Responsabilidade Civil do Médico - Ed. 2019

Culpa Médica

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Para a caracterização da responsabilidade civil, exige-se a conduta voluntária, o dano injusto e o nexo causal. São fatores de atribuição da responsabilidade por dano ao agente: subjetivos – dolo e culpa; objetivos – risco e equidade. Tais fatores de atribuição devem ser previstos na lei. A responsabilidade do médico é subjetiva, calcada na culpa stricto sensu (imperícia, negligência ou imprudência).

Para a caracterização da culpa não se torna necessária a intenção – basta a simples voluntariedade de conduta, que deverá ser contrastante com as normas impostas pela prudência ou perícia comuns. 1

A medida da indenização é a extensão dos danos. A culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar (in lege aquilia et levissima culpa venit). Em se tratando da vida humana, não há lugar para culpas “pequenas”. Agora, porém, como visto no capítulo anterior (item 4.5), a excessiva desproporção entre o grau da culpa e a magnitude do dano autorizará o juiz a reduzir, equitativamente, a indenização (art. 944, parágrafo único, do CC brasileiro).

Mazeaud-Tunc, comentando a existência de um princípio geral da responsabilidade civil na codificação francesa, regra suscetível de aplicações ilimitadas, reproduzem declaração de Bertrand de Greville: “Todo indivíduo é responsável pelos seus atos: esta é uma das primeiras máximas da sociedade, daí decorre que, se esse ato causa algum dano a outrem, é certo que seja obrigado a repará-lo aquele que, por culpa sua, o tenha ocasionado”. 2

Antunes Varela afirma que a “culpa é, no fundo, a imputação ético-jurídica do fato a uma pessoa, mas imputação no sentido transcendente da reprovabilidade ou censurabilidade”. 3

Paolo Forchielli põe em relevo a separação entre um modelo de conduta imposto pelas leis e a conduta concreta, da qual adveio o dano. Para ele, “a culpa representa sempre um desvio de uma certa regra”. 4

Jaime Santos Briz indica a previsibilidade como ideia central da culpa, no sentido clássico: o antecedente lógico e psicológico da evitabilidade de um resultado contrário ao direito e não desejado. 5 Transcreve decisão na qual se anotou que “a diligência exigível há de determinar-se, em princípio, segundo a classe de atividade considerada e da cautela que se pode e deve esperar de pessoa normal, razoavelmente sensata, pertencente à esfera técnica do caso”. Esclarece o autor, ainda, que a culpa é o elemento mais complicado e de mais difícil estudo, em que pese a simplicidade de sua acepção vulgar.

Cuida-se aqui, entretanto, da culpa em sentido jurídico, culpa como pressuposto da responsabilidade por danos a bens alheios, juridicamente protegidos.

A culpa, na doutrina clássica, consiste no desvio de um modelo ideal de conduta, representado às vezes pela boa-fé, outras pela diligência do bom pai de família.

Dolo é a violação deliberada, consciente, intencional, de um dever jurídico. 6

Na culpa, por outro lado, o agente não visa a causar prejuízo à vítima, mas de sua atitude negligente, imprudente ou imperita resulta dano a outrem. 7

Sempre oportuna a transcrição dos comentários de Clóvis ao art. 1.545 do CC/1916 , que cuida da culpa dos profissionais da saúde:

A responsabilidade das pessoas indicadas neste artigo, por atos profissionais, que produzem morte, inabilitação para o trabalho, ou ferimento, funda-se na culpa; e a disposição tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender invocar, de ser o dano um acidente no exercício de sua profissão. O direito exige que esses profissionais exerçam a sua arte segundo os preceitos que ela estabelece, e com as cautelas e precauções necessárias ao resguardo da vida e da saúde dos clientes e fregueses, bens inestimáveis, que se lhes confiam, no pressuposto de que os zelem. E esse dever de possuir a sua arte e aplicá-la, honesta e cuidadosamente, é tão imperioso que a lei repressiva lhe pune as infrações. 8

5.1. A culpa na responsabilidade civil do médico

Os julgadores, em geral, são rigorosos na aferição da culpa médica:

A culpabilidade somente pode ser presumida na hipótese de ocorrência de erro grosseiro, de negligência ou de imperícia, devidamente demonstrados. Se os profissionais se utilizaram de sua vasta experiência e dos meios técnicos indicados, com os habituais cuidados pré e pós-operatórios, somente uma prova irretorquível poderá levar à indenização pleiteada. Não tendo sido demonstrado o nexo causal entre a cirurgia e o evento morte, correta esteve a sentença dando pelo improvimento da ação. 9

Para os irmãos Mazeaud e Tunc, há que distinguir entre a culpa ordinária e a culpa profissional. Reconhece-se a culpa ordinária no fato de um cirurgião, v.g., dar início à cirurgia em estado de embriaguez. Já o erro de diagnóstico revelaria culpa profissional.

Em tema de responsabilidade médica – frisam os civilistas franceses –, nada justifica tal divisão. Agindo o médico com culpa, em qualquer das suas modalidades, seja qual for a natureza – profissional ou não –, e independentemente da gravidade, mas desde que provada, ver-se-á compelido a reparar o dano que eventualmente provoque. 10

Para Avecone, um correto método de levantamento da culpa médica pressupõe: a) a perfeita consciência do caso concreto, em todos os seus aspectos objetivos e subjetivos, evitando generalizações tão fáceis quanto falazes; b) o uso dos parâmetros jurídicos normais, utilizáveis também para outros tipos de culpa (previsibilidade, normalidade etc.), mesmo que, dada a particularidade da matéria, mais difícil pareça tal aplicação. 11

O Des. Munhoz Soares, ao declarar voto vencido, em julgamento de embargos infringentes que cuidavam de hipótese de responsabilidade médica, 12 anotou, com propriedade:

Entre o razoável e o irrazoável subsiste a linha lindeira que os separa, mas, irrecusavelmente, o denso conteúdo da prudência, ou seja, sua substância, se situa e se detecta, intrinsecamente, no terreno da razoabilidade, tanto que os caracteres definidores da própria prudência, por causa da multifária conduta humana, não se exaurem na materialidade concreta, mas abrangem também a esfera do abstrato, que é, exatamente, onde se localiza a causalidade omissiva.

Ensina Luis Recaséns Siches que “la mayoría de los problemas humanos de conducta práctica, que han de ser tratados, buscados y decididos de acuerdo com el logos de lo razonable, implican relaciones sociales y, entre tales relaciones, nos encontramos con conflictos de intereses entre diversas personas y diversos grupos”. De notar que tal lição do grande jusfilósofo tem por escopo plenificar e esclarecer o ajustamento estratificado da conduta dentro dos caracteres humanos que se localizam no campo dos direitos e obrigações. Por isso é que as condutas em si, e como tais consideradas, encerram excepcional gama de densidades que, em hipótese alguma, podem situar-se fora das intelecções próprias da intuição especulativa do juiz.

Secunda o insigne mestre mexicano que a densidade de prismas e conceitos que se enfeixam, até de forma indefinida, nos lindes de tais cautelas, não se esgotam, chegando ele a asseverar que “esta larga y prolija enumeración de valores pertencientes al concepto, simultáneamente vago y correcto, de prudencia no pretende ser exhaustiva, sino sólo ejemplificadora. Anãda el lector a esa lista todas las valoraciones que eventualmente puedan ser actualizadas, en relación con los problemas concretos, evocadas por los conceptos de sensatez, tino, discreción, cordura, ecuanimidade, equilibrio, circunspección, precaución, previsión, expeditividad, diligencia, plausibilidad etc. Todas esas palabras son muy viejas, como son muy viejos también los conceptos por ellas indicados. Sucede, sin embargo, que el alcance de cada una de esas viejas palabras puede y debe cobrar, hoy en día, un significado mucho más preciso y riguroso” (cf. Nueva filosofía de la interpretación del derecho, 2. ed. México, Porrua, 1973. p. 282, 285-286).

Ao aferir a culpa médica, devemos ter presente a advertência do Des. Nogueira Garcez: “Este é um caso delicado, de difícil solução por envolver questões relativas à ciência e arte médicas, em que o magistrado, como leigo, há de se apoiar nos dados de comum experiência, sem se esquecer, porém, do conselho dos entendidos”. 13

Aguiar Dias enfatiza:

Na apuração dessa responsabilidade há que atender a estas normas: a) a prova pode ser feita por testemunhas, quando não haja questão técnica a elucidar; caso contrário, será incivil admiti-la, dada a ignorância da testemunha leiga com relação aos assuntos médicos. Por outro lado, sendo a perícia o caminho naturalmente indicado ao julgador, é necessário que se encare esse meio de prova prudentemente, atenta a possibilidade de opinar o perito, por espírito de classe, favoravelmente ao colega em falta; b) é indispensável estabelecer a relação de causa e efeito entre o dano e a falta do médico que acarreta responsabilidade ainda quando o nexo de causalidade seja mediato. 14

Asseveramos, alhures, que o encargo assumido pelo médico configura obrigação de meios, e só por exceção constituirá obrigação de resultado. O desdobramento, quanto ao ônus da prova, é que, nessa última, ao paciente/vítima incumbirá apenas demonstrar que o resultado não foi alcançado, e ao médico competirá a prova de um fato que o exima da responsabilidade. Quanto à primeira, a vítima deverá fazer prova de que o médico não agiu com o grau de diligência razoável e houve descumprimento culposo. 15

Micheli anota a distinção, sem, no entanto, aplaudi-la. 16 O direito pátrio, contudo, acolhe sem reservas essa formulação doutrinária.

Mas, como vimos, não basta a culpa. Deve-se evidenciar, também, o vínculo causal, que liga o dano à conduta do agente. 17 Nem sempre, porém, nos domínios da responsabilidade médica – e a asserção provém do exame de inúmeros casos concretos –, o reconhecimento do nexo de causalidade é tarefa fácil. Os médicos dizem que não há doenças, há doentes, porquanto dois pacientes, acometidos do mesmo mal e tratados de modo idêntico, podem apresentar reações absolutamente distintas à terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da enfermidade e, até, a morte.

Espera-se do julgador a reconstrução dos fatos, com os elementos de que dispõe (Dellepiane). 18

Avulta, nesse entrecho, a prova pericial. Incumbirá ao juiz avaliar a perícia, sopesar as explicações e conclusões dos peritos, examinar-lhes a fundamentação, e, como realça Rodriguez, decidir se deve acatar o laudo não somente porque esse provém de técnicos, mas sobretudo pela força persuasiva das razões submetidas ao crivo analítico, autônomo e soberano do julgador. 19

Definitiva é a lição do Prof. João Batista Lopes:

Convém repetir que, salvo casos excepcionais (ex.: art. 366), todas as provas têm valor relativo, inclusive a pericial.

Conquanto revestida de caráter técnico ou científico, a prova pericial pode apresentar defeitos ou inexatidões como qualquer outro meio de prova, razão por que, de acordo com o princípio da livre convicção, o juiz poderá desprezar suas conclusões, pois ele é o peritus peritorum.

Objetar-se-á que o sistema adotado pelo legislador revela desprezo pelo técnico ou artista, em matérias em que seu parecer é indispensável. Responde, porém, Frederico Marques: “Se o magistrado tivesse de ficar preso e vinculado às conclusões do laudo pericial, o expert acabaria transformado em verdadeiro juiz da causa, sobretudo nas lides nas quais o essencial para a decisão depende do que se apurar no exame pericial” (Instituições, 1967, v. 3, p. 386). 20

Alguns princípios gerais para a avaliação da culpa médica são sugeridos pela Professora. Teresa Ancona Lopez: 21

1. Quando se tratar de lesão que teve origem em diagnóstico errado, só será imputada responsabilidade ao médico que tiver cometido erro grosseiro;

2. O clínico geral deve ser tratado com maior benevolência que o especialista;

3. A questão do consentimento do paciente em cirurgia em que há o risco de mutilação e de vida é essencial. Aguiar Dias cita caso de paciente que se recusou terminantemente a permitir que fosse amputada sua perna esmagada em acidente, sobrevindo-lhe a morte em consequência de gangrena gasosa. Os médicos que propuseram a operação não poderiam ter agido de outro modo, dada a comprovada lucidez do paciente ao rejeitar a intervenção cirúrgica.

Wanderby Lacerda Panasco 22 assevera que, na atividade médica, torna-se essencial o consentimento, e, por isso mesmo, inarredável. Entretanto, se houver iminente perigo de vida, o profissional pode intervir sem o seu amparo, numa justificativa supralegal.

Evidentemente, no abortamento, por exemplo, não decorre efeito nenhum do consentimento da gestante – apenas se excluindo a antijuridicidade nos casos previstos em lei, de aborto terapêutico ou honoris causa;

4. O mesmo assentimento se exige no caso de tratamento que deixe sequelas, como, v.g., na radioterapia. E age com culpa grave o médico que submete o cliente a tratamento perigoso, sem antes certificar-se da imperiosidade de seu uso;

5. Dever-se-á observar se o médico não praticou cirurgia desnecessária;

6. Não se deve olvidar que o médico pode até mesmo mutilar o paciente, se um bem superior – a própria vida do enfermo – o exigir;

7. Outro dado importante é que o médico sempre trabalha com uma margem de risco, inerente ao seu ofício, circunstância que deverá ser preliminarmente avaliada e levada em consideração;

8. Nas intervenções médicas sem finalidade terapêutica ou curativa imediata – cirurgia plástica estética propriamente dita, por exemplo –, a responsabilidade por dano deverá ser avaliada com muito maior rigor.

Apesar de cada caso de culpa médica ser singular, esses princípios gerais são plenamente observáveis.

Não é preciso que a culpa do médico seja grave: basta que seja certa. A gravidade da culpa, agora, repercutirá na quantificação da indenização.

Chironi aborda a dificuldade na mensuração da culpa médica, comentando algumas situações concretas, como a escolha, pelo profissional, entre duas técnicas cirúrgicas costumeiramente adotadas, sobrevindo dano. 23

Mister relembrar a lição de Yussef Said Cahali, afirmando que o grau de culpa (em sentido lato) interfere na determinação an debeatur da responsabilidade ou de seu agravamento. Para o magistrado e professor paulista, “o direito brasileiro não se mostra insensível à perquirição da qualidade da conduta do agente (elemento subjetivo do ato), não só na determinação de sua responsabilidade civil, como também para seu agravamento em função da gravidade da infração incursa”. 24

Além da caracterização do agir culposo do profissional médico, conducente à obrigação indenizatória, a gradação da culpa interferirá na apuração do quantum indenizável, como expressamente prevê o art. 944, parágrafo único, do CC brasileiro.

Ainda quanto à verificação da existência de culpa, comenta o professor uruguaio Jorge Peirano Facio:

(...) ter-se manifestado, nos últimos tempos, uma corrente especialmente arraigada na jurisprudência argentina, segundo a qual a prova da culpa, indispensável à determinação da autoria moral de um evento danoso, estaria submetida a normas muito especiais: bastaria provar a relação de causalidade material entre o ato do agente e o dano, para presumir automaticamente a culpa com a qual o ofensor atuou. 25

Tal construção jurisprudencial, entretanto, é repelida por Peirano Facio, nos seguintes termos:

La argumentación que se formula en favor de esta tesis no es sin embargo convicente: las presunciones, como es sabido, son siempre de interpretación estricta, y aqui no sólo los textos legales non dan pie a que se llegue a ellas por via de una interpretación extensiva de los mismos, sino que, propiamente están excluyendo la procedencia de una tal interpretación. (...) En conclusión, debe admitir-se que la prueba de la culpa sigue el régimen común de prueba de los demás elementos de la responsabilidad extracontractual: la carga de la misma corresponde al damnificado que invoca em su favor el surgimiento de la obligación de reparar.

Cunha Gonçalves, com precisão, lembra que não se exigirão do juiz, na análise da culpa médica, aprofundadas discussões científicas. Qualquer juiz medianamente culto e imparcial poderá responsabilizar médico que, dentre outros exemplos: a) cometeu erro material, escrevendo centigrama em vez de miligrama, ou cloreto, quando o correto seria clorato, advindo consequências danosas pela errônea prescrição medicamentosa; b) esqueceu no corpo do doente instrumentos cirúrgicos ou gaze; c) aproximou um termocautério da pele do doente ainda úmida de álcool; d) realizou intervenção cirúrgica perigosa apenas para corrigir ligeira imperfeição física que nenhuma influência tinha na saúde do operado, não sendo este sequer avisado de tal perigo. Prossegue o civilista luso indagando sobre a existência de algum critério teórico para se afirmar que o médico agiu culposamente. E responde: “Tem-se escrito que o julgador deverá formular a si próprio esta pergunta: ‘um médico prudente, encontrando-se nas mesmas condições externas, teria procedido como o autor do prejuízo?’”. É difícil definir o que seja um médico prudente. Há casos que requerem um médico audacioso, sem ser ignorante, nem imprudente. Não raro, a timidez, a hesitação, a prudência, revelam imperícia, contribuem para o agravamento do mal, constituem culpa.

Cunha Gonçalves atribui maior peso, na valoração da prova, aos depoimentos das testemunhas que às próprias opiniões científicas dos peritos, muitas vezes contaminados pelo espírito de classe.

Nessa apreciação, devem os julgadores atender, também, ao grau de competência, e ser mais severos com os especialistas e cirurgiões de fama. 26

Carvalho Santos reconhece ser impossível traçar regras fixas como limites da responsabilidade médica, posto que a multiplicidade de situações inviabiliza qualquer tentativa nesse sentido. Também esse nosso doutrinador propõe alguns princípios gerais, visando a auxiliar na resolução dos casos concretos. Afirma não constituir erro profissional o resultante da imprecisão, incerteza ou imperfeição da arte, sendo objeto de controvérsias e dúvidas. O segundo princípio exposto, de que o médico pode recusar-se a atender um chamado do paciente, por ser livre o exercício da medicina, não prestando contas o profissional senão à sua própria consciência, deve ser analisado cum grano salis. Adiante, refere-se Carvalho Santos à impossibilidade de os tribunais verificarem, nos pleitos que lhes são submetidos, questões de ordem científica, de apreciação e de prática médica, “não lhes sendo lícito, tampouco, decidir coisa alguma sobre a oportunidade de uma intervenção cirúrgica, sobre o método preferível a empregar, ou sobre o melhor tratamento a seguir”. Hoje não mais remanescem dúvidas sobre a possibilidade de os julgadores, com apoio nos laudos periciais e em obras médicas de referência, destrinçarem erros de conduta técnica – não apenas se limitando, como quer Carvalho Santos, à manifesta e notória imperícia, imprudência ou negligência, configuradora de erro grosseiro, “capaz de comprometer a reputação de qualquer profissão”. 27

Como já frisamos, o grau de culpa refletir-se-á na quantificação da indenização. Porém, identificada a conduta culposa – posto que não configuradora do erro grosseiro –, abrir-se-á lugar para a reparação.

Pontes de Miranda, com reconhecida autoridade, consigna: “O dever de indenização pelo médico só se pré-exclui se o lesado omitiu, dolosa ou negligentemente, o evitamento do dano, que ele poderia evitar, e a causa não era do conhecimento, ou não tinha de ser do conhecimento do médico”. 28

No Brasil, para que o ressarcimento do dano oriundo da culpa médica se torne mais frequente, é mister que nossos juízes e tribunais amenizem as exigências para a aferição da culpa e verificação do nexo de causalidade.

Há um excessivo rigorismo dos julgadores, como se depreende de aresto do Tribunal de Justiça de São Paulo, 29 lembrado por Teresa Ancona Lopez, 30 que o inquina de injusto. Após operação de varizes, a paciente ficou com o “pé caído”, devido à secção de um nervo. A sentença de 1º grau julgou procedente o pleito indenizatório. O acórdão deu provimento à apelação, entendendo haver o dano e relação de causalidade, mas não culpa suficientemente demonstrada. O voto vencido, da lavra do Des. João Del Nero, deixa clara a imperícia do cirurgião, embora renomado e de reconhecidos méritos.

A análise da prova da culpabilidade, em casos de erro médico, suscita profundas reflexões.

O julgador deve ampliar seus limites ao examinar o conjunto probatório. Os laudos periciais, muitas vezes eivados de um censurável espírito de corpo, hão que ser analisados com objetividade, devendo o juiz – muito mais que em qualquer outra situação posta sob julgamento – avaliar os fatos de modo singelo, através da ótica da causalidade, mas sem se deixar envolver pelo excessivo tecnicismo da prova.

É essa a posição de Savatier, citado pela douta professora supramencionada, ao defender a ideia de que o juiz está autorizado a usar dos indícios suficientemente lógicos e suficientemente fortes para tornar sua convicção legítima, pois existe uma lógica no desenvolvimento dos fatos, mesmo os biológicos.

São lapidares as palavras de Benjamin Nathan Cardozo, o grande juiz da Suprema Corte norte-americana:

O juiz, mesmo quando livre, não o é totalmente. Ele não pode inovar a seu bel-prazer. Não é um cavaleiro errante, vagando à vontade em busca de seu próprio ideal de beleza ou de bondade. Deve extrair sua inspiração de princípios consagrados. Não deve ceder ao sentimento espasmódico, à benevolência indefinida e desgovernada. Deve exercer uma discrição informada pela tradição, metodizada pela analogia, disciplinada pelo sistema e subordinada à necessidade primordial de ordem na vida social (F. Gèny). Em plena consciência, é ainda bastante extenso o campo de discrição que permanece. 31

5.2. A análise do erro médico

Repita-se à exaustão que os operadores jurídicos – e, de modo especial, os aplicadores do direito – enfrentam agudas dificuldades na verificação da ocorrência de erro médico.

Nessas demandas indenizatórias, os advogados dos autores pintam com tintas carregadas as evidências de má prática médica, ao passo que os patronos dos requeridos, respaldados em compêndios científicos e laudos periciais, demonstram que o profissional em momento nenhum afastou-se dos cânones que a ciência médica estabelece para o procedimento questionado.

Delineia-se, após, o problema: a existência do dano – lesão, aleijão, morte etc. – é irrefutável; a intervenção médica realizou-se, e isso também é induvidoso. A ocorrência da culpa e o estabelecimento do nexo de causalidade, então, passam a desafiar a argúcia do julgador, que se valerá, nessa etapa final, de tudo quanto as partes trouxeram aos autos e das informações que o próprio juízo determinou fossem prestadas pelas partes e peritos 32 .

A experiência forense demonstra que processos visando à apuração da responsabilidade médica têm tramitação demasiadamente longa. É recomendável que os juízes imprimam especial celeridade a esses feitos, colhendo as provas ainda na flagrância dos acontecimentos – e, portanto, menos sujeitas à contaminação e influências.

Tão logo seja contestada a lide, deve o julgador inteirar-se da questão crucial a ser elucidada elaborando os quesitos que submeterá ao perito, juntamente com aqueles oferecidos pelas partes. Nada impede que o juiz, nessa atividade, recorra ao serviço médico do próprio Tribunal de Justiça, para assessorá-lo. Portanto, ao redigir os quesitos, já se deverá ter uma ideia clara das questões fundamentais da demanda, fator decisivo, também, para a produção de uma boa prova oral.

Um exemplo: homem idoso, ao redor de 80 anos, foi atropelado, sofrendo fratura exposta no membro inferior esquerdo. Transportado para hospital de cidade vizinha, onde deu entrada mais de cinco horas depois do acidente, submeteu-se a cirurgia para redução da fratura e, em seguida, teve a perna engessada. Poucos dias após a operação, instalou-se virulento processo infeccioso, que provocou a morte da vítima. A inicial atribuiu culpa aos ortopedistas, sob a alegação de que jamais aquela fratura poderia ter sofrido imobilização com gesso, resultando daí a infecção e a morte. A contestação, reproduzindo trechos de obras de referência em ortopedia, procurou demonstrar a absoluta correção do procedimento cirúrgico, inocorrendo nexo causal entre a colocação do gesso e a infecção – tanto assim que o óbito consignou causa mortis não determinada.

Na situação fática narrada, os quesitos deveriam versar, dentre outras indagações, sobre: a) procedimento ortopédico usual em...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994968/culpa-medica-responsabilidade-civil-do-medico-ed-2019