Responsabilidade Civil do Médico - Ed. 2019

Teorias Objetivistas e Direito Positivo Brasileiro

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4.1. Responsabilidade objetiva e subjetiva

O Código Civil brasileiro, em seus arts. 186 e 951, não se afastou da teoria subjetiva, a exemplo do Código revogado, em seus arts. 159 e 1.545. A responsabilidade do profissional da medicina, entre nós, continua a repousar no estatuto da culpa, incumbindo à vítima provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparação do dano.

Entretanto, essa prova muitas vezes se torna difícil. Nosso direito positivo admite, então, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa. Exemplo, no recente Código, é o parágrafo único do art. 927, que estabelece: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. A todas as luzes, o dispositivo, que consagra a responsabilidade objetiva – descartada por completo a apuração da culpa –, não se aplica ao domínio da responsabilidade médica. Isso porque, como ocorria, no Código revogado, com o art. 1.545 – dispositivo que mencionava, expressamente, o médico, cirurgião, dentista, farmacêutico e parteira –, o atual art. 951 estabelece: “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”. A alusão a “atividade profissional” e “paciente” tornam induvidosos os destinatários desse dispositivo: os profissionais da saúde (médicos, dentistas, farmacêuticos, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, biomédicos e outros). As normas gerais dos arts. 186 e 927, aplicáveis por inteiro ao domínio da responsabilidade profissional do médico, afinam-se pelo mesmo diapasão: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”; “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Evidentemente, a ninguém ocorrerá atribuir aos profissionais da área da saúde o exercício de atividade que, normalmente, por sua própria natureza, implique risco aos direitos do paciente. Caso admitida tal hipótese, estaria descartada a verificação da culpa, na atribuição da responsabilidade, acarretando a adoção da responsabilidade objetiva, fulcrada na teoria do risco criado. Isso porque a atividade curativa, em regra, não gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrário, visa a afastar o risco de agravamento do seu estado de saúde do doente, propiciando-lhe melhora ou cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em procedimentos cirúrgicos (cirurgias videolaparoscópicas, variadas aplicações de laser, por exemplo), ainda assim será imperativo provar-se a imperícia, imprudência ou negligência do profissional. Isso porque o advento da atual codificação civil, nesse aspecto, nada inovou: a responsabilidade médica, em regra, continua a ser subjetiva.

Silvio Rodrigues afirma, acerca dos conceitos de responsabilidade subjetiva (fulcrada na culpa) e objetiva (que a desconsidera), que, a rigor, não se podem vislumbrar espécies diferentes de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Com efeito – aduz –, subjetiva é a responsabilidade inspirada na ideia de culpa; objetiva, quando esteada na teoria do risco. 1

Os partidários da culpa como elemento fundamental da responsabilidade civil afirmam que a culpa possui um lastro moral, daí não se poder conceber a responsabilidade senão nela fundada. O homem se sente responsável – e obrigado – a reparar dano causado por um ato culposo seu, o que não ocorre em relação a eventuais danos a que haja dado causa de modo absolutamente imprevisível, e pelos quais não se reconhece responsável, pois, como disse Ripert – lembrado por Serpa Lopes –, “não os causou verdadeiramente”. 2

Tem recrudescido, nos dias atuais, a corrente dos que se opõem à ideia de culpa, como fundamento da responsabilidade civil – mesmo em se tratando de dano médico. Deparamos aqui, todavia, com atividade eminentemente pessoal. Ainda assim, em muitas áreas de atuação do profissional da medicina, busca-se objetivar o conceito de responsabilidade.

O intuito de abranger todos os casos de dano e atender ao princípio social da reparação, em todas as circunstâncias em que os danos acontecem, são os argumentos principais esgrimidos pelos objetivistas.

Nos casos de responsabilidade objetiva, dilucida Carlos Roberto Gonçalves, não se exige prova de culpa do agente para que este seja obrigado a reparar o dano: ou a culpa é presumida pela lei ou simplesmente se dispensa sua comprovação.

Sendo a culpa presumida, inverte-se o ônus da prova. Caberá ao autor provar tão só a ação ou omissão do réu e o resultado danoso, posto que a culpa do agente já se presume.

Exemplifica-se com o art. 936 do CC atual, que trata da culpa do dono de animal que cause dano a outrem. Se o réu não provar nenhuma excludente – culpa exclusiva da vítima ou força maior –, será obrigado a indenizar. 3 A responsabilidade, aqui, a rigor, tornou-se objetiva.

Noutras hipóteses – prossegue o magistrado paulista –, também se dispensa por inteiro a prova da culpa. São as hipóteses de responsabilidade sem culpa. Para se verificar a obrigação de indenizar, basta que haja relação causal entre a ação e o dano.

Essa teoria objetivista – mais uma vez é Serpa Lopes quem o diz – é dividida em duas modalidades: a) teoria do risco proveito – é justo que aquele que obtém o proveito de uma empresa, o patrão, venha a se onerar com a obrigação de indenizar os que forem vítimas de acidentes durante o trabalho; b) teoria do risco criado – pelo simples fato de agir, o homem cria riscos para os demais, por isso deve responder em caso de dano. Como se vê, na teoria do risco, toda ação, gerando risco para terceiros, faz com que o agente responda por eventuais danos, independentemente de culpa. 4

Henri Capitant define risco como eventualidade de um acontecimento futuro, incerto e de prazo indeterminado, que não depende exclusivamente da vontade das partes e pode causar a perda de um objeto ou qualquer outro dano. 5

Em síntese: a responsabilidade objetiva é presumida e, nela, não se cogita de culpa, por isso transfere-se ao causador do dano o ônus de provar culpa exclusiva da vítima ou caso fortuito, circunstâncias que arredam o nexo de causalidade, visando a eximir-se da obrigação de indenizar. Hermes Rodrigues de Alcântara revela-se favorável à adoção da tese objetivista na responsabilidade médica, com as seguintes considerações:

Com elementos objetivos manuseamos muito mais desembaraçadamente. Ao julgador não se exigirá que vista o escafandro etéreo para mergulhar no âmago das almas litigantes, como gostariam os subjetivistas. Na era dos computadores, todos os cálculos são possíveis para se determinar uma incógnita desde que se conheçam alguns fatores concretos. A medicina de hoje tem muito pouco de abstrata. 6

Tornamos a frisar que, em algumas especialidades médicas, como a radiologia, a anatomopatologia, a cirurgia estética propriamente dita (cosmetológica ou embelezadora) e outras, inverter-se-á o ônus da prova, em benefício da vítima.

Remanescerão, entretanto, outras especialidades – as demais modalidades de cirurgia, por exemplo –, em que a avaliação do comportamento do profissional deverá ser subjetiva, nos moldes tradicionais, pena de regredirmos à pré-história da medicina, quando os esculápios praticavam apenas intervenções de extrema singeleza, pois o insucesso, se letal, acarretava a morte também do médico.

A exacerbação da responsabilidade objetiva conduz à teoria do risco. Nesta, havendo dano e nexo causal, seu autor somente se eximirá da obrigação de indenizar mediante prova de culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior – conceitos jurídicos fixados com mestria por Agostinho Alvim: “A distinção que modernamente a doutrina vem estabelecendo, aquela que tem efeitos práticos e já vai se introduzindo em algumas leis, é a que vê no caso fortuito um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto a força maior é um acontecimento externo”.

Acrescenta que tal distinção permite estabelecer uma diversidade de tratamentos para o devedor, consoante o fundamento da sua responsabilidade.

Se esta fundar-se na culpa, bastará o caso fortuito para exonerá-lo. Com maioria de razão o absolverá a força maior.

Se a sua responsabilidade se fundar no risco, então o simples caso fortuito não o exonerará.

Será mister haja força maior ou, como alguns dizem, caso fortuito externo. 7

A teoria do risco integral, estágio mais avançado, não admite qualquer prova conducente à ausência de reparação: bastará a existência do dano, e seu autor, em qualquer hipótese, estará obrigado ao ressarcimento. Mesmo em se tratando de responsabilidade civil do Estado, os doutrinadores repelem este último posicionamento teórico, que favoreceria as mais diversas fraudes.

4.2. Teorias objetivistas

Aguiar Dias narra que Sólon, segundo refere Plutarco, já dizia que a cidade realmente civilizada é aquela em que todos os cidadãos sentem a injúria feita a um só e em que todos exigem a sua reparação tão vivamente como aquele que a recebeu. 8

Anota a Prof.ª Teresa Ancona Lopez de Magalhães que, dentre nós, cabe ao lesado demonstrar cabalmente a culpa do profissional. Noutros países, procura-se facilitar o trabalho do ofendido na prova da culpa médica. O objetivo é vê-lo indenizado, por isso os tribunais admitem um esgarçamento do nexo de causalidade, prestando especial ênfase ao resultado lesivo. 9

4.2.1. Perte d’une chance 10

A jurisprudência francesa tem adotado, a partir de 1965, em casos de danos corporais indenizáveis, para proteger a vítima e obviar os inconvenientes na formação da culpa, a teoria da perda de uma chance de sobrevivência ou de cura. O elemento prejudicial que determina a indenização é a perda de uma chance de resultado favorável no tratamento. A reparação, no entanto, não é integral, posto que não se indeniza o prejuízo final, mas sim a chance perdida. 11

Quando não é possível afirmar que determinado dano se deve a um ato ou omissão do médico, a Corte de Cassação francesa supõe que o prejuízo consiste na perda de uma possibilidade de cura, e, em consequência, condena à indenização por essa perda. 12

Desaparece, desse modo, a dificuldade em se estabelecer a relação de causalidade entre o ato ou omissão médica e o agravamento da condição de saúde, invalidez ou morte do paciente, que tanto podem dever-se à culpa do profissional quanto às condições patológicas do paciente. Afirma-se que a atuação do médico diminui a possibilidade de cura desejável.

A causalidade resulta, então, fácil de estabelecer, pois, como disse Penneau, já não se trata tanto de demonstrar que tal culpa causou tal prejuízo, mas sim de afirmar que sem a culpa o dano não teria ocorrido. 13

Em síntese, admite-se que a culpa do médico comprometeu as chances de vida e a integridade do paciente. Pouco importa que o...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994965/teorias-objetivistas-e-direito-positivo-brasileiro-responsabilidade-civil-do-medico-ed-2019