Responsabilidade Civil do Médico - Ed. 2019

Culpa Médica

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Para a caracterização da responsabilidade civil, exige-se a conduta voluntária, o dano injusto e o nexo causal. São fatores de atribuição da responsabilidade por dano ao agente: subjetivos – dolo e culpa; objetivos – risco e equidade. Tais fatores de atribuição devem ser previstos na lei. A responsabilidade do médico é subjetiva, calcada na culpa stricto sensu (imperícia, negligência ou imprudência).

Para a caracterização da culpa não se torna necessária a intenção – basta a simples voluntariedade de conduta, que deverá ser contrastante com as normas impostas pela prudência ou perícia comuns. 1

A medida da indenização é a extensão dos danos. A culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar (in lege aquilia et levissima culpa venit). Em se tratando da vida humana, não há lugar para culpas “pequenas”. Agora, porém, como visto no capítulo anterior (item 4.5), a excessiva desproporção entre o grau da culpa e a magnitude do dano autorizará o juiz a reduzir, equitativamente, a indenização (art. 944, parágrafo único, do CC brasileiro).

Mazeaud-Tunc, comentando a existência de um princípio geral da responsabilidade civil na codificação francesa, regra suscetível de aplicações ilimitadas, reproduzem declaração de Bertrand de Greville: “Todo indivíduo é responsável pelos seus atos: esta é uma das primeiras máximas da sociedade, daí decorre que, se esse ato causa algum dano a outrem, é certo que seja obrigado a repará-lo aquele que, por culpa sua, o tenha ocasionado”. 2

Antunes Varela afirma que a “culpa é, no fundo, a imputação ético-jurídica do fato a uma pessoa, mas imputação no sentido transcendente da reprovabilidade ou censurabilidade”. 3

Paolo Forchielli põe em relevo a separação entre um modelo de conduta imposto pelas leis e a conduta concreta, da qual adveio o dano. Para ele, “a culpa representa sempre um desvio de uma certa regra”. 4

Jaime Santos Briz indica a previsibilidade como ideia central da culpa, no sentido clássico: o antecedente lógico e psicológico da evitabilidade de um resultado contrário ao direito e não desejado. 5 Transcreve decisão na qual se anotou que “a diligência exigível há de determinar-se, em princípio, segundo a classe de atividade considerada e da cautela que se pode e deve esperar de pessoa normal, razoavelmente sensata, pertencente à esfera técnica do caso”. Esclarece o autor, ainda, que a culpa é o elemento mais complicado e de mais difícil estudo, em que pese a simplicidade de sua acepção vulgar.

Cuida-se aqui, entretanto, da culpa em sentido jurídico, culpa como pressuposto da responsabilidade por danos a bens alheios, juridicamente protegidos.

A culpa, na doutrina clássica, consiste no desvio de um modelo ideal de conduta, representado às vezes pela boa-fé, outras pela diligência do bom pai de família.

Dolo é a violação deliberada, consciente, intencional, de um dever jurídico. 6

Na culpa, por outro lado, o agente não visa a causar prejuízo à vítima, mas de sua atitude negligente, imprudente ou imperita resulta dano a outrem. 7

Sempre oportuna a transcrição dos comentários de Clóvis ao art. 1.545 do CC/1916 , que cuida da culpa dos profissionais da saúde:

A responsabilidade das pessoas indicadas neste artigo, por atos profissionais, que produzem morte, inabilitação para o trabalho, ou ferimento, funda-se na culpa; e a disposição tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender invocar, de ser o dano um acidente no exercício de sua profissão. O direito exige que esses profissionais exerçam a sua arte segundo os preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e precauções necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes e fregueses, bens inestimáveis, que se lhes confiam, no pressuposto de que os zelem. E esse dever de possuir a sua arte e aplicá-la, honesta e cuidadosamente, é tão imperioso que a lei repressiva lhe pune as infrações. 8

5.1. A culpa na responsabilidade civil do médico

Os julgadores, em geral, são rigorosos na aferição da culpa médica:

A culpabilidade somente pode ser presumida na hipótese de ocorrência de erro grosseiro, de negligência ou de imperícia, devidamente demonstrados. Se os profissionais se utilizaram de sua vasta experiência e dos meios técnicos indicados, com os habituais cuidados pré e pós-operatórios, somente uma prova irretorquível poderá levar à indenização pleiteada. Não tendo sido demonstrado o nexo causal entre a cirurgia e o evento morte, correta esteve a sentença dando pelo improvimento da ação. 9

Para os irmãos Mazeaud e Tunc, há que distinguir entre a culpa ordinária e a culpa profissional. Reconhece-se a culpa ordinária no fato de um cirurgião, v.g., dar início à cirurgia em estado de embriaguez. Já o erro de diagnóstico revelaria culpa profissional.

Em tema de responsabilidade médica – frisam os civilistas franceses –, nada justifica tal divisão. Agindo o médico com culpa, em qualquer das suas modalidades, seja qual for a natureza – profissional ou não –, e independentemente da gravidade, mas desde que provada, ver-se-á compelido a reparar o dano que eventualmente provoque. 10

Para Avecone, um correto método de levantamento da culpa médica pressupõe: a) a perfeita consciência do caso concreto, em todos os seus aspectos objetivos e subjetivos, evitando generalizações tão fáceis quanto falazes; b) o uso dos parâmetros jurídicos normais, utilizáveis também para outros tipos de culpa (previsibilidade, normalidade etc.), mesmo que, dada a particularidade da matéria, mais difícil pareça tal aplicação. 11

O Des. Munhoz Soares, ao declarar voto vencido, em julgamento de embargos infringentes que cuidavam de hipótese de responsabilidade médica, 12 anotou, com propriedade:

Entre o razoável e o irrazoável subsiste a linha lindeira que os separa, mas, irrecusavelmente, o denso conteúdo da prudência, ou seja, sua substância, se situa e se detecta, intrinsecamente, no terreno da razoabilidade, tanto que os caracteres definidores da própria prudência, por causa da multifária conduta humana, não se exaurem na materialidade concreta, mas abrangem também a esfera do abstrato, que é, exatamente, onde se localiza a causalidade omissiva.

Ensina Luis Recaséns Siches que “la mayoría de los problemas humanos de conducta práctica, que han de ser tratados, buscados y decididos de acuerdo com el logos de lo razonable, implican relaciones sociales y, entre tales relaciones, nos encontramos con conflictos de intereses entre diversas personas y diversos grupos”. De notar que tal lição do grande jusfilósofo tem por escopo plenificar e esclarecer o ajustamento estratificado da conduta dentro dos caracteres humanos que se localizam no campo dos direitos e obrigações. Por isso é que as condutas em si, e como tais consideradas, encerram excepcional gama de densidades que, em hipótese alguma, podem situar-se fora das intelecções próprias da intuição especulativa do juiz.

Secunda o insigne mestre mexicano que a densidade de prismas e conceitos que se enfeixam, até de forma indefinida, nos lindes de tais cautelas, não se esgotam, chegando ele a asseverar que “esta larga y prolija enumeración de valores pertencientes al concepto, simultáneamente vago y correcto, de prudencia no pretende ser exhaustiva, sino sólo ejemplificadora. Anãda el lector a esa lista todas las valoraciones que eventualmente puedan ser actualizadas, en relación con los problemas concretos, evocadas por los conceptos de sensatez, tino, discreción, cordura, ecuanimidade, equilibrio, circunspección, precaución, previsión, expeditividad, diligencia, plausibilidad etc. Todas esas palabras son muy viejas, como son muy viejos también los conceptos por ellas indicados. Sucede, sin embargo, que el alcance de cada una de esas viejas palabras puede y debe cobrar, hoy en día, un significado mucho más preciso y riguroso” (cf. Nueva filosofía de la interpretación del derecho, 2. ed. México, Porrua, 1973. p. 282, 285-286).

Ao aferir a culpa médica, devemos ter presente a advertência do Des. Nogueira Garcez: “Este é um caso delicado, de difícil solução por envolver questões relativas à ciência e arte médicas, em que o magistrado, como leigo, há de se apoiar nos dados de comum experiência, sem se esquecer, porém, do conselho dos entendidos”. 13

Aguiar Dias enfatiza:

Na apuração dessa responsabilidade há que atender a estas normas: a) a prova pode ser feita por testemunhas, quando não haja questão técnica a elucidar; caso contrário, será incivil admiti-la, dada a ignorância da testemunha leiga com relação aos assuntos médicos. Por outro lado, sendo a perícia o caminho naturalmente indicado ao julgador, é necessário que se encare esse meio de prova prudentemente, atenta a possibilidade de opinar o perito, por espírito de classe, favoravelmente ao colega em falta; b) é indispensável estabelecer a relação de causa e efeito entre o dano e a falta do médico que acarreta responsabilidade ainda quando o nexo de causalidade seja mediato. 14

Asseveramos, alhures, que o encargo assumido pelo médico configura obrigação de meios, e só por exceção constituirá obrigação de resultado. O desdobramento, quanto ao ônus da prova, é que, nessa última, ao paciente/vítima incumbirá apenas demonstrar que o resultado não foi alcançado, e ao médico competirá a prova de um fato que o exima da responsabilidade. Quanto à primeira, a vítima deverá fazer prova de que o médico não agiu com o grau de diligência razoável e houve descumprimento culposo. 15

Micheli anota a distinção, sem, no entanto, aplaudi-la. 16 O direito pátrio, contudo, acolhe sem reservas essa formulação doutrinária.

Mas, como vimos, não basta a culpa. Deve-se evidenciar, também, o vínculo causal, que liga o dano à conduta do agente. 17 Nem sempre, porém, nos domínios da responsabilidade médica – e a asserção provém do exame de inúmeros casos concretos –, o reconhecimento do nexo de causalidade é tarefa fácil. Os médicos dizem que não há doenças, há doentes, porquanto dois pacientes, acometidos do mesmo mal e tratados de modo idêntico, podem apresentar reações absolutamente distintas à terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da enfermidade e, até, a morte.

Espera-se do julgador a reconstrução dos fatos, com os elementos de que dispõe (Dellepiane). 18

Avulta, nesse entrecho, a prova pericial. Incumbirá ao juiz avaliar a perícia, sopesar as explicações e conclusões dos peritos, examinar-lhes a fundamentação, e, como realça Rodriguez, decidir se deve acatar o laudo não somente porque esse provém de técnicos, mas sobretudo pela força persuasiva das razões submetidas ao crivo analítico, autônomo e soberano do julgador. 19

Definitiva é a lição do Prof. João Batista Lopes:

Convém repetir que, salvo casos excepcionais (ex.: art. 366), todas as provas têm valor relativo, inclusive a pericial.

Conquanto revestida de caráter técnico ou científico, a prova pericial pode apresentar defeitos ou inexatidões como qualquer outro meio de prova, razão por que, de acordo com o princípio da livre convicção, o juiz poderá desprezar suas conclusões, pois ele é o peritus peritorum.

Objetar-se-á que o sistema adotado pelo legislador revela desprezo pelo técnico ou artista, em matérias em que seu parecer é indispensável. Responde, porém, Frederico Marques: “Se o magistrado tivesse de ficar preso e vinculado às conclusões do laudo pericial, o expert acabaria transformado em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides nas quais o essencial para a decisão depende do que se apurar no exame pericial” (Instituições, 1967, v. 3, p. 386). 20

Alguns princípios gerais para a avaliação da culpa médica são sugeridos pela Professora. Teresa Ancona Lopez: 21

1. Quando se tratar de lesão que teve origem em diagnóstico errado, só será imputada responsabilidade ao médico que tiver cometido erro grosseiro;

2. O clínico geral deve ser tratado com maior benevolência que o especialista;

3…

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24 de Maio de 2022
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