Responsabilidade Civil do Médico - Ed. 2019

Anotações Processuais à Indenização por Dano Médico

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16.1. Elementos da ação e pressupostos processuais

Entre os elementos da ação (partes, causa de pedir e pedido) e os pressupostos processuais (em especial, o interesse processual e a legitimidade), destacaremos – em rápido bosquejo, em face das peculiaridades desta abordagem – os aspectos que maior relevo adquirem nas indenizatórias originadas de dano médico.

Na sequência, procederemos a algumas anotações, versando ocorrências processuais mais frequentes nessas demandas.

16.1.1. Pedido

Pede o autor, nas ações de reparação de dano resultante da culpa médica, que o órgão jurisdicional condene o causador da lesão a repará-la do modo adequado. Este, o objeto imediato do pedido.

O mediato “é o bem que o autor pretende conseguir por intermédio dessa providência”. 1

Leciona Wladimir Valler:

Nas ações de reparação de danos, o pedido, quanto ao objeto imediato, será de condenação a uma prestação, pois a tutela jurisdicional consiste em impor ao réu a sanção que o autor pretende para conseguir a reparação do direito lesado. No que concerne ao objeto mediato, o pedido deve ser determinado quanto à espécie e certo quanto aos limites quantitativos e de extensão. 2

Dilucida, na sequência, que as demandas indenizatórias poderão conter “pedido genérico” – relativamente indeterminado na sua quantidade, mas certo e determinado no tocante ao an debeatur. Apenas a estipulação do quantum debeatur, por não ser possível, desde logo e de modo definitivo, determinar-se as consequências do ato ou fato ilícito, deverá ocorrer no curso do processo de conhecimento ou em fase posterior.

Ao juiz incumbirá proferir, sempre que possível e mesmo diante de pedido genérico, sentença líquida. Obviará, desse modo, os dissabores do procedimento de liquidação, que posterga a satisfação do direito reclamado.

Mitigava-se, já sob a égide do diploma processual anterior, o alcance do art. 459, parágrafo único, do CPC/73, que previa a vedação ao juiz de proferir sentença ilíquida quando o autor tivesse formulado pedido certo, consoante já anotava Theotonio Negrão:

Nas ações de indenização não se aplica a disposição supra porque a estimativa de perdas e danos, feita na inicial, não confere certeza ao pedido: a obrigação do réu é de valor abstrato, que depende de estimativa e de arbitramento judicial, este subentendido, sempre, em ações desta natureza (RT 611/133, 630/78; RJTJSP 50/158, 110/160; JTA 103/190, 103/337). Mas nada impede que o arbitramento seja feito no próprio processo de conhecimento. 3

No mesmo sentido, a atual jurisprudência do STJ, admitindo-se condenação ilíquida quando o magistrado se convencer da procedência do an debeatur, mas não puder determinar, desde logo, com os elementos de que dispõe no processo, o quantum. O fato de o autor ter formulado pedido certo não é óbice a que o juiz, diante de quadro probatório insuficiente, no que respeita à extensão da obrigação, remeta as partes à liquidação. 4

O CPC/15, seguindo esse entendimento jurisprudencial, modificou a previsão do diploma processual anterior, de que a sentença condenatória deveria ser sempre capaz de determinar o valor da obrigação quando o autor tivesse formulado pedido certo e determinado. Nos incisos I e II do art. 491 do CPC/15, apresentam-se duas situações nas quais a decisão judicial, mesmo diante de pedido certo e determinado, pode conter condenação genérica: “quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido” (inciso I); ou “quando a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença” (inciso II).

Quanto à causa de pedir, ensina o Prof. Barbosa Moreira: “Todo pedido tem uma causa. Identificar a causa petendi é responder à pergunta: por que o autor pede tal providência? Ou, em outras palavras, qual o fundamento de sua pretensão?”. 5 O ato culposo do profissional da medicina, convenientemente descrito na inicial, subjaz ao pedido indenizatório formulado do autor.

16.1.2. Legitimatio ad causam

O art. 17 do CPC/15 refere-se a dois requisitos que devem estar presentes para se postular em juízo: interesse e legitimidade. A ausência de qualquer um deles conduz à prolação de decisão terminativa, que não resolve o mérito (art. 485, VI, do CPC/15). Observa-se que o atual diploma processual não mais se vale da expressão “condições da ação”, tal como previa o CPC/73. Sobre o tema, discorre Marinoni que:

O órgão jurisdicional não resolverá o mérito em diversas hipóteses, entre essas quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual. Trata-se, assim, de requisitos para a apreciação do mérito, estando muito distante a ideia de que tais elementos poderiam ter a ver com a existência da ação (...) A possibilidade jurídica do pedido não mais constitui categoria autônoma capaz de obstaculizar o julgamento do mérito. 6

A ausência de possibilidade jurídica do pedido passou a ser examinada como hipótese de improcedência liminar do pedido.

Ainda, sobre o tema, vale conferir a Exposição de Motivos do Anteprojeto do novo CPC:

Com o objetivo de se dar maior rendimento a cada processo, individualmente considerado, e, atendendo a críticas tradicionais da doutrina, deixou, a possibilidade jurídica do pedido, de ser condição da ação. A sentença que, à luz da lei revogada seria de carência da ação, à luz do Novo CPC é de improcedência e resolve definitivamente a controvérsia. 7

A legitimidade – di-lo Donaldo Armelin: “É uma qualidade do sujeito aferida em função de ato jurídico, realizado ou a ser praticado. (...) Essa qualidade resulta de uma relação jurídica ou de uma posição em uma situação de fato, à qual o direito reconhece efeitos jurígenos”. 8

No campo restrito da responsabilidade médica, é a legitimidade passiva que maiores indagações suscita. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão – em regra, ao paciente ou familiares, atingidos pelo ato danoso; a legitimação passiva será atribuída ao titular do interesse que se contrapõe ou resiste ao pedido formulado – no caso, o profissional da saúde ou pessoas jurídicas a quem se irrogue responsabilidade pela lesão. 9

Ao exarar a decisão interlocutória declaratória de saneamento, analisa o juiz mediante arguição do requerido ou requeridos, na contestação, quem deverá responder pelo dano causado.

16.1.2.1. Legitimação ativa

No polo ativo da ação de reparação de danos decorrentes da má atuação profissional do médico, figurará a vítima – em caso de lesões, ferimentos incapacitantes, deformidade –, e, na hipótese de morte, o herdeiro, o parente, ou aquele a quem a lei reconhece o direito de buscar a indenização.

Martinho Garcez Neto sintetiza a questão:

a) A ação de reparação de dano é autorizada jure proprio, não se revestindo de caráter hereditário, nem alimentar, tanto que cabe exercê-la, na qualidade de sujeito ativo, não somente ao lesado, mas a todos os lesados, isto é, a todas as pessoas prejudicadas pelo ato danoso. b) A relação de parentesco não é condição sine qua non para o deferimento da indenização de ato ilícito, pois, ainda nos casos em que o vínculo de filiação ou da paternidade não fica estabelecido, a reparação pode ser concedida, equiparado o parente ao terceiro. 10

O dano moral poderá ser reclamado pela própria vítima ou, sobrevindo morte, pelos lesados moralmente. Assim decidiu o TACivRJ:

Responsabilidade civil – Dano moral – Legitimidade da irmã. Não sendo o patrimônio o conteúdo do dano moral, mas sim a dor, a tristeza, a emoção, a saudade e o sofrimento, tem legitimidade para reclamá-lo a irmã em decorrência da morte do irmão, com o qual vivia sob o mesmo teto. O dano moral puro gera obrigação de reparar, à luz do art. 159 do CC [art. 186 do atual CC], que não distingue entre direitos patrimoniais e não patrimoniais. 11

16.1.2.2. Legitimação passiva: planos de saúde

Este tópico, ao contrário do anterior, é terreno fértil para embates processuais. Amiúde, surgem dificuldades na identificação do legitimado passivo a suportar a demanda indenizatória.

Na doutrina alienígena, Carlos Maria Romeo Casabona, invocando o art. 1.903, § 4º, do CC da Espanha (“son responsables los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”), acrescenta ser necessário, em primeiro lugar, para a responsabilização, uma relação de dependência entre o hospital e o médico que nele atua.

A jurisprudência espanhola interpreta de modo amplo o dispositivo, exigindo apenas que o profissional atue sob as ordens do hospital, não impondo vinculação fixa nem tempo determinado – incluindo, também, as atividades ocasionais, de algum modo relacionadas com a principal.

Adiante, Romeo Casabona esclarece:

No ocurre lo mismo quando el medico actúa independientemente de la clínica (cuando únicamente ha contratado con ella la utilización de determinados servicios para sus proprios pacientes), al no ser empleado suyo. Por su parte, la clínica será responsable directa de los servicios no médicos que en esta situación preste. 12

É justamente essa interpretação que, entre nós, os hospitais invocam, para não figurarem no polo passivo das ações de reparação. 13

A relação seria meramente locatícia ou de comodato: alugam ou cedem suas instalações a médicos estranhos ao seu quadro funcional, pretendendo, assim, eximir-se de qualquer responsabilidade advinda da atuação desses profissionais.

Noutro sentido, o TJSP, admitindo imperícia e negligência de um ortopedista, reconheceu a culpa autônoma do médico, afastando a responsabilidade solidária do hospital, por duas razões: primeira, porque o médico era sócio-cotista do nosocômio, não seu empregado, serviçal ou preposto; segunda, por não ter ficado provado que o hospital tivesse contribuído, com culpa sua, para o evento danoso. 14

A abordagem casuística, a partir da jurisprudência, contribui para deitar luzes sobre o assunto.

Assim, reconheceu-se a responsabilidade solidária da firma empregadora e do médico que prestava serviços em posto médico mantido pela empresa, por ter o profissional da medicina negligenciado cuidados elementares ao atender paciente, empregado da companhia, com claríssimas alterações orgânicas, que lhe causaram a morte (apêndice supurado e perfurado com peritonite generalizada). O TJRS 15 considerou a negligência médica de tal modo palmar e manifesta que até por culpa in eligendo se caracterizaria a responsabilidade do empregador.

O TAMG, a seu turno, 16 considerou irrelevante o fato de o preposto, médico de um hospital, ser ou não remunerado pelo próprio estabelecimento, e assentou a responsabilidade da casa hospitalar.

Versa o decisum acidente anestésico, de que resultou paralisia dos membros inferiores de uma senhora que se submetera a raquianestesia, para ligadura de trompas e perineoplastia. O hospital sustentou, para se ver excluído do polo passivo da relação jurídica processual, que “apenas participou com a hospedagem e os cuidados de enfermagem com a paciente, não tendo, portanto, qualquer responsabilidade com o fato danoso”.

O julgador monocrático entendeu pela legitimidade do hospital e decretou a procedência da demanda. O tribunal, por sua vez, negou provimento ao apelo, argumentando que incumbiria ao hospital velar para que a aplicação da anestesia fosse precedida de exames pré-anestésicos, que não aconteceram. Mais disse o juiz relator: “No caso, emerge irrelevante ser o anestesista remunerado pela Previdência Social ou pelo próprio hospital, como seu empregado ou não”. Outro não é o entendimento do consagrado Aguiar Dias, quando sustenta, a respeito:

O médico responde também por fato de terceiro. Este é o caso dos proprietários e dos diretores das casas de saúde, responsáveis pelos médicos, enfermeiros e auxiliares. A noção de preposto, nesse domínio, não se confunde com a que se lhe empresta no terreno extracontratual, porque, no caso em apreciação, é em virtude de uma garantia convencional implícita que o contratante responde pelo fato de seus auxiliares. 17

A seguir, pontifica o corifeu da responsabilidade civil:

Obrigação semelhante à dos hoteleiros têm os proprietários de hospitais. Na realidade, essa obrigação participa do caráter das duas responsabilidades com que se identifica, isto é, tanto compreende deveres de assistência médica, como de hospedagem, cada qual na medida e proporção em que respondem, isoladamente, os respectivos agentes. 18

No caso, entende-se ocorrer verdadeira sub-rogação da preposição, caso não seja mesmo o anestesista empregado do hospital apelante, isso em decorrência do indiscutível convênio mantido entre o réu e a Previdência Social. 19

E a declaração de voto do Juiz Abreu Leite é expressiva:

Infelizmente o que os autos retratam é nada mais do que se tem visto habitualmente nos dias contemporâneos – a massificação dos cuidados com a saúde humana. Na proporção em que cresce o processo tecnológico, também diminui a preocupação com o ser humano em si, com a pessoa. Os hospitais tornaram-se pequenos face ao grande volume de pacientes. E no lugar de se multiplicarem em numerosas clínicas e casas de saúde, ampliam-se as instalações. E assim surgem os enormes prédios, agasalhando, sob o mesmo teto, um sem-número de leitos, corredores sem fim, andares sobre andares, enfermarias sobre enfermarias, doenças múltiplas, gemidos diferentes, dores diferentes, infecções diferentes, contágios comuns, cuidados impossíveis.

Estes mostrengos tornam-se incontroláveis. Chega-se, muitas vezes, a ponto de a direção do hospital não conhecer seu corpo clínico, seus médicos; ao absurdo de qualificar-se como casa de hospedagem de doentes, emprestando ou alugando leitos, como se fosse um hotel de enfermos.

Tempos em que procuram abstrair-se das responsabilidades.

O hospital não é um hotel. Não é uma hospedaria de doentes. Deve ser o abrigo dos homens para tratamento de suas moléstias; deve ser a casa onde se procura diminuir a dor, tratar da saúde, velar por ela e cuidar sempre para que aqueles que ali entram, se não conseguirem a cura, pelo menos não sofram um dano maior.

Enfim, que o hospital seja realmente uma casa santa, uma santa casa. 20

A conclusão do julgado ora parcialmente transcrito, impondo ao hospital o dever de fiscalizar a atuação de todos quantos se valem de suas instalações – não obstante magnificamente fundamentada –, desperta reflexões.

Portanto, ter-se-á de considerar, criteriosamente, a culpa dos prepostos do hospital em relação ao evento danoso, nexo de causalidade – e os demais pressupostos da responsabilidade, de forma que resulte inafastável sua solidariedade na produção do fato lesivo. De qualquer modo, também aqui, o caso concreto fornecerá subsídios indispensáveis à aferição da culpa e consequente legitimação passiva.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido em 04.03.1997 (RSTJ 97/179), assim ementou o aresto:

Civil – Ação de indenização – Erro médico – Responsabilidade solidária do cirurgião (culpa in eligendo) e do anestesista reconhecida pelo acórdão recorrido – Matéria de prova – Súmula 7/STJ. I – O médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia, pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que se executam os atos necessários ao bom desempenho da intervenção. II – Da avaliação fática resultou comprovada a responsabilidade solidária do cirurgião (quanto ao aspecto in eligendo) e do anestesista pelo dano causado. Insuscetível de revisão esta matéria a teor do enunciado na Súmula 7/STJ. III – Recurso não conhecido.

Entendeu o TJRJ que o anestesista integra equipe cirúrgica, comandada pelo cirurgião, sendo este o responsável, em princípio, pelos danos ocorridos nos trabalhos sob suas ordens. Na hipótese, ficou provado que o anestesista foi escolhido pelo cirurgião. Sobreveio lesão à paciente, decorrente de ato culposo do anestesista. Definiu-se a responsabilidade solidária do cirurgião, pela culpa in eligendo. A Turma julgadora, no STJ, não conheceu do recurso, por envolver matéria de prova, mas debateu amplamente o caso.

Sem dúvida, o Tribunal estadual – sob a invocação de vetusta lição de Savatier – deixou de sancionar melhor interpretação ao caso sob exame. A responsabilidade do anestesiologista é individual nos períodos pré e pós-operatórios. Durante o ato cirúrgico, há que se examinar possível culpa concorrente. Quanto à anestesia, não se pode imputar culpa ao cirurgião. A culpa in eligendo deve ser apurada em momento anterior ao da escolha do integrante da equipe cirúrgica. Se o anestesiologista, por exemplo, não detivesse a necessária qualificação para a especialidade – e o cirurgião tivesse conhecimento dessa circunstância –, mas, ainda assim, aquiescesse à atuação do mau profissional em seu grupo, aí sim surgiria culpa pela desastrada escolha. Todavia, inexistente qualquer dado objetivo, conducente à rejeição do anestesista (despreparo técnico, imprudência notória e reiterada, negligência contumaz), incabível a imputação de culpa àquele que, nas circunstâncias, jamais poderia prever que o colega – até então tido como diligente e capaz – agiria culposamente. Abonar-se a responsabilidade solidária, na espécie, dada a ausência de previsibilidade, equivale à supressão da responsabilidade pessoal, unindo indelevelmente a sorte do operador à do partícipe de sua equipe, solução já ultrapassada em passado distante.

Nesse sentido, decidiu o STJ, mais recentemente, que:

No caso de médico anestesista, em razão de sua capacitação especializada e de suas funções específicas durante a cirurgia, age com acentuada autonomia, segundo técnicas médico-científicas que domina e suas convicções e decisões pessoais, assumindo, assim, responsabilidades próprias, segregadas, dentro da equipe médica. Destarte, se o dano ao paciente advém, comprovadamente, de ato praticado pelo anestesista, no exercício de seu mister, este responde individualmente pelo evento. 21

16.1.2.2.1. Planos de saúde

Atual e palpitante é a problemática da responsabilidade imputada às empresas de assistência médica, os denominados “convênios” ou “planos de saúde”, tão divulgados pela mídia eletrônica. A ementa, tirada de julgado do TJSP, relatado pelo Des. Walter Moraes, a seguir reproduzida, fala por si:

Empresa de assistência médica – Lesão corporal provocada por médico credenciado – Responsabilidade solidária da selecionadora pelos atos ilícitos do selecionado – Credor a quem cabe escolher entre os co-delinquentes o que melhor lhe convier para figurar no polo passivo da lide – Ilegitimidade afastada. A empresa locadora direta de serviços médico-hospitalares, credenciando médicos e nosocômios para suprir a deficiência de seus próprios serviços, compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e hospitais que seleciona. A medida de sua culpa deve ser avaliada no processo e pode responder sozinha pela ação, pois, em matéria de ato ilícito, a responsabilidade dos coautores do delito é solidária, e o credor pode escolher, entre os corresponsáveis, aquele que mais lhe convier.

Muitas entidades de prestação de serviços médicos, após conquistarem o público com a oferta do atendimento completo e de uma decantada perspectiva de vida despreocupada quanto a essa parte, tudo fazem para se esquivar do compromisso assumido. Assim sendo, aos juízes cumpre não se deixar seduzir pelos meneios da retórica insinuante que esses esquemas já têm preparado. 22

Sobre a legitimidade dos planos de saúde, há entendimento jurisprudencial já pacificado no Superior Tribunal de Justiça:

A operadora de plano de saúde ostenta legitimidade passiva ad causam em demanda cujo objeto é a responsabilização civil por suposto erro médico de profissional por ela referenciado, porquanto a cooperativa tem por objeto a assistência médica e celebra contrato com seus associados, regulamentando a prestação de seus serviços de maneira padronizada, por meio dos médicos e hospitais a ela filiados. 23

1. Se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e hospitais com reembolso das despesas no limite da apólice, conforme ocorre, em regra, nos chamados seguros-saúde, não se poderá falar em responsabilidade da seguradora pela má prestação do serviço, na medida em que a eleição dos médicos ou hospitais aqui é feita pelo próprio paciente ou por pessoa de sua confiança, sem indicação de profissionais credenciados ou diretamente vinculados à referida seguradora. A responsabilidade será direta do médico e/ou hospital, se for o caso. 2. Se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço. 3. A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. , , 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art. 932, III, do Código Civil de 2002. Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa. 24

16.1.2.2.2. Equipe médica

Inquietante aspecto da legitimidade passiva vincula-se à atuação de equipe médica – que já abordamos en passant ao longo deste trabalho.

Jorge Mosset Iturraspe, admirável civilista argentino, ao apresentar obra do magistrado Vasco Della Giustina, hoje Desembargador do TJRS, percute expressivamente o tema:

O dano causado a um paciente, submetido a uma intervenção cirúrgica, enquanto está na sala de cirurgia, na intimidade e solidão da sala, quando os integrantes de um grupo médico, o primeiro cirurgião, o segundo cirurgião, os enfermeiros, o anestesista, o ajudante de anestesia estão presentes e o paciente entra são e sai morto!

E não se pode saber quem foi o autor de sua morte. O cirurgião diz que ele não foi, que provavelmente foi o anestesista. O anestesista, à sua vez, diz que ele não foi, que provavelmente seja o cirurgião, que realizou ação mais agressiva. O primeiro cirurgião disse que ele já se havia retirado e que o paciente estava em mãos de seu ajudante. E o ajudante diz que já havia terminado a intervenção e era um jovem que estava praticando.

E o praticante diz que era a enfermeira que estava a seu lado.

É o mistério do quirófano!

Como pode a família da paciente descobrir quem foi o autor?

Como pode investigar, diante deste grande mistério, desta grande intimidade que é a sala cirúrgica?

Qual o autor dentre os membros deste grupo, fechado, cúmplice? Por que cada um trata de ocultar a responsabilidade do outro ou se realizam imputações recíprocas? Como averiguar a verdade?

É um grupo homogêneo, talvez um grupo permanente, que se mantém grupalmente no campo das intervenções cirúrgicas.

Sabe-se quem o integra, mas se ignora onde está a autoria em um caso concreto. Onde há relação entre o dano e a causalidade?

Nossos tribunais há mais tempos vêm resolvendo que, nesses casos, qualquer dos membros do grupo responde solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu agir não resultou o dano.

No fundo, como discorre o autor, esta ideia trata de solucionar um problema de prova, um problema do ônus da prova, um problema de quem processar.

Porém, é interessante que nós do direito descubramos que de nada serve a teoria da responsabilidade por danos se tudo depois naufraga em um problema probatório. Se não pudermos convencer o juiz, nem demonstrar!

De que vale construir pressupostos da responsabilidade, distinguir entre autoria, antijuridicidade, culpabilidade, relação de causalidade e outras distinções mais, se na hora de provar calcamos toda esta pesada atividade na vítima ou nos herdeiros e não distinguimos entre situações onde é razoável que eles provem, porque lhes é fácil, e situações onde a prova, por razões também de facilidade, deve estar a cargo de quem se presume...

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jusbrasil.com.br
5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196994988/anotacoes-processuais-a-indenizacao-por-dano-medico-responsabilidade-civil-do-medico-ed-2019