Medidas Provisórias - Ed. 2021

10. Controle Judicial das Medidas Provisórias

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Na Itália, o controle jurisdicional das medidas provisórias incide, especialmente, sobre as leis de conversão. Na Argentina, foi o Judiciário que, inicialmente, assentou a possibilidade dos decretos de necessidade e urgência, variando, no entanto, a sua postura quanto à intensidade do controle. 1 Na Espanha, a fiscalização envolve tanto as medidas provisórias, propriamente ditas (os decretos-leis), como também as respectivas leis de conversão. O mesmo se passa no Brasil, já que a Suprema Corte considerou, acertadamente, em ação direta de inconstitucionalidade, tratar-se a medida provisória de ato normativo com força de lei sujeito ao controle jurisdicional de constitucionalidade.

A fiscalização jurisdicional das providências normativas emergenciais pode ocorrer em três níveis. Está-se a referir (i) primeiro, ao controle dos pressupostos de habilitação (se, afinal, estão ou não presentes); (ii) depois, ao controle da matéria objeto da medida provisória (se suporta regramento legislativo provisório ou não); e, (iii) finalmente, ao controle da constitucionalidade da matéria propriamente dita (se é compatível, desde o ponto de vista substantivo, com as normas e princípios plasmados no Estatuto Fundamental). 2

O Judiciário vem exercendo a última dimensão de controle plenamente. Quanto às primeiras, não há dúvida de que poderia exercê-la, se assim desejasse.

Analise-se o problema do tratamento, por medida provisória, de determinado campo substantivo. Como visto, antes da EC 32/2001, a doutrina procurava delimitar de modo geral o âmbito material de incidência das medidas provisórias. No entanto, o esforço não sensibilizou o STF. 3 Nesse campo, os julgadores preferiam, ao que tudo indica, a segurança da interpretação literal ao eventual risco da uma lógica hermenêutica mais exigente. É indubitável que a exagerada deferência no tratamento das questões constitucionais contribuiu, e muito, para o recorrente abuso do Executivo no desempenho da função legiferante. 4

Como se sabe, a medida provisória tanto pode introduzir norma geral e abstrata quanto norma de efeitos concretos. 5 Na jurisprudência consolidada no STF, somente as primeiras estariam sujeitas ao controle abstrato. 6 A posição desafia questionamento. Afinal, muitas medidas de urgência são adotadas para introduzir dispositivos concretos na ordem jurídica, tendo em vista o papel que, nos dias atuais, o Poder Executivo desempenha. A permanecer semelhante entendimento, boa parte das medidas provisórias apenas sofrerá eventual contraste judicial em sede de controle difuso-incidental de constitucionalidade, uma vez admitida a hipótese de seu cabimento. 7 Contudo, em análise de medida cautelar na ADI 4048 /DF , na qual se discute a constitucionalidade da MP 405/2007, que abriu crédito extraordinário em favor da Justiça Eleitoral e de diversos órgãos do Poder Executivo, o Supremo Tribunal Federal sinalizou uma mudança de entendimento, pois conheceu da ação mesmo tratando-se de ato jurídico de efeitos concretos. No voto, o relator, Ministro Gilmar Ferreira Mendes, asseverou que embora a jurisprudência anterior fosse no sentido de que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas, outra deveria ser a interpretação quanto aos atos editados sob a forma de lei, ou seja, leis formais. Para o Ministro, não há razões de índole lógica ou jurídica para excluir as leis formais do âmbito do controle abstrato da constitucionalidade. A cautelar foi deferida e, após, suspenso o julgamento da ação direta. 8

Em relação ao controle dos pressupostos autorizadores da medida provisória, a postura do Supremo Tribunal Federal tem sido tímida. 9 Temia-se que, neste particular, a Excelsa Corte reproduzisse o entendimento adotado por ocasião dos antigos decretos-leis. Deveras, no contexto da Constituição de 1967, a Suprema Corte Federal manifestou-se no sentido de que “os pressupostos de urgência e relevante interesse público escapam ao controle do Poder Judiciário”, 10 por envolverem, afinal, questão política. 11 Com a Constituição de 1988, a Corte Constitucional poderia rever o entendimento. Foi assim que, em l989, o Supremo, em leading case, conferindo matiz à posição anterior, admitiu o controle dos pressupostos da medida provisória, todavia apenas na hipótese de excesso do poder de legislar, diante de abuso manifesto do juízo discricionário de oportunidade e de valor do Presidente da República. 12 O controle excepcional, diante da natureza política do juízo do Presidente da República, limitar-se-ia à censura do excesso do poder de legislar. 13 Um longo caminho ainda deve ser perseguido pela Suprema Corte. Alguns Ministros, inclusive, têm, de modo incansável, mas nem sempre com sucesso, procurado convencer seus pares a respeito da necessidade de uma atuação mais firme. 14 O modo de composição do Supremo Tribunal Federal pode, em parte, explicar o tipo de atuação que tem levado a termo neste sítio. 15

Na Itália, há doutrina no sentido de que os pressupostos de habilitação da medida provisória substanciam conceitos cuja valoração compete, exclusivamente, ao Governo, que a edita, e ao Parlamento, que a converte em lei. 16 A doutrina mais recente, entretanto, admite a possibilidade de controle jurisdicional. É o caso de Zagrebelsky, por exemplo, para quem o controle, por parte da Corte Constitucional, haverá de ater-se não ao mérito da valoração política em relação à necessidade e urgência, mas à congruência em relação ao escopo constitucionalmente estabelecido. Este tipo de controle, que atende a uma hipótese de excesso de poder, na forma de desvio, foi entendido como admissível quando os pressupostos “revelem-se manifestamente insubsistentes, ou quando ocorra um contraste evidente entre a alegada situação de necessidade e o conteúdo do próprio provimento”. 17 Não é outro o pensamento de Biscaretti di Ruffia. Para o autor, deve ser relevado que “(...) além do acenado controle político das Câmaras ao ato de conversão, subsistirá também um controle jurídico por parte da Corte Constitucional (art. 134, I, Constituição), que poderá verter não somente sobre os elementos formais do decreto e sobre a observância dos termos para a apresentação e conversão, mas mesmo sobre o requisito da urgente …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994772/10-controle-judicial-das-medidas-provisorias-medidas-provisorias-ed-2021