Curso de Direito Penal - Parte Geral - Ed 2020

Título V. A Lei Penal

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo I – Introdução

1.Lei ou norma penal?

Na precisão terminológica, os vocábulos lei e norma constituem fenômenos distintos. Segundo exemplo clássico formulado pelo jurista alemão Binding, o delinquente, com a sua conduta típica, não infringe a lei, porém algo que existe por trás e acima do que a lei representa, ou seja, a norma. O Decálogo é um livro de normas. A norma cria o antijurídico (ilícito); a lei cria o delito (Jiménez de Asúa, La ley y el delito, p. 94). Conforme Bruno, a palavra lei pode ser utilizada com o sentido de norma, porém a sua significação mais adequada é a de documento legislativo em que se formula o Direito, a fonte formal mais importante de onde o mesmo decorre. Na lei está contida a norma (Direito Penal, t. 1, p. 205). Em outros termos, pode-se dizer que a norma é a alma que vive no corpo da lei.

Embora norma penal seja a expressão preferida, utilizar-se-á, no presente Curso, a designação lei penal como sinônima, em face da tradição vernacular da doutrina quando se refere à lei ou à norma penal em branco; em conflito de leis ou normas penais; sucessão de leis ou normas penais etc. O próprio CP avaliza tal orientação ao se referir tanto à lei (arts. 1.º; 2.º, caput e parágrafo único; 3.º; 5.º, § 2.º; 7.º, caput e §§ 2.º e 3.º; 21 etc.) como à norma (arts. 27 e 35).

2.Conceitos

A.Lei

Em um Estado Democrático de Direito, a lei é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato outorgado pela comunidade de cidadãos. Sob outra perspectiva, a lei é uma regra geral, que, emanando da autoridade competente, é coativamente imposta à obediência de todos (Clóvis Beviláqua, Código Civil, vol. I, p. 70).

B.Norma

A norma (jurídica) é um dispositivo que associa à verificação de determinados fatos certas consequências, no âmbito do Direito. Deve-se distinguir entre a norma enquanto regra de Direito, expressa independentemente de soluções concretas, e a norma do caso, destinada a proporcionar uma solução jurídica para um determinado problema a solucionar (Cordeiro, “Norma Jurídica”, Polis 4/670). As características da norma jurídica são: a) imperatividade; b) coercibilidade; c) generalidade; d) abstração.

Conforme prestigiada lição, a norma penal é “a norma de Direito em que se manifesta a vontade do Estado na definição dos fatos puníveis e cominação das sanções. Definida assim, é a norma incriminadora norma penal em sentido estrito. Mas normas penais são também aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras” (Bruno, Direito Penal, t. 1, p. 195).

3.Classificação das normas

As normas jurídico-penais podem ser classificadas em: a) preceptivas, proibitivas ou permissivas, conforme determinem, proíbam ou autorizem uma conduta; b) primárias, as que contêm um imperativo de comando (fazer) ou um imperativo de proibição (não fazer); e c) secundárias, as que preveem uma sanção para o descumprimento do comando.

4.Conteúdo

As normas penais são constituídas por um preceito e uma sanção. Independentemente de sua natureza e de seus efeitos, todas as normas da CF, do CP e das leis especiais são providas de um comando e de uma pena como resposta ao descumprimento. A sanção poderá estar cominada logo após o preceito, como ocorre com a descrição e a ameaça penal para a conduta típica, ilícita e culpável. Outras vezes, a sanção está localizada em outro setor da própria lei ou de lei diversa. São normas que se dirigem, sobretudo, aos órgãos do poder público, e a sua violação é juridicamente sancionada (Bruno, Direito Penal, t. 1, p. 195).

Relativamente à incriminação de condutas, a lei penal compõe-se de dois elementos, segundo a lúcida observação de Binding: a) a norma, isto é, o preceito que declara ilícita uma determinada ação ou omissão; b) a sanção, ou seja, a reação estatal contra a conduta penalmente reprovada (pena e medida de segurança). Mas, além das normas incriminadoras, existem outras que são permissivas (causas de exclusão de crime, isenção de pena etc.) ou explicativas (definições de tempo e lugar do crime etc.).

Na precisa lição de Bruno, a norma penal – contendo implícito o preceito – se dirige, “com a sua definição do que é ilícito, a todos aqueles que estão sujeitos ao seu império. Pela sua sanção, ela se destina em articular, aos juízes, a quem cumpre aplicá-la; mas ainda por esta função sancionadora temos de reconhecer-lhe a universalidade de destinatários, como ameaça que se dirige a todos, na prevenção geral dos fatos puníveis” (Direito penal, t. 1, p. 210).

Em face da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), as normas penais se destinam a todos que estão sujeitos à jurisdição do Estado, alcançando não somente os sujeitos imputáveis como os inimputáveis, referidos nos arts. 26 e 27 do Código Penal, porque, em relação a estes, que tenham cometido infração penal, aplicam-se, respectivamente, a medida de segurança e a cláusula da inimputabilidade. Os dispositivos que tratam das causas de exclusão de ilicitude ou isenção de pena são aplicáveis à generalidade das pessoas, conforme a situação concreta. Pela natureza retributiva da lei penal, pode-se afirmar que o ofendido também é destinatário, cuja garantia para funcionar como assistente do Ministério Público (CPP, art. 201 c/c o art. 268)é realçada pela Constituição Federal (art. 5.º, LIX) que lhe confere legitimação para o exercício da ação penal de iniciativa privada na hipótese ali prevista.

A.Preceito

Derivado do latim (praeceptum = ordem, regra) o preceito é a parte da norma que contém os imperativos de proibição ou de comando.

Relativamente às normas incriminadoras, o primeiro imperativo veda determinada conduta, sob a ameaça de uma pena (matar alguém = pena: reclusão de 6 a 20 anos; ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem = pena: detenção de 3 meses a 1 ano); o segundo imperativo exige certo comportamento, também sob o mesmo tipo de coerção (deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória = pena: detenção de 6 meses a 2 anos, e multa). No primeiro caso, o crime é comissivo; no segundo é omissivo. Para essa categoria de normas, o preceito indica, expressa ou tacitamente, o bem ou o interesse tutelado pela ordem jurídica.

Quanto às normas não incriminadoras, i.e., aquelas que contêm princípios e regras de aplicação da lei penal, os preceitos se dirigem aos operadores do Direito, como as autoridades policiais, membros do Ministério Público, juízes e advogados. Os princípios da territorialidade e da extraterritorialidade (CP, arts. 5.º e 7.º) e as regras sobre a contagem de prazo e das frações não computáveis da pena (CP, arts. 10 e 11) são exemplos de normas penais não incriminadoras, além de muitos outros que poderiam ser referidos como os que tratam das causas de exclusão do crime e isenção de pena.

B.Sanção

A sanção é a consequência jurídica que deriva da violação do preceito. Ela vem expressa logo em seguida ao enunciado do preceito, como ocorre com as normas incriminadoras. Em se tratando de normas não incriminadoras (como as permissivas) a sanção poderá constar em outra parte da mesma lei ou em lei distinta, de natureza penal ou extrapenal. Os autores que admitem a classificação entre preceito primário e preceito secundário entendem que a sanção contém uma prescrição dirigida aos órgãos competentes do Estado para que a apliquem quando ocorrer a ofensa à norma.

5.Destinatários

A lei penal se destina a todas as pessoas que vivem sob a jurisdição do Estado brasileiro, estejam no território nacional ou estrangeiro. Este é um dos princípios gerais de direito que se justifica pelo caráter de coercibilidade que deve ter todas as leis em vigor, com seu efeito imediato e geral (LINDB, art. 6.º).

Alguns escritores sustentam que os verdadeiros destinatários das normas penais são os órgãos do Estado encarregados de sua aplicação, i.e., os juízes e os tribunais. Outros distinguem entre preceito e sanção para concluir que enquanto o primeiro se dirige à generalidade das pessoas, o segundo é orientado para os magistrados que impõem a resposta penal ao responsável pela infração.

Na verdade, porém, tal discussão é carente de significação jurídica e de importância prática, como acentuam prestigiados mestres (Antolisei, Manuale, p. 50 e j. F. Marques, Tratado, vol. II, p. 119).

Também é vazio de conteúdo o debate sobre a situação dos inimputáveis que, para alguns estudiosos, não seriam destinatários da lei penal. É o caso dos doentes mentais, dos portadores de desenvolvimento mental incompleto ou retardado enquanto incapazes de entender o caráter criminoso do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento (CP, art. 26) e dos menores porque estão submetidos às normas da legislação especial (CP, art. 27 e ECA, art. 104). Mas é curial que tanto a uns como a outros se aplicam as normas penais não incriminadoras, como as que regulam as medidas de segurança e as que dizem respeito à exclusão de ilicitude. Ao doente mental se impõe medida de segurança e em favor do menor é possível o reconhecimento, por exemplo, do estado de necessidade ou da legítima defesa, em face da regra do art. 12 do CP, c/c o art. 103 do ECA. Tais hipóteses de exclusão de ilicitude, aliás, são comuns a todas as pessoas humanas, tenham ou não capacidade de culpa.

Seção I. Leis Penais Completas

6.Noções gerais

A quase totalidade das disposições do CP e das leis especiais constitui leis penais completas, vale dizer, leis penais nas quais os preceitos incriminadores ou de outra natureza são estabelecidos pelo mesmo legislador e derivam da mesma fonte de Direito. Pode-se afirmar que, em tal sentido, o Direito Penal é suficiente e autônomo para a previsão dos ilícitos e a cominação das sanções, para regular e fazer funcionar os seus institutos, bem como para dirigir-se em relação aos fins a que se propõe.

Alguns escritores utilizam a designação tipos fechados em oposição aos tipos abertos. Consistem os primeiros na descrição completa do modelo de conduta proibida, sem que o intérprete necessite, para o reconhecimento da ilicitude, outra tarefa “além da constatação da correspondência entre a conduta concreta e a descrição típica, bem como a inexistência de causas de justificação” (Toledo, Princípios, § 135).

7.Exemplos

O primeiro dos exemplos de leis penais completas (tipos fechados) é o homicídio (CP, art. 121). A indicação do verbo “matar” não depende de qualquer complementação para ser compreendida. O mesmo ocorre com a quase totalidade dos tipos legais de ilícitos previstos no CP.

Seção II. Leis Penais Incompletas

8.Noções gerais

As chamadas leis penais incompletas ou imperfeitas não se confundem com as leis penais em branco (vide infra n. 10). Conforme a lição de Jiménez de Asúa, tal categoria é identificada quando o preceito sancionatório se completa com a disposição de outra lei por ele mesmo referida (La ley y el delito, p. 110).

9.Exemplos

Como exemplos em nosso ordenamento positivo podem ser referidos os arts. 163, parágrafo único, e 197 do CP, em cujos dispositivos sancionatórios se reserva a aplicação da pena correspondente à violência, e o art. 304, também do CP, ao estabelecer que a pena para o crime de uso de documento falso é a cominada à falsificação ou à adulteração. Um exemplo de lei incompleta são as normas que criminalizam por equiparação, como dispunha a regra do art. 77 da Lei 6.435, de 15.07.1977 (atualmente revogada pela Lei Complementar 109, de 29.05.2001), ao declarar que constitui crime contra a economia popular, “punível de acordo com a legislação respectiva, a ação ou omissão dolosa, pessoal ou coletiva, de que decorra a insuficiência das reservas ou de sua cobertura, vinculadas à garantia das obrigações das entidades de previdência privada”. Serve, igualmente, de exemplo, a norma do art. 39 do Dec.-Lei 288, de 28.02.1967, declarando que “será considerado contrabando a saída de mercadorias da Zona Franca sem a autorização legal expedida pelas autoridades competentes”. As normas penais podem, ainda, ser incompletas quanto à pena cominada, sempre que houver referência a outro dispositivo legal que serve de complemento. A propósito, os incisos I e II do art. 4.º da Lei 1.579, de 18.03.1952 (Comissões Parlamentares de Inquérito), tipificam os fatos puníveis, porém, remetendo-se para os arts. 329 e 342 do CP, quanto às penas aplicáveis.

Seção III. Leis Penais em Branco

10.Noções gerais

As leis (normas) penais em branco assumem a imagem de “corpos errantes à procura de alma”, como foi dito magistralmente por Binding. Elas se caracterizam pelo sentido genérico do preceito que deve ser completado por outra disposição normativa (lei, decreto, regulamento, circular etc.). A descrição da conduta incriminada necessita ser integrada por outra norma já existente ou futura. Tais normas podem ser classificadas em: a) leis penais em branco no sentido amplo; b) leis penais em branco em sentido estrito.

As primeiras se caracterizam quando o complemento é determinado pela mesma fonte legislativa (União). Ex.: CP, art. 237 e os impedimentos do CC; CP, art. 178 (warrant) e o CCo; CP, art. 184 e o CC. Em relação às outras, o complemento vem de diversa fonte legislativa. Ex.: Lei 1.521, de 26.12.1951 (Lei de Economia Popular) e o tabelamento de preços; Lei 11.343, de 23.08.2006 (Lei de Drogas) e as portarias sanitárias (art. 66); CP, art. 268: infração de medida sanitária preventiva e art. 269: omissão de notificação de doença e a relação de doenças.

A lei ou norma penal em branco pode ser conceituada como aquela “em que a descrição da conduta punível se mostra lacunosa ou incompleta, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou complementação”. (Regis Prado, Curso de direito penal brasileiro, p. 184.) Hungria ensina que as leis penais em branco, cegas ou abertas são as que dependem, para sua exequibilidade, do complemento de outras normas jurídicas in fieri ou da futura expedição de certos atos administrativos (regulamentos, portarias, editais). “Contém a sanctio (cominação da pena), mas o proeceptum (ou, pelo menor, a precisa fixação deste) é remetido à lex ferenda ou futuro ato administrativo. A pena é cominada à transgressão (desobediência, inobservância) de uma norma (legal ou administrativa) a emitir-se in futuro. Exemplo: a Lei 1.521, de 26.12.1951, comina determinada pena ao fato de ‘transgredir tabelas oficiais de gênero e mercadorias ou de serviços essenciais’, de modo que a sua aplicabilidade foi subordinada à subsequente expedição (com base no ‘poder de polícia’) de portarias ou editais administrativos com as tabelas de preços”. 1

A proteção jurídico-penal dos interesses difusos e coletivos a partir dos últimos anos, como o meio ambiente, as relações de consumo, a segurança no trânsito de veículos automotores e a ordem tributária, por exemplo, somente poderá se efetivar com o preenchimento de conteúdos normativos que estão fora do tipo de ilícito. Pimentel reconhece que a principal vantagem da norma penal em branco “é a estabilidade do dispositivo principal, emanado de autoridade legislativa de maior categoria através de moroso e complicado processo. As mutações impostas em razão do tempo e do lugar se fazem por meio de atos legislativos mais simples, de fácil maneabilidade, como é o caso da alteração da tabela de preços, dependente de mero ato administrativo e não do laborioso sistema de edição da Lei ordinária” (Pimentel, Direito penal econômico, p. 50).

11.Leis penais em branco e tipos penais abertos

São distintas as noções de lei penal em branco e tipo penal aberto. A primeira, como já foi exposto, precisa ser preenchida com outra disposição normativa (lei, decreto, regulamento, portaria etc.), que completa o material de proibição. O segundo consiste no tipo legal que contém palavras ou expressões dependentes do exame de elementos exteriores ao tipo para aferir a ilicitude da conduta. Enquanto a primeira é integrada por uma norma de Direito, o outro é avaliado pelo intérprete ou aplicador da lei, em cada caso concreto, através das normas de cultura. 2 Daí a classificação adotada pela doutrina em tipos fechados e tipos abertos. Nestes, como diz Welzel, falta um quadro reitor material para a complementação do tipo (Derecho Penal Aleman, p. 98). Como exemplos podem ser referidos os ilícitos culposos – quando a violação do dever de cuidado objetivo deve ser aferida caso a caso pelo juiz – e os dolosos, nos quais a ilicitude da conduta deve ser também reconhecida em função de aspectos externos ao tipo, como a natureza da injustiça do mal prometido na ameaça (CP, art. 147).

Seção IV. Leis Penais de Conteúdo Misto

12.Noções gerais

São leis penais de conteúdo misto as que contêm, além de normas penais propriamente ditas, disposições de outro ramo jurídico (Direito Constitucional, Processual Penal, Civil, Administrativo, Tributário etc.). Aspecto relevante desses diplomas, quando reúnem normas criminais e processuais penais, consiste em sua aplicação observados os princípios da retroatividade e da ultratividade mais benéficas, não obstante a regra do art. 2.º do CPP: “a Lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da Lei anterior”.

13.Exemplos e efeitos jurídicos

A dúvida surge quando a lei contém norma de direito material mais benigna ao réu, ao contrário da regra de processo que lhe é prejudicial. Em tal caso, afasta-se a norma processual, como se poderá verificar pelo precedente do STF: “Dispõe o art. 366 do CPP, com a redação dada pela Lei 9.271/1996, que não encontrando o réu para ser citado e este não constituindo advogado, o processo ficará suspenso e, assim, a prescrição. Esta nova norma só pode ser aplicada aos processos pendentes, antes da prolação da sentença, por que trouxe disposições incindíveis de direito material (prescrição) e de direito processual (suspensão do processo), devendo prevalecer a norma de direito material para o fim de se determinar que não pode retroagir, porque a suspensão da prescrição não beneficia o réu” ( HC 75.679/SP , 2.ª T., j. 03.03.1998, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 20.04.2001; no mesmo sentido: STF, RHC 105730, DJe 08.05.2014). Segundo Moreira, o art. 387, IV, CPP, embora tenha caráter eminentemente processual, tem inegável conteúdo material (reparação do dano), motivo pelo qual somente é possível aplicá-lo aos fatos praticados após a sua entrada em vigor – excepcionando-se o art. 2.º do CPP. 3

Há muitos precedentes acolhendo esta orientação, ou seja, negando a aplicação do art. 2.º do CPP quando, no mesmo diploma legal, haja disposição penal mais benigna. A Lei 9.271/1996, que alterou o art. 366 do CPP, possui conteúdo misto por tratar da suspensão do prazo prescricional (matéria penal) e conter normas processuais penais. A jurisprudência pacificou-se na linha do aresto acima, sendo apenas aplicável aos fatos criminosos praticados após a sua vigência ( HC 148.066/GO , rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.06.2011, DJe 01.08.2011). No mesmo sentido: STJ, HC 132.126/RJ , j. 09.11.2010, rel. Min. Jorge Mussi, DJe 01.02.2011 e STJ, Ag.RESp 818.592, DJe 14.06.2018). A Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais Criminais) tem essa mesma característica: STJ, HC 37544 , DJe 05.11.2007.Em outro aresto da mesma Corte, de inequívoca dimensão humanitária, foi decidido que: “(...) 4. A partir da vigência da Lei 12.433, de 29 de junho de 2011, que alterou a redação ao art. 127 da Lei de Execução Penal, a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incidindo sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 (um terço) desse montante, cabendo ao Juízo das Execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum, levando em conta ‘a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão’, consoante o disposto no art. 57 da Lei 7.210/1984. 5. Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5.º, XL, da Constituição Federal” (STJ, REsp 1.262.506 , rel. Min. Laurita Vaz, DJe 10.10.2011; no mesmo sentido: STJ, HC 426.740 , DJe 24.05.2018).

Em página magistral acerca do tema da lex mitior e conflito com regra de processo, Silva Franco observa que a afirmação, sem maiores considerações, que as normas processuais penais devem ter aplicação imediata, atingindo, inclusive, fatos ocorridos antes de sua vigência, “significa desconhecer a especificidade e a autonomia que devem ser atribuídas ao processo penal. Tal posicionamento não leva na devida conta o tipo de relacionamento existente entre o direito penal e o processo penal. Há entre um e outro ‘uma verdadeira relação de mútua complementaridade funcional, podendo mesmo dizer-se relação de interdependência ou de implicação biunívoca: o processo penal – tal como qualquer processo – pressupõe o direito penal, e o direito penal – diferentemente do que acontece com os ramos do direito não sancionatório – sé se concretiza através do processo. O processo penal é, em rigor, o modus existendi do direito penal’ (Taipa de Carvalho, idem, p. 212). (...) As normas processuais penais materiais, quando desfavoráveis ao acusado ou recluso, não podem alcançar situações fáticas ocorridas antes de sua entrada em vigor. O princípio da aplicação imediata das normas processuais – tempus regit actum – deve, portanto, circunscrever-se apenas e tão somente ‘aos atos de pura técnica processual’ (Código Penal e sua interpretação, p. 73-74)”.

Não se admite, portanto, a aplicação solitária da lei nova que contém disposição favorável em matéria penal e prejudicial quanto ao processo. A solução mais adequada está na combinação de leis sucessivas para retirar de cada uma delas o que for mais benigno. A propósito, vide o verbete 102, infra.

Capítulo II – Fontes do Direito Penal

14.Conceito de fonte

Derivada do latim (fons = nascente, manancial), a palavra fonte significa, em sentido amplo, o local em que nascem ou brotam as águas. No sentido jurídico, a fonte é o lugar de onde provêm as normas de Direito.

15.Fontes materiais

As fontes materiais, também chamadas de produção ou substanciais, são as que identificam a consciência e as aspirações do povo em determinado tempo e espaço. Elas refletem as tendências sociais, políticas, econômicas e culturais que devem presidir a elaboração da lei como síntese da vontade coletiva.

16.Fontes formais

As fontes formais, igualmente referidas como fontes de conhecimento, são os meios através dos quais, nos Estados Democráticos de Direito, se manifesta a vontade da maioria social, representada nos parlamentos. Para Fragoso, essa designação é imprópria, pois somente as fontes materiais ou de produção merecem tal qualificação. Para ele, tanto a lei como o costume não são fontes, porém formas do Direito (Lições, § 69).

17.A lei escrita como única fonte do Direito Penal

Em nosso sistema, a Constituição é uma das fontes imediatas ou primárias do Direito Penal no sentido de que as normas que o constituem ou são normas formalmente constitucionais ou são autorizadas ou delegadas por outras normas constitucionais. Como lembra Ribeiro Lopes, a Constituição – como regra geral – não contém normas penais completas, i.e., não prevê condutas nem as reprova através da pena ou da medida de segurança, mas contém disposições de Direito Penal que determinam em parte o conteúdo das normas penais” (Teoria constitucional do Direito Penal, p. 199).

Hungria declarou: “a fonte única do direito penal é a norma legal. Não há direito penal vagando fora da lei escrita. A lei penal é, assim, um sistema fechado: ainda que se apresente omissa ou lacunosa, não pode ser suprida pelo arbítrio judicial, ou pela analogia, ou pelos ‘princípios gerais de direito’, ou pelo costume. Do ponto de vista de sua aplicação pelo juiz, pode mesmo dizer-se que a lei penal não tem lacunas. Se estas existem sob o prisma de política criminal (ciência pré-jurídica), só uma lei penal (sem efeito retroativo) pode preenchê-las” (Comentários, v. I, t. I, p. 13. Itálicos do original). A doutrina contemporânea se orienta no mesmo sentido: “A Lei penal é a única forma de expressão do Direito Penal” (Mestieri, Manual, p. 57). Salvo exceções voltadas ao favorecimento do investigado ou réu em seara criminal, essa máxima permanece.

Efetivamente: em um Estado Democrático de Direito, a lei é a regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato outorgado pela comunidade de cidadãos. 4 E na matéria jurídico-penal, a eficácia da norma legislativa incriminadora depende da satisfação das exigências do processo legislativo indicadas pelo art. 61 da Constituição Federal, observada a reserva de competência privativa de União, estabelecida pelo art. 22, I, da mesma Carta. Já aos Estados, Municípios e Distrito Federal é vedado elaborar leis ou normas penais de qualquer natureza, isto é, incriminadoras ou não incriminadoras. É expressamente vedada a elaboração de lei penal por medida provisória (art. 62, § 1º, I, b).

A fonte pode ser classificada como: a) imediata ou primária; b) mediata ou secundária. No primeiro caso, temos a lei como única fonte imediata do Direito Penal incriminador; no segundo, desponta a jurisprudência e o costume como fenômeno capaz de inspirar a produção da lei, a sua modificação ou revogação.

A Carta Política de 1988 prevê o que a doutrina chama de “mandatos constitucionais de criminalização5 , valendo como exemplos os seguintes casos: a) discriminação atentatória dos direitos e das liberdades fundamentais; b) prática do racismo; c) tortura; d) tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins; e) terrorismo; f) os crimes definidos como hediondos;g) a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; h) a retenção dolosa do salário do trabalhador; i) o abuso do poder econômico; j) o abuso, violência e exploração sexual da criança e do adolescente; k) as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente (CF, art. , XLI, XLII, XLIII, XLIV; art. 7º, X; art. 173, § 4º; art. 224, § 4º e art. 225, § 3º). Mas os mandatos de criminalização não constituem tipos de crimes, apenas determinações para que a lei assim o faça, prevendo especificamente a conduta humana e a respectiva sanção penal. Também as medidas provisórias não constituem fonte imediata da lei penal (CF, art. 62, § 1.º, I, letra b), porque a competência para legislar sobre Direito Penal é privativa da União (CF, art. 22, I), enquanto tais medidas resultam de ato exclusivo do Poder Executivo (Presidência da República, cf. CF, art. 62).

Portanto, somente a lei em seu sentido formal e submetida ao devido processo legislativo constitui fonte imediata de Direito Penal incriminador. Tal processo, como um conjunto de atos que se sucedem nas várias etapas (iniciativa, discussão, emendas, sanção, promulgação e publicação)é uma das garantias essenciais do Estado Democrático de Direito.

Isso significa que nem mesmos tratados ou atos internacionais, ainda que já internalizados no Brasil por decreto executivo, poderão criar, validamente, tipos penais ou normas incriminadoras válidas em território nacional. Como se sabe, o tratado internacional, para ser internalizado no Brasil, dispensa debate público e não pode sofrer emendas. Ou seja, ou ele ou é aprovado pelo órgão competente, ou não. Se for aprovado, o será exatamente como foi celebrado pelo Presidente da República 6 , sem qualquer possibilidade de participação ampla (ainda que em tese) do povo.

A lei ordinária (e eventualmente a lei complementar e a lei delegada), por sua vez, é o instrumento normativo que, de acordo com o princípio da legalidade, pode criminalizar condutas 7 . Seu processo legislativo é completamente diverso daquele que regula a internalização de um tratado (que não passa, a rigor, por um processo legislativo). Com efeito, apresentado o projeto de lei ordinária ao Congresso Nacional, a matéria poderá ser exaustivamente debatida em ambas as Casas. O projeto de lei pode vir a sofrer emendas dos parlamentares que significarão profunda alteração de seu sentido e conteúdo 8 . Caso aprovado pelo Congresso, o chefe do Poder Executivo participará, exercendo o veto ou a sanção.

A deliberação parlamentar é exigência da CF (art. 58, § 2º, I), que faculta ao Congresso, ainda, a promoção de audiências públicas (CF, art. 58, § 2º, II) e a solicitação do depoimento de qualquer cidadão ou autoridade sobre o projeto (CF, art. 58, § 2º, V). Como se vê, previamente à aprovação de projeto de lei ordinária, há participação da sociedade. E isso é assim porque, logo no art. da CF, está consagrado, como princípio fundamental, que “a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito [...]”. No parágrafo único, reconhece-se que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” Essas garantias ganham especial importância para a limitação do poder estatal quando se trata de criminalizar condutas 9 .

A mesma restrição não ocorre com o Direito Penitenciário, 10 disciplina que pode ser objeto de normas legais editadas pela União e também pelos Estados e o Direito Federal. O art. 24, I, da CF se refere à legislação concorrente entre tais pessoas jurídicas, vale dizer, legislação coexistente ou convergente.

A lei penal é uma regra escrita, aprovada e sancionada pelos Poderes Legislativo e Executivo e coercitivamente imposta à obediência de todos. Em face de sua natureza institucional e pelas consequências que acarreta, em relação aos interesses individuais e coletivos, a sua fonte não pode resultar do costume, definido como regra social de conduta criada pela consciência comum popular tornada obrigatória. O costume é integrado por dois elementos: a) objetivo, como uso constante e prolongado (diuturni mores/longa consuetudo); b) subjetivo, convencimento de sua obrigatoriedade (consensu utentium comprobati/oninio necessitas). Sem a existência de um legítimo convencimento sobre a necessidade de sua prática, o costume seria reduzido a mero uso social, desprovido de exigibilidade. (Prado, Curso, p. 198).

O costume tem função meramente integrativa da norma penal, como se observa pela causa de especial aumento da pena quando o furto é praticado “durante o repouso noturno” (CP, art. 155, § 1.º). Considera-se, para tanto, o costume das pessoas, em geral, recolherem-se à noite para dormir ou simplesmente descansar da jornada de trabalho. Há outros exemplos da integração dos costumes quando o tipo penal aberto reclama complementação: Código Penal, arts. 233 e 234, que definem os crimes de “ato obsceno” e “escrito ou objeto obsceno”.

Sob outro aspecto, o costume não tem função derrogatória da norma incriminadora. Os motéis, com sua alta rotatividade na locação de leitos para encontros sexuais, apesar da infinidade desse comércio – que tem incitantes formas de publicidade – não ab-rogaram o art. 229 do Código Penal, que comina reclusão de dois a cinco anos e multa pela manutenção de lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro”. O mesmo se pode dizer em relação à prática social disseminada do “jogo do bicho”, previsto como contravenção penal (Dec.-Lei 3.688, de 03.10.1941, art. 58). No sentido da perda de eficácia, Cirino dos Santos sustenta que o costume pode produzir a descriminalização (de fato) “nas hipóteses indicadas pela sociologia jurídica da perda de eficácia da Lei penal – e, com a perda da eficácia, a perda de validade da Lei penal; por exemplo, a existência generalizada dos motéis indica a perda de eficácia – e, portanto, a invalidade da Lei penal – do tipo legal do crime de casa de prostituição” (Direito Penal, p. 23).

Também a jurisprudência não é fonte imediata do Direito Penal, como ocorre em sistemas de alguns outros países. Mas é inegável a sua contribuição para a criação de normas penais não incriminadoras, a exemplo de algumas súmulas do Supremo Tribunal Federal que orientaram a redação de dispositivos da reforma da Parte geral do Código Penal, determinada pela Lei 7.209, de 11.07.1984. São exemplos significativos: a) a Súmula 146 (“A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”); b) a Súmula 497 (“Quanto se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”); c) a Súmula 499 (“Não obsta concessão do sursis condenação anterior à pena de multa”) e os seguintes dispositivos do Código Penal: d) §§ 1.º e 2.º do art. 110; e) art. 119 e a Súmula 497; f) o § 1.º do art. 77. Relativamente à Súmula de Efeito Vinculante, criada pela EC 45, de 30.12.2004 e incorporada na Carta Política (art. 103-A e parágrafos) é preciso considerar que ela não tem o poder de criminalizar ou descriminalizar, mas vincula o Poder Judiciário e a Administração Pública no campo do processo penal e, excepcionalmente, do penal, como se poderá verificar pelas Súmulas 9 (sobre a LEP); 11 (uso de algemas); 14 (direito de acesso à prova) e 26 (progressão de regime).

Mas é forçoso reconhecer que, embora sem a finalidade ab-rogatória ou derrogatória, a Súmula 24 caracteriza uma hipótese de ineficácia temporária da norma incriminadora, como se verifica pela Súmula 24: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.

A doutrina consiste na atividade dos juristas e jurisconsultos na interpretação da lei, nos comentários à jurisprudência e na crítica ao direito posto e consistem na publicação de textos em forma de artigos, ensaios, dissertações, teses, tratados, palestras, conferências e pareceres. Apesar de sua importância para compreensão ou crítica das disposições penais, as lições doutrinárias não constituem fonte de direito.

O mesmo é possível afirmar quanto aos princípios gerais de direito, que constituem expressões do justo e do equitativo, como o princípio da boa-fé. Embora aplicáveis no campo do processo penal (CPP, art. 3.º), assim não ocorre quanto à criminalização ou punição de condutas.

Também as medidas provisórias não constituem fonte imediata da lei penal (CF, art. 62, § 1.º, I, letra b), porque a competência para legislar sobre Direito Penal é privativa da União (CF, art. 22, I), enquanto tais medidas resultam de ato exclusivo do Poder Executivo (Presidência da República, cf. CF, art. 62).

18.Outros diplomas normativos

Além da lei, propriamente dita, existem outros diplomas normativos que, embora não constituam fonte formal do Direito Penal – como já foi dito anteriormente – estão integrados no universo do sistema positivo e poderão contribuir para os processos de interpretação ou de integração nas normas penais não incriminadoras. Tais diplomas são os seguintes:

A.Medida Provisória

A CF de 1988 substituiu o Decreto-Lei pela Medida Provisória, com força de lei, adotada pelo Presidente da República em caso de relevância e urgência, e submetida de imediato ao conhecimento do Congresso Nacional. Essas medidas perderão a eficácia, desde a sua edição, se não forem convertidas em lei no tempo e na forma do § 3.º do art. 62 da CF. As exceções são restritas (CF, art. 62, §§ 11 e 12).

Não são admissíveis a previsão de infrações penais e a cominação de penas e medidas de segurança através de Medida Provisória (cfe. declara a CF, art. 62, § 1.º, b), ato de iniciativa exclusiva do Poder Executivo e que somente se converte em lei depois de aprovada pelo Congresso Nacional. A insegurança e a incerteza jurídicas decorrentes da previsão de crimes e sanções penais através dessa fórmula normativa já foram sentidas com a edição das Medidas Provisórias 153 e 156, de 15.03.1990. A primeira definia crimes de abuso do poder econômico sujeitos à pena privativa de liberdade até cinco anos, além de severas multas. O réu preso em flagrante não poderia prestar fiança e nem obter a liberdade provisória. A segunda previu crimes contra a Fazenda Nacional. Ambas foram, poucos dias mais tarde, “declaradas nulas e de nenhuma eficácia”, pela Medida Provisória 175, de 27.03.1990. E para não remanescer nenhuma dúvida sobre a inconstitucionalidade daquelas medidas, a Lei 8.035, de 27.04.1990, revogou-as expressamente.

Sob outro aspecto, porém, existe entendimento no sentido de que a Medida Provisória tem aplicação quando contiver norma penal mais benéfica ao réu. O STJ já decidiu, a propósito de Decreto-Lei previsto na anterior Constituição que, embora inconstitucional, sendo mais favorável pode e deve ser aplicado em matéria penal (RHC 3.337-1, DJU 31.10.1994). 11

B.Lei Delegada

A Lei Delegada é a elaborada e editada pelo Presidente da República, obtida a delegação do Congresso Nacional, mediante resolução que fixará o seu conteúdo e os termos de seu exercício (CF, art. 68, §§ 1.º e 2.º). Mas a delegação não pode ser concedida para o Poder Executivo legislar sobre direitos individuais, políticos e eleitorais (CF, art. 68, § 1.º, II). Considerando-se que a legislação sobre a matéria penal afeta diretamente o universo desses três tipos de direitos, tem-se que não há possibilidade de se proceder a qualquer reforma parcial ou global do sistema positivo penal através de lei delegada. Um exemplo em nosso sistema foi a Lei Delegada 4, de 26.09.1962, dispondo sobre a intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo (Dec. Leg. 9, de 27.08.1962).

Essa forma de autorização legislativa foi adotada em Portugal através da Lei 35, de 15.09.1994, pela qual a Assembleia da República concedeu ao Governo a delegação para rever o Código Penal de 1982. O mesmo critério já havia sido adotado, também, em Portugal, mediante a Lei 43, de 26.09.1986, delegando ao Poder Executivo os poderes para aprovar um novo Código de Processo Penal e revogar a legislação vigente sobre o assunto.

C.Decreto-legislativo

O Decreto-legislativo constitui ato destinado a regular matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional (CF, art. 49) e com efeitos externos a ele. Na síntese de Pontes de Miranda, “decretos-legislativos são as leis a que a Constituição não exige a remessa ao Presidente da República para a sanção (promulgação ou veto)” (Comentários, III/142). Tais decretos, como é curial, não podem dispor sobre matéria penal.

D.Resolução

A Resolução é também ato privativo da competência do Congresso Nacional e de suas Casas, tendo as suas regras jurídicas de elaboração determinadas pelos regimentos internos. Pela sua natureza, as resoluções também não podem tratar de Direito Penal.

Seção I. O Costume

19.Conceito

O costume é a prática reiterada de conduta humana e social com a convicção de sua obrigatoriedade. Na formação jurídica dos povos da antiguidade, o papel do costume era fundamental para orientar as práticas da justiça. A ausência de um corpo estável e abrangente de normas era suprida pelo chamado direito consuetudinário. Esta expressão deriva do latim (consuetudo) e serve para indicar tudo o que se funda no hábito ou na tradição.

Além dos requisitos essenciais já mencionados (reiteração de comportamento e a consciência de sua obrigatoriedade), apontam-se outros elementos para a configuração desse fenômeno social e jurídico: a generalidade, ou seja, a adoção por um número indeterminado de pessoas; a uniformidade, vale dizer, um padrão invariável de ações ou omissões e a publicidade, isto é, a divulgação de um determinado proceder individual ou coletivo.

A tradição vernacular reconhece três tipos de costumes perante a lei. Fala-se em costume contra legem, quando lhe é contrário; costume secundum legem, quando lhe é adequado e costume praeter legem, quando se coloca além dos limites legais.

20.Funções

A melhor doutrina admite que o costume pode exercer três funções em relação às normas penais, sejam elas incriminadoras ou não: a) a função derrogatória, como pode ocorrer com a descriminalização ou despenalização brancas de certas condutas (jogo do bicho, manutenção de casa de prostituição, ilícitos de bagatela etc.); b) a função integradora que pode ocorrer com as leis penais em branco, quando o preceito complementador se manifestar em razão do costume, como no crime contra a economia popular, decorrente da transgressão da tabela de preço (Lei 1.521, de 26.12.1951, art. 2.º, VI); c) a função interpretativa, indispensável para identificar a criminalidade de condutas que envolvem, por exemplo, alguns elementos normativos do tipo, tais como: crença, função ou cultos religiosos; mulher honesta 12 e ato obsceno (CP, arts. 208, 219 e 233).

21.Proibição em matéria penal

O costume, por mais arraigada que seja a convicção sobre sua necessidade, não tem o condão de criar delitos ou estabelecer sanção. A sua única função, na esfera do Direito Penal, é simplesmente integrativa (Costa e Silva, Código Penal, p. 17).

O CPC estabelece que, ao decidir a lide, o juiz deverá aplicar as normas legais; não as havendo, “O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.” (art. 140 e parágrafo único). Assim, porém, não sucede com a justiça penal quando o magistrado somente poderá reconhecer a criminalidade de um fato se o mesmo estiver previsto como tal em uma norma legal.

A rigor, o costume não exerce uma função descriminalizadora. Como já foi dito acima, determinados fatos ilícitos podem ocorrer em forma reiterada, com a complacência da sociedade e a tolerância do poder de polícia, como a manutenção de casa de prostituição e o jogo do bicho. A rigor, porém, tais práticas não têm força para descriminalizar tais condutas que podem ser penalmente perseguidas, enquanto a norma proibitiva não for revogada. Quanto àquela figura, a jurisprudência tem entendido que eventual alvará de licenciamento concedido pela autoridade administrativa para o funcionamento como bar, pensão ou hotel a uma casa que, na realidade, é um bordel ou um prostíbulo, é irrelevante para descaracterizar o delito do art. 229 do CP (STF, RTJ 115/318; STJ, AgRg REsp 1.045.907, Dje de 2.10.2012). E quanto à contravenção, a generalidade dos precedentes se orienta no sentido de que “a teoria de que o ‘jogo do bicho’ é praticado em todo o território nacional abertamente, não afasta a antijuridicidade do fato contravencional sob pena do Judiciário revogar de maneira anômala, o Dec.-Lei 6.259, de 1944, ainda em plena vigência” (TACrimSP, Jutacrim 96/94; STJ, Ag. Instrumento 247.759, DJe 02.02.2000).

22.Admissão em matéria penal

Como já foi visto, o costume não é uma fonte autônoma de incriminação. Mas ele constitui o conteúdo de muitas normas incriminadoras, a exemplo do que ocorre com os chamados elementos normativos do tipo. Muitos deles têm a sua apreensão realizada através dos costumes, como se verifica pelo sentido de certas expressões ou vocábulos: cerimônia funerária, ato obsceno (CP, arts. 209, 233).

Aos exemplos acima podem ser referidos muitos outros, indicando que a compreensão da norma fica na dependência do hábito ou prática geralmente observados como ocorre com o significado de repouso noturno que é uma causa de especial aumento do furto (CP, art. 155, § 1.º). Será a prática de uma comunidade, em determinado lugar, que revelará qual é o tempo do repouso noturno. “O repouso noturno previsto no § 1.º do art. 155 do CP não se identifica com a noite, e sim com o tempo em que a cidade ou local repousa” (TJSC, rel. Des. João Borba, RT 423/449). De todo modo, é curial que o sujeito que escolhe praticar o crime durante a noite se beneficia do fato de que há menor vigilância sobre seus atos, o que, por si só, poderia justificar o aumento de pena.

Seção II. A Analogia

23.Conceito

A analogia deriva do grego e do latim e significa semelhança, paridade. Em linguagem simples consiste no ponto de semelhança entre coisas diferentes.

Para os efeitos jurídicos, a analogia é a aplicação de uma norma que regula determinado fato para outro que a lei não contemplou, mas que guarda semelhança com o primeiro. Pressupõe a existência de lacuna no sistema positivo.

A.Analogia legis

A analogia legis ou analogia legal consiste na aplicação de uma norma já existente no sistema positivo a um caso que não tem uma regra específica para regulá-lo.

B.Analogia iuris

Existe a analogia iuris ou analogia jurídica quando o caso omitido se resolve, não com uma disposição singular, mas através dos princípios gerais de direito.

24.Função

A analogia não é um meio de interpretação, mas um processo de integração do sistema positivo. Como acentua Bruno, “na hipótese de aplicação da analogia, não há um texto de Lei obscuro ou incerto, cujo exato sentido se procure descobrir ou esclarecer. O que há é ausência de Lei que regule diretamente a hipótese” (Direito Penal, t. 1, p. 222).

A aplicação da analogia para preencher a lacuna do sistema positivo não se confunde com a interpretação por analogia 13 ou com a interpretação extensiva. Na correta lição de Nélson Hungria “não há confundir a analogia com a interpretação analógica, permitida pela própria lei. Trata-se, aqui, de analogia intra legem, de que é exemplo, entre outros muitos, a consentida na fórmula do crime continuado (art. 51, § 2.º, do Código Penal), 14 que, depois de mencionar as condições de ‘tempo, lugar, maneira de execução’, indiciárias da homogeneidade objetiva dos fatos sucessivos, acrescenta: ‘e outras semelhantes’”. (Comentários, vol. I, t. I, p. 89). Assim também ocorre em hipóteses de qualificação do homicídio: CP, art. 121, § 2.º, I (“mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe”); § 2.º, III (“com emprego ...ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum); do estelionato: CP, art. 171 (“Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita (...) mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento”) e, em geral, nos tipos de conteúdo variado, isto é, quando o crime pode ser praticado por mais de uma forma de conduta: Lei 11.343, de 23.08.2003, arts. 33 e 34 (tráfico ilícito de drogas). A lei processual penal admite a interpretação extensiva e a aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito (CPP, art. 3.º).

25.Proibição em matéria penal

O CPC, art. 140, estabelece que o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; podendo recorrer à “equidade nos casos previstos em lei” (CPC, art. 140, parágrafo único). E o CPP dispõe que a lei processual penal “admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito” (art. 3.º).

Tal regra, porém, não vale para reconhecer a criminalidade de um fato ou impor uma pena ou medida de segurança. Domina, no Direito Penal, o princípio da anterioridade da lei penal quanto às infrações penais e as respectivas reações jurídicas. Somente a lei penal escrita é fonte para incriminar a conduta humana e estabelecer a reação criminal adequada.

26.Admissão em matéria penal

A analogia é admissível em matéria penal quando se trate de integrar a lacuna do sistema positivo relativamente às causas de exclusão de ilicitude ou de isenção de pena.

Como exemplos, podem ser referidos o consentimento do ofendido (trasladado do CP italiano, art. 50), o estado de necessidade exculpante (recolhido do CPM, art. 39) e a isenção de pena nos crimes contra o patrimônio em prejuízo do convivente, cf. a CF, art. 226, § 3.º, e Lei 9.278, de 10.05.1996, art. 5.º). A analogia in bonam partem é admissível nas causas de justificação, “quando os campos jurídicos aos quais remete a Lei impõem-na ou admitem-na”. (Zaffaroni-Batista, Direito penal brasileiro, p. 210. No mesmo sentido e ampliando para os casos de exculpação, extinção ou redução da punibilidade, Cirino dos Santos, Direito Penal, p. 22). Em sentido contrário é a opinião de Hungria, ao argumento que o Código enumera “em termos suficientemente dúcteis, as causas descriminantes ou de imunidade penal” (Comentários, cit. p. 93).

Seção III. Os Princípios Gerais de Direito

27.Conceito

Os princípios gerais de direito constituem as grandes orientações do pensamento jurídico que são canalizadas para onde a necessidade social revela a insuficiência do direito positivo. É, então, que o Direito melhor se lhe deve afigurar como a ars boni et aequi (Beviláqua, Teoria geral do Direito Civil, p. 36). Entre muitos exemplos, podem ser referidos o princípio da boa-fé e o princípio da conservação dos negócios.

Nas situações de lacuna legislativa não tem sentido a recomendação de que o juiz deve consultar a vontade do legislador ou o espírito da lei, pois é justamente a omissão do sistema positivo que impõe ao magistrado o dever de procurar nos princípios da ordem jurídica as bases para uma solução justa que o caso concreto exige.

Os princípios gerais de direito não se confundem com a analogia iuris. Esta recolhe de um complexo jurídico os princípios que a dominam para aplicá-los em um caso semelhante.

28.Função

A CF de 1934 prescrevia que nenhum juiz “deixará de sentenciar por motivo de omissão na lei. Em tal caso, deverá decidir por analogia pelos princípios gerais de direito ou por equidade” (art. 113, 37). Tal norma foi trasladada para o art. 4.º da LINDB (“quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”). O CPP declara que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, “bem como o suplemento dos princípios gerais de direito” (art. 3.º).

29.Proibição em matéria penal

Não se admite o recurso aos princípios gerais de direito para se declarar a existência de uma infração penal ou para impor uma sanção. Tais hipóteses são expressamente vedadas pelo princípio da anterioridade da lei penal, consagrado na CF (art. 5.º, XXXIX) e no CP (art. 1.º).

30.Admissão em matéria penal

A imprevisão do legislador quanto às situações da realidade humana e social que interferem na convicção do juiz sobre o fato e seu autor não pode ser obstáculo para se declarar a inexistência do crime, a isenção de pena, sua substituição por outra menos grave ou a sua redução. Um exemplo normativo se contém no art. 66 do CP, ao estabelecer que a pena poderá ser atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

As causas de exclusão de ilicitude (CP, art. 23) não são exaustivas. A omissão legal não impede o reconhecimento das causas supralegais de justificação. 15

Seção IV. A Jurisprudência

31.A missão criadora da jurisprudência

A jurisprudência é considerada fonte secundária das normas penais. Em tal sentido é a lição de j. F. Marques, admitindo a existência de inúmeros exemplos da influência exercida pelos pronunciamentos jurisdicionais na evolução e aplicação das regras punitivas (Tratado, vol. I, p. 195). Há um grande número de precedentes que servem para a revisão e modificação do direito positivo. Embora não seja considerada fonte formal do Direito Penal, aspecto reservado somente à lei escrita, 16 nenhuma dúvida remanesce quanto à influência exercida pelas decisões dos juízes e tribunais para muito além dos limites do caso julgado.

A propósito, Miguel Reale: “O ato de julgar não se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas implica notável margem de poder criador” e salienta que a jurisprudência muitas vezes inova em matéria jurídica “estabelecendo...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196996233/titulo-v-a-lei-penal-curso-de-direito-penal-parte-geral-ed-2020