Responsabilidade Civil do Médico - Ed. 2019

Liquidação do Dano Médico

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8.1. Conceito de liquidação

Liquidar o dano consiste em determinar o quantum, em pecúnia, que incumbirá ao causador despender em prol do lesado. Se não houver adimplemento espontâneo da obrigação assim tornada certa, recorrer-se-á à execução.

Entrechocam-se, na liquidação, variados posicionamentos; controvertem os operadores jurídicos sobre a extensão da reparação. A evolução no trato jurisprudencial conferido ao tema revela sístoles e diástoles – e a pacificação absoluta parece-nos inviável. A voragem mutacional do organismo social, o dinamismo do mundo moderno, o surgimento de novos riscos, a busca sempre crescente de reparação de quaisquer danos, em todas as situações, aí estão a exigir continuado aperfeiçoamento dos mecanismos ressarcitórios, de que se vale o Judiciário, no propósito de dar a cada um o que lhe é devido.

Dentre os danos emergentes, o desfalque patrimonial não oferece maiores empecilhos à justa recomposição. As dificuldades, conforme assinala Luiz Rodrigues Wambier, começam a se desenhar quando a condenação abrange os lucros cessantes – e se tornam agudas na reparação do dano moral. 1 Como se apurar, por exemplo, o que deixou de lucrar um vendedor ambulante, durante os dias em que ficou sem trabalhar, preso ao leito, em razão do tratamento médico inadequado, se nenhum registro mantém de suas vendas (e tampouco das compras), nem possui conta em estabelecimento bancário, nem recolhe qualquer tributo? Indaga-se, então, para corroborar a soma que afirma auferir, em juízo, qual o padrão de vida que ostenta, onde mora, se possui carro, eletrodomésticos, se os filhos estudam em escola particular, onde faz compras de mercado e de vestuário – informações que poderão subsidiar a fixação dos lucros cessantes. Que dizer, então, dos danos morais? Que valor se atribuirá a um braço amputado, à visão perdida, à morte de um filho?

Buscaremos sintetizar, na sequência, os aspectos relevantes do tema, relacionados ao dano médico.

8.2. Morte

No caso de erro profissional em que resultar morte do paciente, a indenização consistirá nas despesas de tratamento que tenha tido o falecido, seu funeral, luto da família, assim como nos alimentos a quem a vítima os devia, sem excluir outras reparações. Aplicam-se as disposições do art. 948 do CC e do art. 533 do CPC/2015.

Há possibilidade de se garantir o pagamento das pensões vincendas, também, por meio de aplicações financeiras (art. 533, § 1º); pela substituição da constituição do capital por fiança bancária ou garantia real (art. 533, § 2º); e, ainda, pela expressa determinação legal de a indenização tomar por base o salário mínimo (art. 533, § 4º).

8.2.1. Funeral

No que pertine aos gastos com funeral, deve-se ter em conta a limitação ditada pela própria situação social da vítima.

As despesas com funeral incluem gastos com velório, féretro, transporte, aquisição de terreno em cemitério e, até, de lápide adequada à condição econômico-social do extinto – tudo devidamente comprovado.

8.2.2. Luto

O luto da família não é apenas o pretiumdoloris: refere-se à ausência do ente querido, aos danos decorrentes da privação do convívio do desaparecido, no seio familiar.

Quanto ao luto, volvamos ao escólio do Magistrado Irineu Antonio Pedrotti: 2

O luto moderno ou “luto da família”, constante do n. I do art. 1.537 do CC [art. 948, I, do atual CC brasileiro], deve compreender tudo quanto possa martirizar a pessoa e, ainda, suficiente à garantia de uma indenização racional, equânime e justa. (...) Luto da família, em palavras outras, compreende o denominado período de nojo. Não será de boa técnica uma indenização apenas das despesas com as vestimentas próprias, posto que, pela generalidade do termo adotado pelo legislador, o conceito é bastante amplo e quase se confunde com o dano moral. Apenas um tênue fio, pode-se afirmar, separa o “luto de família” do “dano moral”. Eis por que na indenização do “luto de família” é elementar que sejam apreciados os lucros cessantes correspondentes ao período de nojo e que as pessoas e/ou familiares da vítima tiveram que arcar. (...) Cada caso será um caso e todos eles deverão receber apreciação cuidadosa para que seja alcançado o princípio consentâneo de justiça.

8.3. Lesões e suas consequências

No caso de ferimento ou outra lesão à saúde, o culpado indenizará o ofendido nas despesas de tratamento e lucros cessantes, até o fim da convalescença (art. 949 do CC brasileiro), atualizado monetariamente o débito (Súmula 562 , STF).

Se do tratamento médico resultar aleijão ou deformidade permanente, a soma indenizatória deverá incluir, também, qualquer outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido, consoante texto expresso do art. 949 do CC.

Resultando do tratamento:

(...) defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu (art. 950, caput, do CC).

O parágrafo único do art. 950 do CC/2002 admite o pagamento da indenização, incluído o pensionamento, de uma só vez, caso assim o exija o credor e, por óbvio, disponha de recursos o ofensor. 3

O objetivo precípuo do ressarcimento deve ser a mais completa reparação, incluindo-se aí os danos morais advindos da culpa ou erro médico, ou qualquer outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Não há dúvida que o dano é o elemento nuclear da responsabilidade civil. Sem o dano, por mais grave que seja a conduta, não existe prejuízo ressarcível. Os danos encontram classificação amplíssima. Identificar com clareza o dano sofrido pela vítima – e pleitear a consequente reparação – é tarefa das mais difíceis, a desafiar a argúcia dos advogados.

A discussão, entre nós, despertava interesse meramente acadêmico, dada a ampla reparabilidade do dano moral e patrimonial (art. , V e X, da CF, e art. 186 do CC).

Todavia, como veremos, a partir do atual Código Civil a situação se alterou radicalmente. Abandona-se a tradicional ótica patrimonialista do dano e passa-se a considerar prioritário, no campo das lesões à saúde, o impacto que o ato culposo produz na esfera pessoal do lesado.

O Código Civil, em seu art. 949, para o caso de dano à integridade física (lesão ou outra ofensa à saúde), prevê a indenização de “algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”.

Aí está a base legal para o desenvolvimento da doutrina e jurisprudência nacionais, no tocante à reparação desses “novos danos” – a exemplo dos bem elaborados subsídios doutrinários e jurisprudenciais encontradiços no direito comparado –, entre os quais, em Portugal, podemos citar obra fundamental, de autoria do Professor João António Álvaro Dias. 4

Lembra Eugenio Facchini Neto que o saudoso jurista Clóvis do Couto e Silva, a propósito dos danos biológicos, por considerá-los aplicáveis também entre nós, concordava com a distinção feita pelos juristas alemães, entre danos pessoais primários (morte ou ferimentos em si considerados) e secundários (relativos às consequências das lesões). 5

A doutrina italiana distingue os danos biológicos quanto ao seu aspecto estático (mera diminuição da capacidade psicofísica) e dinâmico (consequências sobre as atividades laborais ou extralaborais da vítima), e ressalta que ambos os aspectos devem ser indenizados.

Também a jurisprudência italiana, em matéria de danos corporais, efetua claro discrime entre os chamados danos corporais, em sentido estrito (danos biológicos), o dano patrimonial e o dano moral.

O dano corporal – ou dano à saúde – não se confunde com o dano moral, porquanto, como elucida o Professor João Álvaro Dias, é suscetível de valoração econômica, pecuniária, mediante critérios objetivos, o que não sucede com o dano moral. Seria um terceiro gênero, não assimilado pelo dualismo patrimonial-extrapatrimonial ou moral.

Consigne-se, desde logo, não ser usual, em nosso direito, proceder a tais distinções.

Porém, a partir do advento do atual Código Civil, com a cláusula geral do art. 949, relativa à indenizabilidade de “algum outro prejuízo que a vítima prove haver sofrido”, talvez nossos doutrinadores e jurisprudentes se ocupem com maior detença desse instigante tema. Aí não mais terá lugar apenas a dicotomia simplista – danos materiais e morais, ou patrimoniais e extrapatrimoniais –, passando-se à análise e quantificação mais precisa de todas as lesões sofridas pela vítima, em suas variegadas facetas.

Nessas aligeiradas considerações, limitar-nos-emos a expor como os tribunais, no Brasil, quantificam o dano moral, em demandas indenizatórias movidas pelas vítimas, em face de médicos e hospitais.

Isso porque os danos corporais que afetam as relações afetivas e familiares, relações sociais, atividades de caráter cultural e religioso, o lazer e a diversão (préjudice d’agrement ou, na Inglaterra, perda das amenidades da vida – loss of amenity /loss of enjoyment of life), o prejuízo juvenil – tudo é considerado sob a rubrica abrangente de dano moral, para efeito de se fixar a correspondente compensação em dinheiro, nas demandas indenizatórias.

No Brasil, repita-se, a jurisprudência, em regra, não tem enfrentado reparações descritas dessa forma específica e pormenorizada. Tudo se resolve em dano moral. O TJRJ, num caso de furto de um cofre no quarto de hotel, considerou, ao fixar a indenização, a frustração do sonho projetado: passeios no Rio de Janeiro, diversões, mas também o fez sob a rubrica de dano extrapatrimonial.

O único dano corporal – entre nós também considerado espécie do dano moral, que alguns julgados consideram digno de compensação autônoma, cumulável ao dano moral puro – é o dano estético. Mas, para tanto, a lesão estética há de ser grave, irreparável, o que se dá em consequência da amputação de um membro, por exemplo.

8.4. Compensação do dano moral

Yussef Said Cahali transcreve o entendimento de Artur Deda: “Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja a dor física – dor-sensação, como a denomina Carpenter –, nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento –, de causa material”. 6

Civilistas franceses distinguem os danos morais e os danos materiais. Estes correspondem aos …

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24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994974/liquidacao-do-dano-medico-responsabilidade-civil-do-medico-ed-2019