Medidas Provisórias - Ed. 2021

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5. Natureza Jurídica

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Vigente o Estatuto Albertino, na Itália, houve quem sustentasse que os decreti-legge constituiriam uma especial gestão de negócios do Executivo em favor do Legislativo. 1 É evidente que o entendimento, após a promulgação da Carta de 1947, não poderia sobreviver, até porque os decretos-leis alcançaram expressa disciplina constitucional. Por outro lado, não parece ser acertada a compreensão do instituto a partir de figuras próprias do direito privado. 2

Para Carlo Esposito, diante da recepção das medidas de urgência e necessidade pela Constituição de 1947, o decreto-lei não passaria de um fato, uma excepcional eventualidade disciplinada pelo Direito. 3 Como foi anotado, vigendo o Estatuto Albertino, o Governo, em caso de necessidade, editava providências (que num primeiro momento, e rigorosamente, sabia ilegítimas) demandantes de aplicação enquanto não ocorresse reconhecimento judicial de sua condição patológica. A Assembleia Constituinte, considerando que o silêncio da Constituição nova sobre os decreti-legge, apontados como inevitáveis, longe de frear seu uso, acabaria por deixá-los despidos de amarras, aceitou discipliná-los. Como lembra Esposito, “movendo-se pela ideia que o estado de necessidade, do qual (afirmava-se) depende a emanação dos decretos-leis, não poderia ser ignorado, e pela consideração realista da inevitabilidade e periculosidade do fenômeno, decide-se dar a ele rígida disciplina formal”. 4 Por conseguinte, segundo o autor, o Constituinte italiano de 1947 não criou o decreto-lei, mas simplesmente resolveu regulá-lo enquanto providência, enquanto fato inevitável: “(...) os provimentos de urgência e necessidade do Governo são um fato que a Constituição quer dar disciplina”. 5

Com a tese, Esposito pretendeu demonstrar o caráter realmente excepcional e grave que assume a edição dos decretos-leis. Porém, de sua concepção pode derivar consequência perversa, qual seja, a impossibilidade do controle judicial. O único juiz da legitimidade da edição do decreto-lei seria o Legislativo. Incontrolável judicialmente o fato decreto-lei, caberia ao Judiciário, segundo Sorrentino, 6 controlar a regularidade da conversão do fato em lei. Dessa forma, a lei seria inconstitucional na hipótese de conversão de decreto-legge inconstitucional. 7

No Brasil, Marco Aurélio Greco sustentou tratar-se a medida provisória de ato administrativo dotado de força de lei. Por isso, “(...) quanto à sua natureza, não difere de um decreto, igualmente um ato oriundo do Poder Executivo. A competência em que ele se apoia não é legislativa em sentido técnico. Se fosse uma competência para legislar, isto negaria a separação de Poderes, confundiria suas funções e não explicaria o desfazimento integral da medida provisória caso não convertida (...). A isto se acrescente que, nos termos do art. 62, a medida provisória é convertida em lei. Logo, em si mesma, não é lei, pois não se converte o que já é. Note-se, ademais, a título meramente ilustrativo, que as medidas provisórias vêm sendo publicadas no Diário Oficial como Atos do Poder Executivo e não como Atos do Poder Legislativo, o que, embora não seja decisivo para uma análise jurídica, é indicativo da maneira pela qual é concebida”. 8

Outros pretendem que a medida provisória, embora com força de lei, substancia ato de governo (ato político, executivo ou de governo). Apanhe-se, por exemplo, o pensamento de Sérgio de Andrea Ferreira:

“A medida provisória é aquilo que se pode chamar de um ato político, executivo, isto é, aquele que, não sendo nem jurisdicional, nem legal, é um ato vinculado à execução do Direito pelo Poder próprio, que é o Executivo. Não diria, como fazem alguns autores, que se trata de um ato administrativo em sentido estrito (espécie do ato executivo), porque ele é um ato político, no sentido de ato governamental de Direito …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994761/5-natureza-juridica-medidas-provisorias-ed-2021