Desastres Ambientais e Sua Regulação Jurídica - Ed. 2020

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Parte IV. Compensação a Desastres

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4.1Compensação a desastres: aspectos preliminares

A fase de compensação consiste em uma fase pós-desastre, com o escopo de auxílio financeiro às vítimas, às propriedades atingidas e ao meio ambiente afetado (em seus bens e serviços). Esta fase geralmente toma a forma de seguro privado, assistência governamental ou sistema de responsabilização civil via ação jurisdicional. Contudo, apesar de tratar-se de uma forma de atuação e de estratégias pós-desastre, esta fase apresenta uma função de grande relevo no círculo de gerenciamento do risco, ou seja, podendo mitigar as consequências negativas do evento em questão bem como prevenir futuros eventos catastróficos.

Nem mesmo o modelo norte-americano, com grande tradição no tratamento jurídico dos desastres, apresenta um “sistema” definido de compensação das vítimas, propriedade e meio ambiente, 1 sendo mais exatamente uma conjunção de estruturas diversas fragmentadas. Esta falta de sistematicidade se mostra uma constante nos modelos de compensação às vítimas no mundo todo. 2

Numa dimensão temporal do horizonte presente, esta fase detém profunda relevância ao Direito em sua capacidade de impor, de forma normativa, modelo (s) de compensação às vítimas, às propriedades e ao meio ambiente afetados. Já em uma dimensão futura, o Direito deve exercer um papel de assegurar e enaltecer a resiliência. 3

A fase de compensação das vítimas por desastres (especialmente nos casos de seguros, mas também servindo para responsabilidade civil e assistência governamental), impõe um relevante risco e paradoxo: ao mesmo tempo em que há uma inquestionável necessidade de auxílio às vítimas, a aplicação destes auxílios deverão estar sempre atentos a existência do risco moral (moral harzard). Este conceito refere-se ao risco de estímulo governamental indesejado à adoção de condutas de risco por uma comunidade ou grupo de pessoas, em decorrência da existência de um grau de convicção antecipada da comunidade à futura obtenção de recursos financeiros em casos de concretização desastres, sem que seja tomada em consideração sua contribuição pessoal para a produção do risco.

Assim, deve-se evitar que a existência de uma segurança antecipada (por seguros) ou posterior (pela responsabilidade civil ou assistência governamental) acerca do possível recebimento de compensação em caso de desastres futuros, possa encorajar condutas de risco (ocupação e construções em áreas de alto risco). 4 Por evidente, o risco moral deve ser analisado sempre sopesando as vulnerabilidades físicas e sociais de uma dada comunidade, a fim de que seja evitado o primeiro, porém, sem que este sirva para potencializar as vulnerabilidades existentes. Na verdade, o risco moral e a análise das vulnerabilidades devem servir de procedimentos de racionalização e formação de limites para as decisões acerca da compensação das vítimas de desastres, sempre dotadas de grande complexidade.

Neste sentido, a grave intensidade de destruição que segue um desastre geralmente leva os governos a prover assistência às vítimas, mesmo em casos em que tenha havido manifestação governamental em sentido contrário às condutas de risco adotadas por uma dada comunidade antes do evento (conduta prévia de risco das próprias vítimas). Esta combinação de subinvestimento em prevenção ao evento catastrófico e financiamento parcial da reconstrução pelo Estado (isto é, em última medida, pelos cidadãos em geral pagadores de impostos) pode ser criticada tanto sobre o prisma da (falta de) eficiência quanto da (in)equidade. 5 Há extensiva demonstração de que moradores de áreas sujeitas a riscos não adotam voluntariamente medidas de prevenção a prejuízos. 6 Neste sentido, a participação da vítima deve ser levada em consideração como elemento de contribuição na ocorrência ou agravamento do dano.

Outro risco decorrente da incidência da compensação por desastres consiste na possibilidade de, diante de perdas massivas, a compensação ocasionar a falência de empresas condenadas ao pagamento de prêmios securitários inesperados ou responsabilizadas civilmente por danos catastróficos. Assim, um sistema de compensação por desastres deve manter um equilíbrio entre as demandas sociais e as condições jurídicas de responsabilização.

Não resta dúvida que a responsabilidade civil por desastres naturais se encontra numa perspectiva multidimensional causal (eventos físicos, infraestrutura de engenharia civil e serviços ecossistêmicos, atuação ou omissão governamental, comportamentos de risco das vítimas e de terceiros). Já no caso de sua incidência sobre casos envolvendo desastres antropogênicos (acidentes industriais), a tendência é de uma maior linearidade (dimensão unilateral), dizendo mais respeito à atividade industrial de risco.

4.2Responsabilidade civil extracontratual por desastres ambientais

4.2.1Aspectos preliminares e as funções do instituto da responsabilidade civil extracontratual em casos de danos e riscos massivos

A responsabilidade civil apresenta um papel sempre relevante no estímulo a determinados comportamentos sociais, estimulando ou inibindo determinados padrões comportamentais. 7 Contudo, ao mesmo momento que se destaca a sua relevância, não há como negar as limitações apresentadas pelo sistema da responsabilidade civil quer em sua função de prevenção e mesmo, especificamente, para compensação em danos catastróficos. Estas dificuldades decorrem do fato dos efeitos dos danos catastróficos serem geralmente dispersados sobre uma grande quantidade de pessoas, dificultando às vítimas ajuizarem demandas individualmente. A coleta de provas a respeito dos feixes constitutivos do nexo causal é, também, um aspecto limitativo. Finalmente, a probabilidade de condenação pode ser pequena face às dificuldades de encontrar e condenar o responsável, em razão da necessidade de demonstração dos elementos constituintes da responsabilidade civil. 8

Não se pode, contudo, deixar de enfrentar as funções (preventiva e compensatória) exercidas pela responsabilidade civil, ganhando especial importância em casos de perdas massivas decorrentes de danos catastróficos. Como estratégia jurídica tradicional, a responsabilidade civil serve de importante instrumento de compensação às vítimas de desastres ambientais, de natureza corretiva e de incidência post factum (cf. art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981). Neste caso, a responsabilidade civil ambiental detém como consequências jurídicas a condenação à recuperação in natura, à compensação ambiental e/ou à indenização, podendo haver cumulação entre estas. 9

Além da função corretiva, este instituto apresenta, também, uma função preventiva indireta (pedagógica). Segundo esta função de dissuasão, espera-se que os potenciais atores causadores de degradações ambientais optem, racionalmente, pela adoção de medidas preventivas, a fim de evitar a internalização futura dos custos ambientais, provenientes de sanções e compensações. Esta função encontra-se diretamente ligada a uma equação racionalmente atribuída no sentido de que o ônus de prevenir o dano deve ser menor do que o produto da magnitude deste e sua probabilidade. 10

E, finalmente, a responsabilidade civil detém condições estruturais para o exercício de uma função primordialmente preventiva (preventiva direta), aplicada antes mesmo da ocorrência de qualquer degradação ambiental, impondo deveres de proteção intergeracionais ou preventivos sempre que constatada a intolerabilidade dos riscos ambientais (probabilidade/magnitude), numa interação sinergética dos arts. 187 do CC, 3.º da Lei 7.347/1985 e 225 da CF. 11 Em recente evolução do instituto, as medidas preventivas consistem em obrigações de fazer ou não fazer, aplicadas de forma a se anteciparem a ocorrência de danos (dano ambiental futuro stricto sensu) ou a mitigação de efeitos futuros de um dano ambiental já perpetrado (consequências futuras de um dano ambiental presente).

Em casos de possibilidade de danos massivos, as influências da prevenção e da circularidade do gerenciamento do risco sobre a responsabilidade civil fazem-se ainda mais consistentes e legitimadas. Assim como no direito brasileiro, o sistema de common law responde tipicamente melhor a danos manifestos do que a riscos. 12 Interessante vislumbrar, contudo, que no direito norte-americano a expectativa de danos massivos, mesmo que com probabilidade incerta, tem gerado deveres de agir (adoção de medidas preventivas) a determinados atores, por meio da responsabilidade civil extracontratual (tort liability). Este é o caso das decisões envolvendo a obrigação de monitoramento médico de pessoas expostas a substâncias cancerígenas pelos fabricantes destes produtos. Casos de contaminação ambiental e exposição tóxica em larga escala apresentam como grande dificuldade probatória a demonstração dos aspectos causais, na demonstração da relação entre a atividade em questão e o desenvolvimento de doenças tais como câncer. Mesmo quando há um nexo causal genérico, demonstrando a relação entre a doença e a exposição a uma substância, a configuração da causalidade específica (desenvolvimento de doença em um determinado indivíduo) apresenta ainda maiores desafios.

Um dos principais problemas, em casos de contaminações tóxicas, consiste no período de latência que tais doenças podem ter. As cortes nos Estados Unidos têm, em alguns casos, provido auxílio para pessoas expostas a riscos de contaminação tóxica, na forma de compensação por gastos com monitoramento médico (medical monitoring), 13 antes mesmo do desenvolvimento de qualquer sintoma. Neste sentido, o entendimento prevalecente para tais casos (ainda não pacificados) é ilustrado no julgado In re Paoli R. R. Yard PCB Litigation, julgado pelo o Terceiro Circuito Norte-Americano (Third Circuit), no qual foi decidido que os autores do pedido de monitoramento médico devem demonstrar necessariamente: i) que foram expostos de forma significativa a substâncias comprovadamente perigosas por negligência do réu; ii) que, como resultado próximo, o autor é vítima de um aumento do risco de contrair doença latente grave; iii) que este incremento do risco torna os exames médicos sensatamente necessários; e iv) que diagnósticos e tratamento precoces da doença são possíveis. 14

A Suprema Corte dos Estados Unidos se mostrou restritiva a uma ampliação da responsabilidade civil para casos de monitoramento médico preventivo, no caso Metro-North Commuter R. R. Co. vs. Buckley. 15 Este entendimento apresentou como motivação a inexistência de dano atual bem como, em virtude da natural concorrência por recursos do réu entre aqueles beneficiários do monitoramento médico preventivo e as vítimas com danos já configurados, houve uma prevalência destes últimos a receberem os investimentos das empresas envolvidas. No entanto, o fato desta decisão ter se dado há mais de uma década bem como a existência de outros casos exitosos, deixa a questão em aberto naquela tradição jurídica. 16

Outro exemplo de medidas preventivas impostas a partir da responsabilidade civil extracontratual é tratado no caso de exposição de pessoas a produtos tóxicos cancerígenos, tais como pintura com chumbo (lead painting). Há, neste sentido, casos judicialmente exitosos em obter condenações ou acordos para que os fabricantes destes produtos realizem a limpeza das residências e dos materiais contaminados. São exemplos de tais precedentes Rhode Island vs. Lead Industries Association; 17 City of New York vs. Lead Industry Association; 18 City of Milwaukee vs. NL Indust., Inc.; 19 County of Santa Clara vs. Atlantic-Richfield Co.; 20 In re Mthyl Tertiary Butyl Ester (MTBE) Products. 21

Em face destes julgamentos, os fabricantes do referido produto (tinta com chumbo) foram condenados à limpeza preventiva das residências em que este produto foi usado, não sendo, contudo, concedida uma indenização às crianças expostas. 22 Estes julgados demonstram, além da aptidão preventiva da responsabilidade civil, que a aplicação do instituto em face dos riscos ambientais ilícitos deve ter como consequência apenas medidas preventivas, se restringindo estas a obrigações de fazer e não fazer, sem adequar-se ao exercício da função preventiva do instituto a aplicação de medidas indenizatórias. 23

Uma primeira distinção necessária no que pertine os possíveis âmbitos de incidência e aplicação do instituto da responsabilidade civil em decorrência de desastres decorre da própria espécie de desastre sobre o qual o instituto irá recair, isto é, os desastres assim chamados naturais ou os antropogênicos (também chamados de acidentes industriais). 24

Uma análise histórica sobre o próprio tratamento dado pelo Direito aos eventos extremos é capaz de demonstrar que constantemente os desastres naturais eram tidos como fatos da natureza e, por tal razão, exerciam a exclusão da responsabilidade (administrativa, civil e criminal). Há, assim, de longa data, uma tradição de entender os eventos naturais como circunstâncias alheias ao controle humano e social e, por esta mesma razão, fator excludente de responsabilidade. Em não sendo um evento “controlável”, não adquiriria a condição jurídica da ilicitude para a consequente responsabilização, pela dificuldade da atribuição das relações causais necessárias.

Já nos casos de desastres antropogênicos (comumente chamados de acidentes industriais), há uma maior familiaridade jurídica histórica no tratamento e responsabilização destes eventos. A própria existência de uma origem humana é um fator de maior aptidão para a “colonização” da matéria pelo Direito. Nestes casos de acidentes industriais, ganhava destaque central as ponderações jurídicas acerca das dificuldades de demonstração probatória acerca das relações causais. 25 Porém, ao contrário do que historicamente ocorria no caso dos desastres naturais, aqueles eram tratados como matérias afetas ao Direito e suas decisões. Em outras palavras, estes não eram excluídos de imediato da submissão a uma decisão jurídica que, por seu turno, avaliaria a responsabilidade ou não da atividade sobre o evento lesivo.

Portanto, a responsabilidade civil, evidentemente, tem se apresentado mais viável ao longo dos anos para casos de desastres antropogênicos, havendo uma tradição histórica de utilização do conceito de força maior para os eventos extremos da natureza. 26 Contudo, o incremento da informação, das análises de risco, bem como a maior constância destes eventos climáticos extremos, parece estar apresentando não apenas uma intensificação destas demandas (responsabilidade civil por danos decorrentes de desastres naturais) como uma maior atenção da doutrina jurídica e dos tribunais.

Os desastres (naturais, mistos ou antropogênicos) não deixam de ser grandes danos de repercussão socioambiental, justificando constantemente a incidência da responsabilidade civil por danos ambientais, sempre que diagnosticada a presença de nexo causal e condutas que tenham contribuído para os efeitos lesivos destes eventos. Para uma grande quantidade de casos, sobretudo para aqueles referentes a desastres antropogênicos ou acidentes industriais, é aplicável a responsabilidade civil objetiva prevista para a matéria ambiental, especificamente no art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981. No caso de danos provocados por entidades privadas, como já referido, a jurisprudência e doutrina têm adotado a teoria do risco integral de forma majoritária, para condutas ativas ou omissivas. A mesma uniformidade é tida em casos de responsabilidade civil do Estado por condutas ativas dos agentes administrativos em exercício de suas funções públicas, aplicando-se o § 6.º do art. 37 da CF. Contudo, no que toca a responsabilidade civil do Estado por condutas omissivas que redundaram em desastres, não há a mesma densidade consensual, oscilando jurisprudência e doutrina entre a aplicação da teoria do risco administrativo (responsabilidade civil objetiva) e a da falta de serviço (responsabilidade civil subjetiva).

Uma análise lançada sobre o direito comparado é capaz de demonstrar uma tendência majoritária de submeter os casos de desastres naturais a modelos de responsabilidade civil subjetiva ou por negligência, em razão do fato desencadeador não ter partido ou ter sido …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994871/parte-iv-compensacao-a-desastres-desastres-ambientais-e-sua-regulacao-juridica-ed-2020