa da União para os Estados), não parece comportar o fenômeno das leis-quadro. .Lembra ZAGREBELSKY, Gustavo (op. cit., p. 154) que os decretos-leis são uma necessidade. Fontes de emergência existem – com nomes e formas diversas – em todas as Constituições fundadas sobre a atribuição ordinária da função legislativa ao parlamento representativo. Elas prestam-se a superar a lentidão procedimental e política, nem sempre evitáveis em sede parlamentar. .Um condensado panorama da questão pode ser visto em VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto Costituzionale Comparato 7. ed. Padova: Cedam, 2007, vol. 1, p. 597-600..Cumpre evitar o que Comparato chama de costume contrário à ordem constitucional (COMPARATO, Fábio Konder. A “questão política” nas medidas provisórias: um estudo de caso. RTDP 31:13).

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