Responsabilidade Civil do Médico - Ed. 2019

Liquidação do Dano Médico

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

8.1. Conceito de liquidação

Liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecúnia, que incumbirá ao causador despender em prol do lesado. Se não houver adimplemento espontâneo da obrigação assim tornada certa, recorrer-se-á à execução.

Entrechocam-se, na liquidação, variados posicionamentos; controvertem os operadores jurídicos sobre a extensão da reparação. A evolução no trato jurisprudencial conferido ao tema revela sístoles e diástoles – e a pacificação absoluta parece-nos inviável. A voragem mutacional do organismo social, o dinamismo do mundo moderno, o surgimento de novos riscos, a busca sempre crescente de reparação de quaisquer danos, em todas as situações, aí estão a exigir continuado aperfeiçoamento dos mecanismos ressarcitórios, de que se vale o Judiciário, no propósito de dar a cada um o que lhe é devido.

Dentre os danos emergentes, o desfalque patrimonial não oferece maiores empecilhos à justa recomposição. As dificuldades, conforme assinala Luiz Rodrigues Wambier, começam a se desenhar quando a condenação abrange os lucros cessantes – e se tornam agudas na reparação do dano moral. 1 Como se apurar, por exemplo, o que deixou de lucrar um vendedor ambulante, durante os dias em que ficou sem trabalhar, preso ao leito, em razão do tratamento médico inadequado, se nenhum registro mantém de suas vendas (e tampouco das compras), nem possui conta em estabelecimento bancário, nem recolhe qualquer tributo? Indaga-se, então, para corroborar a soma que afirma auferir, em juízo, qual o padrão de vida que ostenta, onde mora, se possui carro, eletrodomésticos, se os filhos estudam em escola particular, onde faz compras de mercado e de vestuário – informações que poderão subsidiar a fixação dos lucros cessantes. Que dizer, então, dos danos morais? Que valor se atribuirá a um braço amputado, à visão perdida, à morte de um filho?

Buscaremos sintetizar, na sequência, os aspectos relevantes do tema, relacionados ao dano médico.

8.2. Morte

No caso de erro profissional em que resultar morte do paciente, a indenização consistirá nas despesas de tratamento que tenha tido o falecido, seu funeral, luto da família, assim como nos alimentos a quem a vítima os devia, sem excluir outras reparações. Aplicam-se as disposições do art. 948 do CC e do art. 533 do CPC/2015.

Há possibilidade de se garantir o pagamento das pensões vincendas, também, por meio de aplicações financeiras (art. 533, § 1º); pela substituição da constituição do capital por fiança bancária ou garantia real (art. 533, § 2º); e, ainda, pela expressa determinação legal de a indenização tomar por base o salário mínimo (art. 533, § 4º).

8.2.1. Funeral

No que pertine aos gastos com funeral, deve-se ter em conta a limitação ditada pela própria situação social da vítima.

As despesas com funeral incluem gastos com velório, féretro, transporte, aquisição de terreno em cemitério e, até, de lápide adequada à condição econômico-social do extinto – tudo devidamente comprovado.

8.2.2. Luto

O luto da família não é apenas o pretiumdoloris: refere-se à ausência do ente querido, aos danos decorrentes da privação do convívio do desaparecido, no seio familiar.

Quanto ao luto, volvamos ao escólio do Magistrado Irineu Antonio Pedrotti: 2

O luto moderno ou “luto da família”, constante do n. I do art. 1.537 do CC [art. 948, I, do atual CC brasileiro], deve compreender tudo quanto possa martirizar a pessoa e, ainda, suficiente à garantia de uma indenização racional, equânime e justa. (...) Luto da família, em palavras outras, compreende o denominado período de nojo. Não será de boa técnica uma indenização apenas das despesas com as vestimentas próprias, posto que, pela generalidade do termo adotado pelo legislador, o conceito é bastante amplo e quase se confunde com o dano moral. Apenas um tênue fio, pode-se afirmar, separa o “luto de família” do “dano moral”. Eis por que na indenização do “luto de família” é elementar que sejam apreciados os lucros cessantes correspondentes ao período de nojo e que as pessoas e/ou familiares da vítima tiveram que arcar. (...) Cada caso será um caso e todos eles deverão receber apreciação cuidadosa para que seja alcançado o princípio consentâneo de justiça.

8.3. Lesões e suas consequências

No caso de ferimento ou outra lesão à saúde, o culpado indenizará o ofendido nas despesas de tratamento e lucros cessantes, até o fim da convalescença (art. 949 do CC brasileiro), atualizado monetariamente o débito (Súmula 562, STF).

Se do tratamento médico resultar aleijão ou deformidade permanente, a soma indenizatória deverá incluir, também, qualquer outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido, consoante texto expresso do art. 949 do CC.

Resultando do tratamento:

(...) defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu (art. 950, caput, do CC).

O parágrafo único do art. 950 do CC/2002 admite o pagamento da indenização, incluído o pensionamento, de uma só vez, caso assim o exija o credor e, por óbvio, disponha de recursos o ofensor. 3

O objetivo precípuo do ressarcimento deve ser a mais completa reparação, incluindo-se aí os danos morais advindos da culpa ou erro médico, ou qualquer outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Não há dúvida que o dano é o elemento nuclear da responsabilidade civil. Sem o dano, por mais grave que seja a conduta, não existe prejuízo ressarcível. Os danos encontram classificação amplíssima. Identificar com clareza o dano sofrido pela vítima – e pleitear a consequente reparação – é tarefa das mais difíceis, a desafiar a argúcia dos advogados.

A discussão, entre nós, despertava interesse meramente acadêmico, dada a ampla reparabilidade do dano moral e patrimonial (art. , V e X, da CF, e art. 186 do CC).

Todavia, como veremos, a partir do atual Código Civil a situação se alterou radicalmente. Abandona-se a tradicional ótica patrimonialista do dano e passa-se a considerar prioritário, no campo das lesões à saúde, o impacto que o ato culposo produz na esfera pessoal do lesado.

O Código Civil, em seu art. 949, para o caso de dano à integridade física (lesão ou outra ofensa à saúde), prevê a indenização de “algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.

Aí está a base legal para o desenvolvimento da doutrina e jurisprudência nacionais, no tocante à reparação desses “novos danos” – a exemplo dos bem elaborados subsídios doutrinários e jurisprudenciais encontradiços no direito comparado –, entre os quais, em Portugal, podemos citar obra fundamental, de autoria do Professor João António Álvaro Dias. 4

Lembra Eugenio Facchini Neto que o saudoso jurista Clóvis do Couto e Silva, a propósito dos danos biológicos, por considerá-los aplicáveis também entre nós, concordava com a distinção feita pelos juristas alemães, entre danos pessoais primários (morte ou ferimentos em si considerados) e secundários (relativos às consequências das lesões). 5

A doutrina italiana distingue os danos biológicos quanto ao seu aspecto estático (mera diminuição da capacidade psicofísica) e dinâmico (consequências sobre as atividades laborais ou extralaborais da vítima), e ressalta que ambos os aspectos devem ser indenizados.

Também a jurisprudência italiana, em matéria de danos corporais, efetua claro discrime entre os chamados danos corporais, em sentido estrito (danos biológicos), o dano patrimonial e o dano moral.

O dano corporal – ou dano à saúde – não se confunde com o dano moral, porquanto, como elucida o Professor João Álvaro Dias, é suscetível de valoração econômica, pecuniária, mediante critérios objetivos, o que não sucede com o dano moral. Seria um terceiro gênero, não assimilado pelo dualismo patrimonial-extrapatrimonial ou moral.

Consigne-se, desde logo, não ser usual, em nosso direito, proceder a tais distinções.

Porém, a partir do advento do atual Código Civil, com a cláusula geral do art. 949, relativa à indenizabilidade de “algum outro prejuízo que a vítima prove haver sofrido”, talvez nossos doutrinadores e jurisprudentes se ocupem com maior detença desse instigante tema. Aí não mais terá lugar apenas a dicotomia simplista – danos materiais e morais, ou patrimoniais e extrapatrimoniais –, passando-se à análise e quantificação mais precisa de todas as lesões sofridas pela vítima, em suas variegadas facetas.

Nessas aligeiradas considerações, limitar-nos-emos a expor como os tribunais, no Brasil, quantificam o dano moral, em demandas indenizatórias movidas pelas vítimas, em face de médicos e hospitais.

Isso porque os danos corporais que afetam as relações afetivas e familiares, relações sociais, atividades de caráter cultural e religioso, o lazer e a diversão (préjudice d’agrement ou, na Inglaterra, perda das amenidades da vida – loss of amenity/loss of enjoyment of life), o prejuízo juvenil – tudo é considerado sob a rubrica abrangente de dano moral, para efeito de se fixar a correspondente compensação em dinheiro, nas demandas indenizatórias.

No Brasil, repita-se, a jurisprudência, em regra, não tem enfrentado reparações descritas dessa forma específica e pormenorizada. Tudo se resolve em dano moral. O TJRJ, num caso de furto de um cofre no quarto de hotel, considerou, ao fixar a indenização, a frustração do sonho projetado: passeios no Rio de Janeiro, diversões, mas também o fez sob a rubrica de dano extrapatrimonial.

O único dano corporal – entre nós também considerado espécie do dano moral, que alguns julgados consideram digno de compensação autônoma, cumulável ao dano moral puro – é o dano estético. Mas, para tanto, a lesão estética há de ser grave, irreparável, o que se dá em consequência da amputação de um membro, por exemplo.

8.4. Compensação do dano moral

Yussef Said Cahali transcreve o entendimento de Artur Deda: “Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja a dor física – dor-sensação, como a denomina Carpenter –, nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento –, de causa material”. 6

Civilistas franceses distinguem os danos morais e os danos materiais. Estes correspondem aos direitos patrimoniais (direitos reais e pessoais); aqueles, aos direitos extrapatrimoniais (direitos da personalidade e de família). Assim, da mesma forma que a vítima busca a indenização de seus prejuízos, quando lesado um direito material, também assim poderá agir quando tenha sido lesada sua integridade física, sua honra, seus sentimentos. 7

O art. , V e X, da CF/88 e, agora, o art. 186 do CC brasileiro consagram a reparabilidade do dano moral. Nossa evolução jurisprudencial, no trato da responsabilidade civil, se faz a passos lentos e cautelosos. Ainda recentemente, afirmavam os julgadores que a indenização por dano moral era inacumulável com a indenização por homicídio culposo.

Não cabe impor indenização autônoma por dano moral quando ocorre imposição do pagamento de pensão, pelos danos englobados. O dano moral puro não é indenizável. Recebida a indenização pelo dano patrimonial, com a concessão de pensão, não cabe a cumulação com a relativa ao dano moral. 8

Em sentido oposto, consagrando a cumulabilidade e a plena reparação do dano moral – e não só quando se trata de vítima menor ou não fatal –,víamos, na doutrina, o Prof. João Casillo 9 e, na jurisprudência, reiterados arestos. 10

Agora, a redação do Código Civil de 2002, em seu art. 186, veio atender às exigências da sociedade atual. A perda inesperada de uma pessoa da família, em circunstâncias trágicas, provoca um abalo moral, muitas vezes produzindo sequelas indeléveis nos familiares. Não se trata, aqui, do singelo “preço da dor”. Há consequências graves, após a morte do pai, marido ou filho, que o simples pensionamento não afasta. Por isso, o dano moral merecerá ampla reparação, de modo autônomo ou cumulativamente com o dano patrimonial.

O colendo STJ cristalizou seu entendimento na Súmula 37, consagrando a cumulabilidade de ambas as indenizações, oriundas do mesmo fato – a patrimonial e a moral. 11 A propósito, com exaustiva fundamentação, voto proferido pelo Min. Athos Gusmão Carneiro. 12 O próprio Min. Athos, porém, adverte: “Nada impede a cumulação, desde que se evitem excessos conducentes a enriquecimento indevido”.

Pela sua judiciosa argumentação, merece ser reproduzido o voto-vista proferido pelo Min. Cláudio Santos, 13 com admirável síntese dessa questão:

A ideia de que o dano simplesmente moral não é indenizável pertence ao passado. Na verdade, após muita discussão e resistência, acabou impondo-se o princípio da reparabilidade do dano moral. Quer por ter a indenização a dupla função reparatória e penalizante, quer por não se encontrar nenhuma restrição na legislação privada vigente em nosso País. Ao contrário, nos dias atuais, destacáveis são os comandos constitucionais quanto ao agravo através dos meios de comunicação e a violação da intimidade, respectivamente estabelecidos nos n. V e X, do art. da CF, in verbis: “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”; “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O nosso envelhecido Código Civil de 1916, aliás, em seu conhecido art. 159, já não estabelecia limitação à obrigação de indenizar ante a violação de qualquer direito, admitindo, em seu art. 76, o interesse meramente moral para a propositura da ação. A propósito, Clóvis Beviláqua, intérprete de justo prestígio da lei civil brasileira, lecionava: “Se o interesse moral justifica a ação para defendê-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem moral não se exprima em dinheiro. É por mera necessidade dos nossos meios humanos, sempre insuficientes, e, não raro, grosseiros, que o direito se vê forçado a aceitar que se computem em dinheiro o interesse de afeição e outros interesses maiores” (Código Civil comentado, v. 1, comentários ao art. 76).

Vitoriosa, assim, na doutrina e no direito positivo, bem como na jurisprudência, é a tese do ressarcimento do dano moral. Persistem, porém, no âmago da questão, algumas controvérsias, tais como, na hipótese de homicídio, saber-se se o dano moral está afastado, assim também a respeito da liquidação do dano e, finalmente, se a indenização do dano moral é absorvida pela reparação do dano material. Tenho para mim, concessa venia, não terem respaldo legal quaisquer restrições ou limitações ao ressarcimento moral, seja qual for a espécie de dano, sejam ou não cumulativas as indenizações. Se a vítima sofre dano de ordem moral e dano de natureza material, não vejo razão para absorção daquele por este. O ressarcimento dos prejuízos deve ser o mais amplo e perfeito possível. Esse é o princípio, e se apenas parte dos danos é indenizável, a solução não terá sido justa. Carlos Alberto Bittar, em monografia sobre responsabilidade civil, é categórico:

Também são cumuláveis os pedidos de indenização por danos patrimoniais e morais, observadas as regras próprias para o respectivo cálculo em concreto, cumprindo-se frisar que os primeiros se revestem de caráter ressarcitório, e os segundos, reparatórios, de sorte que insistimos na necessidade de, quanto a estes, na respectiva fixação, adotar-se fórmulas que venham a inibir novas práticas atentatórias à personalidade humana, para cuja defesa se erigiu a teoria do dano moral, que vem sendo aplicada, ora com tranquilidade, nos tribunais do País (Responsabilidade civil: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 90).

8.4.1. Liquidação do dano moral

Grassa funda controvérsia sobre a liquidação do dano moral. Juristas de tendência dogmática posicionam-se contrariamente à fixação do valor desse dano pelo juiz, com esteio, tão só, em seu prudente arbítrio, na equidade, no senso comum, pugnando pela adoção de balizas legais, que vedem a submissão da matéria apenas à moderação do julgador.

É deveras dificultoso limitar-se a extensão desse dano psíquico, como observou o Min. Bueno de Souza: “É extremamente difícil a tarefa de arbitrar o valor da reparação do dano moral, principalmente quando efetuada pelo próprio juiz, sem o concurso (às vezes, impossível) de peritos”. 14

A reparação, em caso de morte, deve ter em vista mitigar a dor dos familiares, amenizar a abrupta frustração daquela expectativa risonha de se viver sempre ao lado dos entes queridos, atenuar a sensação de vazio e desesperança. O juiz deve considerar as condições socioeconômico-culturais da família, as circunstâncias do trágico acontecimento, a profundidade dos reflexos do precoce desaparecimento no seio familiar, e também as próprias características do evento danoso. Após aferir tais aspectos – e mais aqueles que somente os casos concretos põem diante do magistrado –, o julgador indicará, preferentemente em salários mínimos, o valor dessa verba indenizatória.

Quando Juiz de Alçada no Rio Grande do Sul, o eminente Desembargador Antonio Janyr Dall’Agnol Jr., em voto que proferiu, 15 fulcrando o tema, empresta relevo à lição doutrinária de Renato Scognamiglio:

La hipótesis de la muerte de una persona constituye uno de los casos más evidentes de ocurrencia del daño moral, al mismo tiempo más frecuentes en la práctica; seguro es que un evento tan trágico causará graves traumatismos psíquicos en un círculo más o menos amplio de gentes ligadas al occiso por vínculos de parentesco, amistad, estimación etc., lo que ha motivado que una parte de la doctrina (y de la jurisprudencia) piense en estos casos con cierta amplitud en la llamada pecunia doloris’ (El daño moral, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1962. p. 69-70, trad. Fernando Hinestrosa). Por isso mesmo, prossegue o jurista peninsular, a preocupação com os limites da legitimação se impõe, sendo indispensável a “fixação de um critério que elimine as mais graves incertezas e constitua de sua vez uma justificação adequada da atribuição do direito em tais casos” (op. cit., p. 80).

O magistrado e professor paranaense Clayton Reis, em sua monografia sobre o tema, destaca os parâmetros utilizáveis na aferição do dano moral. Além dos ensinamentos doutrinários, reproduz textos legais aplicáveis, como o art. 53 da Lei 5.250, de 09.02.1967 – Lei de Imprensa [vide ADPF 130-7], que dispõe:

No arbitramento da indenização em reparação do dano moral, o juiz terá em conta, notadamente: I – a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; II – a intensidade do dolo ou grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso do exercício da liberdade de manifestação do pensamento ou informação; III – a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na Lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido. 16

O dano moral deverá ser arbitrado equitativamente pelo juiz. Insta frisar que não se trata da liquidação por arbitramento, regrada no Código de Processo Civil. Incumbe ao julgador – ele próprio, não a um árbitro, estranho ao juízo – estipular um valor certo, à guisa de dano moral. Dê-se de barato, também, que ao juiz se recomenda, sempre que possível, proferir sentença contendo condenação líquida, ou que, no máximo, possa ser liquidada por mero cálculo. A providência, que certamente envolve dispêndio maior de trabalho ao longo do feito, até a decisão redunda em celeridade na execução. Mesmo sobrevindo apelo, o órgão recursal, ao provê-lo, elevará ou reduzirá a quantia, sem que haja necessidade, também no tribunal, de se deferir tal verba, remetendo-a a apuração no juízo singular.

Há julgados que estipulam a indenização por dano moral, em caso de morte, multiplicando-se o ganho mensal da vítima pelo número de meses que faltariam até que ela completasse 65 anos. 17 Este, normalmente, é o pedido formulado pelos autores, mas que deverá ser analisado pelo juiz, em conjunto com os demais elementos de convicção submetidos à cognição. Outro aresto, do TJRS, 18 ao fixar o quantum a título de dano moral, em hipótese onde a vítima sofrera a ablação de um rim, a destruição parcial do fígado e a perfuração do cólon, levou em conta o número de dias que o autor permaneceu hospitalizado e para se recuperar, num total de 67, convertendo-os em dinheiro, em razão dos rendimentos auferidos pela vítima – e elevando tal soma ao triplo, mediante a aplicação analógica do art. 1.536, § 1º, do CC revogado.

Como a fixação do montante dessa compensação, no direito pátrio, é remetida ao “prudente arbítrio” do juiz, não...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994974/liquidacao-do-dano-medico-responsabilidade-civil-do-medico-ed-2019