Direito Comparado - Responsabilidade Civil do Médico

Concorrendo, na responsabilidade civil dos médicos, os elementos comuns a qualquer ilicitude, específica ou genérica, 1 oportuno transcrever as observações de Alvino Lima 2 e outros renomados autores, que analisam o trato legal dispensado à matéria no direito alienígena. O princípio da responsabilidade aquiliana, advindo do direito romano, continua a ser o mesmo em todas as codificações dos povos cultos. 3.1. Direito francês O Código Civil francês é o padrão das legislações modernas, “a grande lei da sociabilidade humana”. A teoria clássica da responsabilidade extracontratual, sob o fundamento da culpa, base única da responsabilidade civil, consagrada e difundida por Domat e Pothier, foi a fonte inspiradora do art. 1.382 daquela codificação: “Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”. Já o art. 383 dispõe: “Chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par son négligence ou par son imprudence”. 3 O vocábulo faute, que gerou alguma ambiguidade e discussão na doutrina francesa, no sentido de erro ou falta, corresponde – consoante Aguiar Dias 4 – à noção de ato ilícito consagrada em nosso Código Civil, sendo impróprio traduzi-lo como culpa. Não obstante as objeções contemporâneas de doutrinadores como André Tunc, que serão analisadas noutro capítulo, aplica-se por inteiro à responsabilidade médica, em França, o critério subjetivo de aferição da culpa. 3.2. Direito alemão O § 823 do BGB também proclama o princípio da responsabilidade civil por culpa, impondo o dever de indenizar àquele que, dolosa ou culposamente, lesionar, de forma antijurídica, a vida, o corpo, a saúde, a liberdade, a propriedade ou qualquer outro direito de outrem. Dilucida o Prof. João Batista Lopes que o critério fornecido pelo legislador alemão para a caracterização da culpa encontra-se noutro dispositivo legal, o § 276, que se refere à diligência exigível – consoante Enneccerus, o grau de diligência que se considera suficiente para as pessoas sagazes e conscientes, segundo a esfera social de que se trata. 5 Exceção ao princípio encontra-se no § 833, referente à responsabilidade do possuidor de animais, e em leis especiais. 6 3.3. Direito português É pequeno, nos tribunais portugueses, o número de demandas em que se discute a responsabilidade civil ou penal do médico. O Código Civil português, em seu art. 483º, contém o princípio geral: 1. Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios, fica obrigado a indenizar o lesado pelos danos resultantes da violação. 2. Só existe obrigação de indenizar independentemente de culpa nos casos especificados na lei. O art. 487º trata da culpa: “É ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão, salvo havendo presunção legal de culpa. 2. A culpa é apreciada na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso”. Assim, também em Portugal o critério de apreciação da culpa é abstrato, seja quanto ao grau de diligência e cuidado, seja quanto à capacidade profissional. Também lá, entretanto, os demais critérios especificamente observáveis nessa avaliação são utilizados, como o fato de ser o médico especialista e outros. Prosseguem Jorge Figueiredo Dias e Jorge Sinde Monteiro fulcrando os contornos da responsabilidade médica no país luso: quanto ao nexo causal, vige o princípio da causalidade adequada, incumbindo ao autor o encargo de demonstrá-lo; também sobre o lesado recai o ônus de provar objetivamente que não lhe foram prestados os melhores cuidados possíveis, daí sobrevindo o dano. Referidos autores mencionam que o juiz pode ter em conta, na apreciação da prova, as chamadas “presunções judiciais, simples ou de experiência” (arts. 349º e 351º do CC), ilações que o julgador tira de um fato conhecido para afirmar um fato desconhecido, e que se inspiram nas “máximas de experiência, nos juízos correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos princípios dados da intuição humana”. Assim, verificando-se uma lesão que, de acordo com a experiência médica, é tipicamente atribuível a um erro culposo de tratamento, deve presumir-se a existência desse erro, podendo naturalmente o médico provar causa exonerativa de sua responsabilidade. Advertem, entretanto, que essa prova por presunções, muito próxima da prima facie Beweis germânica e da doutrina anglo-saxônica da res ipsa loquitur, deve ser utilizada com muita prudência nesse domínio, dada a necessidade de uma prova autêntica e séria. 7 Em linhas gerais, portanto, não discrepa o trato legislativo e doutrinário dado à matéria, em Portugal, do modo com que o tema é abordado entre nós. 3.4. Direitos inglês e anglo-americano O direito inglês e anglo-americano, não possuindo princípio geral de responsabilidade civil semelhante ao do art. 1.382 do CC francês, ou do art. 186 do CC/2002 (correspondente ao art. 159 do CC/1916 ), desenvolveu a noção de reparação de dano através de writs, ações judiciais concedidas às vítimas do delito civil (rot), destinadas ao ressarcimento dos danos. Informam essas demandas indenizatórias o senso prático desses povos, que construíram, ao longo do tempo, toda uma doutrina de reparação do dano médico, denominado medical malpractice. Nessa formulação teórica da responsabilidade, construída a partir da jurisprudência, predomina o reconhecimento da negligência médica. 8 Quanto à frequência com que as vítimas recorrem à Justiça, nos EUA, os dados a seguir transcritos, apesar de antigos, são eloquentes: (...) nos últimos anos, a situação é a seguinte: em todo o país, em cada 7 médicos 1 está sendo ou já foi processado; em Los Angeles, 7 em 10; especialidades como neurocirurgia apresentam 50% de seu quadro processados; anualmente, 2.000 sentenças judiciais são favoráveis aos doentes; os médicos pagam anualmente (em 1976 deve ser o dobro) 1 bilhão de dólares para se precaverem contra riscos de erros profissionais; de 4 a 9 bilhões de dólares serão gastos, em 1976, com testes, RX etc., na prevenção de erros. (...) Segundo Howard P. House, um conceituado procurador declarou que, nos EE.UU., a ação contra médico “is the bread and butter of the legal professions” (“bread and butter” = pão com manteiga, ganha-pão, sustento). 9 De lá para cá, a situação não se alterou. Documento elaborado por autoridades governamentais dos Estados Unidos 10 demonstra que os americanos gastam mais que qualquer outro país do mundo com o excesso de litígios envolvendo a prática médica. Decisões multimilionárias tornaram-se comuns, nos últimos anos, e o problema assumiu proporções de crise. Os prêmios do seguro de responsabilidade civil profissional dos médicos e hospitais crescem de forma insuportável, principalmente nos Estados, que não adotaram um teto para os punitives damages, forma de compensação que se destina a dissuadir o ofensor da prática de novos atos lesivos, algo semelhante aos danos morais “punitivos” do direito brasileiro. Pennsylvania (1999) e Mississipi (2002) fixaram indenizações de 100 milhões de dólares para casos de medical malpractice. Por isso, quatro Estados norte-americanos estabeleceram teto de US$ 250 mil para essas indenizações, ao passo que outros dez estipularam em US$ 350 mil o valor máximo. Nesses Estados que impuseram limites aos “danos punitivos”, os prêmios de seguro tiveram aumento sensivelmente menor que nos demais, onde não se adotou nenhuma legislação limitativa. O estudo, com abundância de informações, demonstra que médicos americanos estão se aposentando precocemente – ou simplesmente abandonando a medicina – devido à insuportável elevação dos prêmios dos seguros. 3.5. Direito soviético A título de curiosidade, o Código Civil da antiga URSS – também segundo Alvino Lima – conferia aos tribunais o arbítrio de mandar ressarcir o dano, ainda que não houvesse responsabilidade de seu respectivo autor, tomando-se em consideração apenas a situação patrimonial do agente e da vítima. Assim, o princípio da culpa deixava de ter significação e a obrigação de indenizar era imposta independentemente de existir ou não responsabilidade do causador do dano. Derrogavam-se, desse modo, pelo poder arbitral conferido ao tribunal, os princípios gerais fundamentais da responsabilidade civil, encontradiços nos ordenamentos jurídicos dos demais países. 11 3.6. Direito suíço O Código Suíço de Obrigações dispõe, em seu art. 41: “(1) Quem causar antijuridicamente um dano a um outro, seja intencionalmente, seja por negligência, estará obrigado, para com ele, à indenização. (2) Igualmente está obrigado à indenização quem, a um outro, de modo contrário aos bons costumes, causar, intencionalmente, um dano”. 12 O princípio básico, por conseguinte, é o da culpa, que pode ser intencional (dolo) ou causada por negligência (culpa stricto sensu), cuja gravidade influirá no quantum da indenização, conforme estabelece o art. 43 da lei suprarreferida. 13 Evidentemente, também a responsabilidade civil médica se regerá por esses princípios. 3.7. Direito italiano Na Itália, a culpa igualmente se apresenta como fundamento da responsabilidade civil. É o que se depreende do art. 2.043 do Código italiano, verbis: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. O art. 1.227 contempla causa de atenuação da indenização, proporcional ao grau da culpa, quando também o lesado concorre na causação do dano. O artigo seguinte estabelece expressamente a responsabilidade por atos dos auxiliares, salvo pacto em contrário, responsabilidade que abrange os atos dolosos e culposos daqueles. 14 Especificamente quanto à responsabilidade médica, a aplicação desses postulados básicos é deveras semelhante ao modelo adotado entre nós. 3.8. Direito argentino Na Argentina – e demais países latinos – os danos resultantes da atividade médica obrigam ao ressarcimento civil (ou penal, se pertinente), como os demais atos ilícitos. A responsabilidade do médico é extracontratual e subjetiva, cometendo-se à vítima o ônus da prova. Tal disciplina também não se distancia da que vige no Brasil. Jorge Mosset Iturraspe expõe que o ato médico, do qual se origina a responsabilidade civil, deve-se revestir de antijuridicidade: quando, por ação ou omissão culposas, o médico causa dano ao paciente, viola o dever jurídico que lhe é cometido, de não agravar o estado de saúde do enfermo. Surge, então, na esfera civil, a obrigação de indenizar. 15 Também a jurisprudência argentina oferece soluções a casos concretos bastante semelhantes àquelas emanadas dos nossos tribunais. 3.9. Direito espanhol Doutrina Martínez-Calcerrada 16 que, também em Espanha, os médicos, a título de culpa (negligência, imperícia, morosidade etc.), assumem as consequências da execução prejudicial de atos profissionais, desde que se estabeleça nexo causal entre a ação culposa e o dano surgido. Impõe-se ao responsável pelo dano, seja pela responsabilidade aquiliana (art. 1.902, CC), seja por ilícito contratual (art. 1.101), o dever de indenizar, desde que não concorram elementos que possam excluir tal obrigação. Vige naquele país ibérico marcada distinção: as ações fundadas na culpa contratual prescrevem em 15 anos; se embasadas na culpa extracontratual, opera-se em um ano o lapso prescricional. Na culpa contratual, o grau de diligência exigível é o do bom pai de família; na aquiliana, basta a culpa levíssima para que se imponha o dever ressarcitório. Em matéria de prova, enquanto a culpa contratual incumbe ao credor (paciente) prejudicado prová-la, na extracontratual cabe ao devedor (médico) provar que agiu corretamente. Em geral, a jurisprudência do Tribunal Supremo aplica à culpa médica a disciplina da responsabilidade contratual, também admitindo que a relação estabelecida entre médico e paciente configura contrato. A avaliação do ato culposo e demais pressupostos do ressarcimento assemelha-se ao trato dispensado à responsabilidade civil do médico em nosso ordenamento jurídico. HOJDA, Matilde J. Da responsabilidade civil e penal dos médicos. Seleções Jurídicas ADV, 4 (55)/39.40. LIMA, Alvino. Culpa e risco, p. 29 e ss. VALLER, Wladimir. Responsabilidade civil e criminal nos acidentes automobilísticos, t. I, p. 11 e ss. LOPES, João Batista. Perspectivas atuais da responsabilidade civil no direito brasileiro. RJTJSP-Lex 57/14-15. Idem. VALLER, Wladimir. Op. cit., p. 11 e ss. DIAS, Jorge Figueiredo; MONTEIRO, Jorge Sinde. Responsabilidade médica em Portugal, p. 5. KING JR., Joseph H. The law of medical malpractice, p. 9. ALCÂNTARA, Hermes Rodrigues de. Deontologia e diceologia, p. 136. Office of Disability, Aging and Long-Term Care Policy. Para informação adicional, visite a home page DALTCP [ http://aspe.hhs.gov/daltcp/home.htm ] ou entre em contato com HHS/ASPE/DALTCP, Room 424E, H. H. Humphrey Building, 200 Independence Avenue, SW, Washington, DC 20201 (e-mail: webmaster.DALTCP@hhs.gov). LIMA, Alvino. Culpa e risco, p. 22 e ss. SOUZA DINIZ (Trad.). Código Civil suíço e Código Federal Suíço das Obrigações, p. 164. VALLER, Wladimir. Op. cit., p. 11 e ss. BRIZ, Jaime Santos. La responsabilidad civil, p. 108. ITURRASPE, Jorge Moet. Responsabilidad civil del médico, p. 149 e ssss. GÓMEZ, Luis Martínez-Calcerrada y. Op. cit., p. 13 e ss.

3.1. Direito francês

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