Medidas Provisórias

Medidas Provisórias

6. Pressupostos para Edição

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Os pressupostos para edição funcionam quer como fontes legitimadoras da atuação normativa excepcional do Presidente da República, quer como mecanismos deflagradores de sua competência legislativa extraordinária. A rigor, se é certo que “não tem o Poder Executivo competência para exercer a função legislativa plena, mediante edição de medida provisória”, não é menos certo que um caso de relevância e urgência “serve de pressuposto para a sua atuação excepcional, controlada, a posteriori, pelo Congresso Nacional”. 1

Há pressupostos formais e circunstanciais da medida provisória. São pressupostos formais: 2 (i) edição pelo Presidente da República 3 e (ii) submissão imediata 4 ao Congresso Nacional. 5 Os pressupostos (ii) circunstanciais 6 , por sua vez, são (i) a relevância e (ii) a urgência. Como os formais são bastante claros, cumpre limitar a investigação, nesse ponto, aos demais pressupostos exigentes de satisfação cumulativa (relevância e urgência).

6.1. Caracterização dos pressupostos circunstanciais

Cumpre afastar, de imediato, a ideia de que a edição das medidas provisórias constitui questão política infensa ao controle judicial (judicial review). No Brasil, ocorrendo lesão ou ameaça de lesão a direito, o Judiciário haverá de se manifestar, quando provocado. 7

No que pertine à atividade legislativa, notadamente nos Estados que admitem Constituições dirigentes 8 – e tal é o caso do Brasil –, não há propriamente questão política, senão um modo constitucionalmente autorizado de atuar (por vezes, como no caso das medidas provisórias, um modo de atuar fundado em conceito jurídico indeterminado).

A ação fundada em conceito indeterminado não é completamente assimilável à ação discricionária. 9 Compreende-se discricionariedade, na lição de Marçal Justen Filho, como a “atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto.” 10

Por sua vez, os conceitos indeterminados, 11 na linha de pensamento de Eros Roberto Grau, “(...) compreendem conceitos de experiência ou de valor – não conduzem a uma situação de indeterminação na sua aplicação. Tais conceitos (...) só permitem uma ‘unidade de solução’ em cada caso. Assim, quando se fala em boa-fé, v.g., o conceito se dá ou não se dá. Em outros termos, em presença de um caso determinado há ou não há boa-fé: tertium non datur”. 12

Se a aplicação dos conceitos indeterminados implica uma única solução justa, “contrariamente, o exercício da potestade discricionária permite uma pluralidade de soluções justas ou, em outros termos, optar entre alternativas que são igualmente justas desde a perspectiva do direito”. 13

A diferença entre conceito indeterminado e discricionariedade especificamente no tema das medidas provisórias é salientada por Janine Massuda: “A edição de medidas provisórias não envolve apreciação discricionária, no sentido de que o Poder Executivo pode editá-las, em qualquer situação, ou pode escolher se a utiliza, ou não. A relevância e a urgência, diante do sistema e dos fatos, perdem parte de sua indeterminação, vinculando o Poder Executivo a editá-las, presente a situação de fato que lhe serve de pressuposto. Haverá situações, é certo, que a análise de relevância e urgência, em função da fluidez dessas expressões, não permitirá verificar, objetivamente, uma só solução para a situação que visa a regular. Nesse caso, e somente nele, haverá discricionariedade.” 14

Portanto, a simples indeterminação ou fluidez dos termos não significa inteira liberdade em sua interpretação, pois devem ser considerados os marcos constitucionalmente estabelecidos.

Os pressupostos habilitantes para a edição do decreto-lei na Espanha (extraordinária e urgente necessidade 15 ), segundo autorizada doutrina, constituem conceitos jurídicos indeterminados; por isso, o seu alcance concreto não é passível de delimitação a priori, ocorrendo caso a caso, “em função das circunstâncias coetâneas e, inclusive, posteriores (um atraso notável na publicação do decreto-lei obviamente desmentiria a urgência de sua adoção)à sua aplicação e que, em vista destas, não admitem senão uma só solução justa (ou a necessidade existe e é realmente extraordinária e urgente ou não existe com tais caracteres)”. 16 Na Argentina, para a edição do decreto de necesidad y urgencia, concorrem conceitos indeterminados e determinados. 17 Indeterminado é o conceito de circunstâncias excepcionais que justificam os decretos, que equivalem a razões de necessidade e urgência. Suscetível de verificação objetiva e empírica, por sua vez, é a impossibilidade de seguir os trâmites ordinários previstos pela Constituição para a sanção das leis. 18

Caberá ao Judiciário delimitar o alcance das expressões relevância e urgência. 19 O juiz não deve, se e quando provocado, deixar de pronunciar-se sobre a satisfação dos pressupostos habilitantes da medida provisória. 20

6.2. Precisão dos conceitos de relevância e urgência

Embora indeterminados, e por isso insuscetíveis de completa determinação a priori, 21 um ensaio de precisão dos pressupostos da medida provisória deve ser …

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jusbrasil.com.br
19 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994763/6-pressupostos-para-edicao-medidas-provisorias