Responsabilidade Civil do Médico - Ed. 2019

Responsabilidade Civil na Ausência de Consentimento Livre e Esclarecido

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Informar, na Antiguidade, era prática estranha à tradição médica. 1 A visão do profissional era como de um “quase deus”, único detentor dos elementos que delimitariam a terapêutica a ser eleita e o tratamento a ser ministrado e, consequentemente, dele irradiavam “todas as decisões e comandos a respeito do destino do corpo, da saúde e da vida do paciente” 2 .

Na antiga Grécia, considerava-se indesejável que o paciente participasse das decisões. Criticava-se o consentimento informado porque, na maioria das vezes, a informação é dada depois que o médico já decidiu, da forma que lhe parece mais adequada para o caso. Por isso, dificilmente essa informação faz com que o paciente mude sua posição quanto ao tratamento. Na maior parte dos casos, prosseguem os críticos, o consentimento se transformou em um formulário escrito, elaborado para prevenir demandas, mas que não satisfaz a necessidade de comunicação. 3

Os primórdios da troca de informações entre médico e doente, nos tempos em que como dogma preponderava a não participação volitiva do doente no núcleo gerador da decisão médica, são explicados por MÁRIO RAPOSO:

[...] certo entendimento da concepção hipocrática preconizava que, fosse qual fosse a situação, o médico deveria assegurar ao doente um desfecho favorável; era o obscurantismo de uma mal compreendida “piedade”. A lição de John Gregory e de Benjamin Rush começou a esquissar aquilo que justificadamente já foi qualificado como a “desmistificação da medicina” e a configurar o imperativo ético de informar o doente, embora numa primeira fase muito mais para que ele acatasse as prescrições médicas do que para obter o seu consentimento esclarecido. Terá sido Thomas Percival quem precursoramente deu como assente o direito do doente a uma informação verdadeira; estava-se, entretanto, ainda num estágio embrionário, sem que realmente pesasse o objectivo de uma “aliança terapêutica” (therapeutic alliance); esta só ulteriormente viria a ganhar contornos de cidadania. Mudaram-se os tempos e os critérios transmudaram-se. Árduo foi o percurso que conduziu às modernas concepções. É hoje um dado não questionável que, salvo em casos de urgência, o médico elucidará o doente sobre os efeitos e as previsíveis consequências da terapêutica adoptada, obtendo para esta o seu consentimento, sobretudo quando em causa estiver um acto que comporte risco sério. E o médico não poderá sobrepor a sua própria concepção de qualidade de vida do doente àquela que este próprio tiver [...]. 4

Hodiernamente, o tema da informação médica reflete uma mudança prospectiva na análise das relações médico-paciente. Busca-se o asseguramento de maior atenção à saúde, em sua ampla significação de bem-estar físico e psíquico. 5

A informação parte de um pressuposto inafastável: que o paciente possa, com liberdade, ausente qualquer coação, com absoluta consciência, receber todos os dados necessários e úteis, para exprimir seu consentimento em relação ao tratamento recomendado.

O consentimento informado assume enorme importância jurídica também no Brasil – onde os médicos, paulatinamente, têm evoluído de uma posição lá do seu tanto cética, em relação ao dever de informar clara e minuciosamente aos doentes, sem exceção, para uma adesão irrestrita ao dever de obtenção do consentimento esclarecido de seu paciente.

14.1. Evolução da doutrina do informed consent nos tribunais da common law

O tema do consentimento livre e esclarecido tem sido objeto de diversos estudos de filósofos, juristas, médicos e sociólogos. Um longo caminho foi percorrido, no curso da história da humanidade, até o atual entendimento sobre a necessidade de autorização prévia do paciente, a qualquer intervenção médica (diagnóstico, prognóstico ou terapia), bem como da própria compreensão dos requisitos necessários para configuração do consentimento livre, esclarecido e completo do paciente.

Clotet, Goldim e Francisconi mencionam que a primeira referência a consentimento e informação data de 1767:

Na Inglaterra, um paciente, Sr. Slater, procurou o Dr. Baker, que atuava junto com o Dr. Stapleton, para dar continuidade ao tratamento de uma fratura óssea em sua perna. Os dois médicos, sem consultar o paciente, ao retirarem a bandagem, desuniram o calo ósseo, propositadamente, com o objetivo de utilizar um aparelho, de uso não-convencional, para provocar tração durante o processo de consolidação. O paciente foi à Justiça acusando os médicos de terem provocado por ignorância e imperícia nova fratura, causando danos desnecessários, além de não o terem informado ou consultado sobre o procedimento que seria realizado. Com o objetivo de esclarecer detalhes do caso, foram utilizadas testemunhas peritas, ou seja, outros médicos reconhecidamente competentes nesta área para darem sua opinião sobre o ocorrido. Os dois médicos que testemunharam como peritos foram unânimes em afirmar que o equipamento utilizado não era de uso corrente, que somente seria necessário refraturar uma lesão óssea no caso de estar sendo muito mal consolidada e, finalmente, que eles somente realizariam uma nova fratura em um paciente que estivesse em tratamento com o seu consentimento. O paciente alegou, inclusive, que teria protestado quando o procedimento foi realizado, solicitando que o mesmo não fosse levado adiante. A Corte condenou os médicos por quebra do contrato na relação assistencial com o paciente. [...] Na sentença ficou claro que o juiz estava preocupado tanto com a falta de consentimento quanto com a falta de informação. Vale lembrar que, naquela época, era prática dos cirurgiões informarem o paciente sobre os procedimentos que seriam realizados devido à necessidade de sua colaboração durante as cirurgias, pois ainda não havia anestesia. 6

A doutrina do consentimento informado recebeu forte influência norte-americana, em que a expressão informed consent foi incorporada, pela primeira vez, no Salgo v. Leland Stanford Jr. University Board of Trustee, julgado pelo tribunal da Califórnia, no ano de 1957 7 . Em que pese a existência, já no século XIX, de alguns casos que discutiram a doutrina do consentimento informado, apenas no século XX, entre os anos de 1905 e 1914, ocorreu a consagração das características básicas da doutrina, especificamente na área da responsabilidade médica, com os seguintes cases: Mohr v. Williams, Pratt v. Davis, Rolater v. Strain, Schloendor v. Society of New York Hospitals.

Os julgamentos em Mohr v. Williams e Pratt v. Davis, conforme explica a professora da Harvad University, Michelle R. Wandler “podem ser vistos como o marco que introduziu nos tribunais norte-americanos o reconhecimento de que o paciente tem direito de decidir sobre tratamentos médicos e procedimentos a serem realizados no seu próprio corpo” 8 . Portanto, nessas decisões está o embrião da doutrina do consentimento informado, que caracteriza o paciente como indivíduo livre e autônomo para tomar suas próprias decisões.

Em Mohr v. Williams (1905), decidiu-se caso em que o paciente sentiu problemas de audição no ouvido direito, foi até o médico e, após diagnóstico, consentiu na realização da cirurgia nesse ouvido. Enquanto o paciente estava sob anestesia, antes de iniciar a operação, o profissional realizou novo exame e diagnóstico, segundo o qual constatou que o ouvido direito não precisaria ser operado, entendendo pela necessidade de intervenção cirúrgica no ouvido esquerdo. Sem o consentimento do paciente para cirurgia no outro ouvido, o médico prosseguiu na cirurgia e ela obteve sucesso. Diante desses fatos, a Suprema Corte de Minnesota afirmou que

sob um governo livre, pelo menos, o primeiro e o maior direito do cidadão livre, subjacente a todos os outros, é o direito à inviolabilidade da sua pessoa; em outras palavras, o direito a si mesmo; é assunto de aquiescência universal, e este direito, necessariamente proíbe médico ou cirurgião, por mais habilidoso ou eminente que tenha sido (solicitando examines, diagnosticando, aconselhando e prescrevendo – que são os primeiros passos no tratamento e cuidado médicos), violar a integridade corporal de seu paciente, intervindo no seu corpo sem permissão, colocando-o sob anestesia e realizando cirurgia sem o seu consentimento ou conhecimento.

Esse caso tem sido amplamente utilizado, há quase um século, por professores norte-americanos, nas suas primeiras aulas sobre responsabilidade civil e consentimento informado 9 . Michelle Wandler, professora da Harvard Law School, explica que, nesse julgamento, o tribunal definiu claramente a suma importância no direito do paciente em decidir sobre o curso do tratamento médico 10 .

Em 1914, no caso Schloendorff v. Society of New York Hospital, afirmou o notável Juiz Benjamin Nathan Cardozo: “every human being of adult years and sound mind has a right to determine what shall be done with his own body; and a surgeon who performs an operation without his patient's consent, commits an assault, for which he is liable in damages”. A autora, Mary Schloendorff, em janeiro de 1908, deu entrada no hospital, com queixas de dores e desarranjo estomacal. Após algumas semanas de tratamento, o médico descobriu um tumor, que logo se comprovaria corresponder a um fibroma. Naquela oportunidade, os médicos informaram que somente poderiam determinar a natureza do tumor por meio de um exame invasivo. A autora consentiu nesse procedimento, para possibilitar o diagnóstico, mas advertiu ao médico que se opunha a uma intervenção cirúrgica – oposição que exteriorizou, também, à enfermeira. A paciente foi levada ao setor de cirurgia durante a noite. No dia seguinte, previsto para tal exame, foi operada diretamente, extraindo-se o tumor. Posteriormente, desenvolveu-se gangrena no braço esquerdo da paciente, sendo necessário amputar alguns dedos e tendo que suportar fortes dores e sofrimentos. Por tudo isso, demandou em face do hospital, considerado responsável pelos seus males.

A Corte de Apelação de Nova York ponderou que não se discutia responsabilidade por mera negligência, mas sim que o caso implicava a existência de uma atuação forte e violenta dos médicos sobre a paciente. Nessas situações, deve-se verificar o nexo causal entre a omissão de informação e o dano, a fim de se estabelecer o dever de indenizar. Valeu-se o Juiz Cardozo de argumentos originais, que constituem verdadeiros antecedentes de toda a doutrina do consentimento informado, a saber:

a) que o dano em questão não advinha unicamente da negligência, mas sim da violência ou força na invasão do corpo da paciente; b) que todo ser humano adulto e mentalmente são tem direito a determinar o que se fará com seu próprio corpo; c) que o cirurgião que pratica uma operação sem o consentimento de seu paciente comete uma agressão, um atentado violento, contrário à lei, pelo que se torna responsável, devendo arcar com a reparação dos prejuízos; d) que tal é a regra, salvo em casos de urgência, nos quais o paciente se encontre inconsciente e seja necessário operar, antes de obter-se o consentimento; e) que o caso em tela se embasa em força direta ou violência, não em negligência, traço que o distingue da maioria dos precedentes. 11

Em que pese ter ocorrido, nos anos subsequentes aos casos expostos, ampla discussão (e reconhecimento da necessidade) do informed consent nos tribunais norte-americanos, até metade do século XX, ainda não estava consolidada a doutrina no que diz respeito aos experimentos médicos em humanos. Muitos países, ao redor do mundo, adotavam essa prática, até o início da 2ª Guerra Mundial, quando cruéis experimentos foram realizados pelos alemães em algumas pessoas (judeus, ciganos, poloneses e russos), fazendo com que essas condutas profissionais, desvinculadas do consentimento informado do paciente, passassem a ser questionadas. Conforme explica Ruth Faden,

a importância do consentimento nas intervenções médicas experimentais cresceu gradualmente depois deste fato, que se tornou o mais importante evento “divisor de águas” (watershed event): as crueldades sem precedentes, e geralmente originárias de pouca cientificidade, praticadas por médicos na Alemanha Nazista 12 .

Vinte e três (23) médicos nazistas foram julgados, em 1946, no caso United States v. Karl Brandt, por crimes contra a humanidade, genocídio e experimentos biomédicos realizados durante a 2ª Guerra Mundial. Entre as acusações, podem ser citadas a realização de experimentos médicos em prisioneiros, nos campos de concentração, sem consentimento, por meio da aplicação de doenças infecciosas, mutilação de ossos e músculos, ingestão forçada de venenos etc. Práticas como eutanásia e esterilização também complementaram o depoimento das vítimas durante o processo. Os juízes do Tribunal Militar de Nuremberg condenaram os médicos e, ainda, estabeleceram dez (10) princípios a serem observados nas experiências em seres humanos, os quais se tornaram, em 1948, parte do Código de Nuremberg (Der Nürnberger Kodex).

Essa codificação foi promulgada com o objetivo de proteger os direitos da pessoa “objeto” de experimentos científicos, requisitando o seu consentimento e, ainda, determinando certas condutas médicas a serem adotadas na condução dessas experiências. Paul Julian Weindling 13 conta que essa codificação foi também resultado da preocupação de duas entidades, The American Medical Association (AMA) e British Medical Association (BMA), de que a divulgação mundial dessas atrocidades pudesse minar a confiança pública mundial em pesquisas na área médica.

Desde então, “o consentimento do sujeito objeto da pesquisa e o direito de conhecer e participar voluntariamente da pesquisa médica continuaram sendo questões centrais na pesquisa clínica” 14 . O primeiro princípio do Código de Nuremberg dispõe que “o consentimento voluntário do sujeito humano [objeto da pesquisa] é absolutamente essencial” 15 . Mencionam-se, desde então, quatro requisitos principais para o consentimento: 1) ser voluntário; 2) dado por quem seja capaz; 3) após ter sido informado; e 4) encontrando-se esclarecido. 16

A doutrina do informed consent, conforme explana Dennis Mazur 17 , teve outro grande divisor de águas, quando do julgamento, em 1972, do caso Canterbury v. Spence. No início do século XX, a ideia de consentir significava “permissão dada pelo paciente ao médico para prosseguir com a intervenção recomendada”. Contudo, com esse watershed case da década de 1970, passou-se a definir que o médico “deve alertar o paciente sobre quaisquer riscos para que o paciente possa tomar uma decisão inteligente sobre o tratamento” 18 . Portanto, o consentimento do paciente foi elevado ao patamar de não apenas autorizar a intervenção médica como também receber informações claras sobre os riscos do procedimento.

Em Canterbury v. Spence (1972), a Corte de Apelação do Distrito de Colúmbia julgou caso de um jovem de 19 anos, que foi submetido a Laminectomia lombar (hérnia de disco), no Washington Hospital Center. Um dia após a operação, o paciente caiu de sua cama no hospital e, horas depois, metade do seu corpo ficou paralisada. Alegou-se negligência do médico na realização da cirurgia e na ausência de informação quanto aos riscos envolvidos. O Tribunal entendeu pela não existência de erro médico durante a cirurgia, mas determinou a culpa do profissional pela ausência de consentimento livre e esclarecido, definindo a importância da autodeterminação do paciente, conforme observa-se...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994985/responsabilidade-civil-na-ausencia-de-consentimento-livre-e-esclarecido-responsabilidade-civil-do-medico-ed-2019