Responsabilidade Civil do Médico - Ed. 2019

Teorias Objetivistas e Direito Positivo Brasileiro

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4.1. Responsabilidade objetiva e subjetiva

O Código Civil brasileiro, em seus arts. 186 e 951, não se afastou da teoria subjetiva, a exemplo do Código revogado, em seus arts. 159 e 1.545. A responsabilidade do profissional da medicina, entre nós, continua a repousar no estatuto da culpa, incumbindo à vítima provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparação do dano.

Entretanto, essa prova muitas vezes se torna difícil. Nosso direito positivo admite, então, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa. Exemplo, no recente Código, é o parágrafo único do art. 927, que estabelece: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. A todas as luzes, o dispositivo, que consagra a responsabilidade objetiva – descartada por completo a apuração da culpa –, não se aplica ao domínio da responsabilidade médica. Isso porque, como ocorria, no Código revogado, com o art. 1.545 – dispositivo que mencionava, expressamente, o médico, cirurgião, dentista, farmacêutico e parteira –, o atual art. 951 estabelece: “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”. A alusão a “atividade profissional” e “paciente” tornam induvidosos os destinatários desse dispositivo: os profissionais da saúde (médicos, dentistas, farmacêuticos, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, biomédicos e outros). As normas gerais dos arts. 186 e 927, aplicáveis por inteiro ao domínio da responsabilidade profissional do médico, afinam-se pelo mesmo diapasão: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”; “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Evidentemente, a ninguém ocorrerá atribuir aos profissionais da área da saúde o exercício de atividade que, normalmente, por sua própria natureza, implique risco aos direitos do paciente. Caso admitida tal hipótese, estaria descartada a verificação da culpa, na atribuição da responsabilidade, acarretando a adoção da responsabilidade objetiva, fulcrada na teoria do risco criado. Isso porque a atividade curativa, em regra, não gera risco ao paciente. Antes, muito pelo contrário, visa a afastar o risco de agravamento do seu estado de saúde do doente, propiciando-lhe melhora ou cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em procedimentos cirúrgicos (cirurgias videolaparoscópicas, variadas aplicações de laser, por exemplo), ainda assim será imperativo provar-se a imperícia, imprudência ou negligência do profissional. Isso porque o advento da atual codificação civil, nesse aspecto, nada inovou: a responsabilidade médica, em regra, continua a ser subjetiva.

Silvio Rodrigues afirma, acerca dos conceitos de responsabilidade subjetiva (fulcrada na culpa) e objetiva (que a desconsidera), que, a rigor, não se podem vislumbrar espécies diferentes de responsabilidade, mas sim maneiras diferentes de encarar a obrigação de reparar o dano. Com efeito – aduz –, subjetiva é a responsabilidade inspirada na ideia de culpa; objetiva, quando esteada na teoria do risco. 1

Os partidários da culpa como elemento fundamental da responsabilidade civil afirmam que a culpa possui um lastro moral, daí não se poder conceber a responsabilidade senão nela fundada. O homem se sente responsável – e obrigado – a reparar dano causado por um ato culposo seu, o que não ocorre em relação a eventuais danos a que haja dado causa de modo absolutamente imprevisível, e pelos quais não se reconhece responsável, pois, como disse Ripert – lembrado por Serpa Lopes –, “não os causou verdadeiramente”. 2

Tem recrudescido, nos dias atuais, a corrente dos que se opõem à ideia de culpa, como fundamento da responsabilidade civil – mesmo em se tratando de dano médico. Deparamos aqui, todavia, com atividade eminentemente pessoal. Ainda assim, em muitas áreas de atuação do profissional da medicina, busca-se objetivar o conceito de responsabilidade.

O intuito de abranger todos os casos de dano e atender ao princípio social da reparação, em todas as circunstâncias em que os danos acontecem, são os argumentos principais esgrimidos pelos objetivistas.

Nos casos de responsabilidade objetiva, dilucida Carlos Roberto Gonçalves, não se exige prova de culpa do agente para que este seja obrigado a reparar o dano: ou a culpa é presumida pela lei ou simplesmente se dispensa sua comprovação.

Sendo a culpa presumida, inverte-se o ônus da prova. Caberá ao autor provar tão só a ação ou omissão do réu e o resultado danoso, posto que a culpa do agente já se presume.

Exemplifica-se com o art. 936 do CC atual, que trata da culpa do dono de animal que cause dano a outrem. Se o réu não provar nenhuma excludente – culpa exclusiva da vítima ou força maior –, será obrigado a indenizar. 3 A responsabilidade, aqui, a rigor, …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994965/teorias-objetivistas-e-direito-positivo-brasileiro-responsabilidade-civil-do-medico-ed-2019