Curso de Direito Penal - Parte Geral - Ed 2020

Curso de Direito Penal - Parte Geral - Ed 2020

Título VI. A Conduta Punível

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Capítulo I – Introdução

1.Classificação das infrações penais

As infrações penais se dividem em crimes (ou delitos) e contravenções. O sistema penal brasileiro adotou o critério bipartido, em oposição ao critério tripartido que distingue entre crimes, delitos e contravenções, para submetê-los a tratamentos penais diferenciados, como ocorre com o modelo francês, desde o famoso Code Pénal de 1810 e se manteve em relação ao diploma em vigor (Lei 92.683, de 22.07.1992), cujo art. 111-1, declara: “Les infractions pénales sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions”.

O Código Criminal do Império (16.12.1830) recepcionou, expressamente, a classificação dicotômica, declarando em seu primeiro artigo: “Não haverá crime, ou delicto (palavras synonimas neste Código), sem uma lei anterior, que o qualifique”. O Código Penal da Primeira República (11.10.1890) seguiu a mesma orientação, dispondo pelo art. 2.º que “a violação da lei penal consiste em acção ou omissão; constitue crime ou contravenção”.

O CP, com a Reforma de 1984, mantém o mesmo critério, utilizando o vocábulo “crime”, como se verifica pelos arts. 1.º, 2.º, 4.º, 5.º, caput e § 2.º, 6.º, 7.º, 8.º, 13, 14 e parágrafo único, 16, 17, 18, 20 e parágrafos, 23, 29, caput e § 2.º, 30, 31, 53, 56, 57, 58, 59, 61 etc.

As contravenções penais estão previstas em diploma específico, ou seja, a Lei das Contravencoes Penais (Dec.-lei 3.688/1941) e em lei especial, como a Lei 4.591/1964 (art. 66), por exemplo.

2.Diferença entre crime e contravenção

O pensamento clássico em matéria penal não admite diferença ontológica entre crime (ou delito) e contravenção. Reconhecendo as insuperáveis dificuldades para demarcar as fronteiras entre tais terrenos de ilicitude, o legislador brasileiro foi pragmático ao declarar, pelo art. 1.º da LICP: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

O Anteprojeto Alcântara Machado, 1 que serviu de base para os trabalhos da Comissão Revisora instituída pelo Ministro da Justiça, Francisco Campos, 2 a fim de redigir o Código Penal de 1940, expressamente excluía as contravenções penais. Admitindo que a diferença entre crime e contravenção se reduzia à quantidade da pena, o referido anteprojeto enfatizou: “Melhor será incluir as chamadas contravenções gerais entre os crimes, deixando as outras, as simples infrações de polícia, para a legislação administrativa da União, dos Estados e dos Municípios” (Anteprojeto, p. 7).

Mas aquela orientação foi rejeitada pela Comissão, sob a liderança de Nélson Hungria, como se verifica pela seguinte passagem da Exposição de Motivos da Parte Geral (original) do CP: “2. Ficou decidido, desde o início do trabalho de revisão, excluir do Código Penal as contravenções, que seriam objeto de lei à parte. Foi, assim, rejeitado o critério inicialmente proposto pelo Professor Alcântara Machado, de abolir-se qualquer distinção entre crimes e contravenções. Quando se misturam coisas de somenos importância com outras de maior valor, correm estas o risco de se verem amesquinhadas. Não é que exista diversidade ontológica entre crime e contravenção; embora sendo apenas de grau ou quantidade a diferença entre as duas espécies de ilícito penal, pareceu-nos de toda conveniência excluir do Código Penal a matéria tão miúda, tão vária e tão versátil das contravenções, dificilmente subordinável a um espírito de sistema e adstrita a critérios oportunísticos ou meramente convencionais e, assim, permitir que o Código Penal se furtasse, na medida do possível, pelo menos àquelas contingências do tempo a que não devem estar sujeitas as obras destinadas a maior duração. A lei de coordenação, 3 cujo projeto terei ocasião de submeter proximamente à apreciação de Vossa Excelência, dará o critério prático para distinguir-se entre crime e contravenção”.

A distinção entre crime e contravenção, portanto, é puramente convencional, vale dizer, resulta da natureza da sanção aplicável a uma e a outra dessas infrações, como o declara a LICP.

3.Os vários conceitos de crime

Uma das mais antigas preocupações dos estudiosos da ciência penal tem sido a de estabelecer conceitos fundamentais para os fenômenos que constituem o objeto de seu estudo. Esse interesse é justificável não somente à luz das perspectivas que precisam delimitar a natureza e o alcance das investigações, como também o de fixar, tanto quanto possível, os limites de segurança individual e coletiva em torno dos quais se formam e se desenvolvem os princípios e as regras do Direito Penal. As definições a seguir indicam um quadro de propostas que, mesmo não sendo exaustivas, correspondem às linhas essenciais de várias tendências penais e criminológicas.

A.Conceito legal

Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa ( LICP, art. 1.º).

B.Conceito analítico

Crime é a ação ou omissão típica, ilícita e culpável.

Esse conceito é também chamado de dogmático, porque decompõe os requisitos do fato punível para submetê-los a uma análise individual, porém inseparável da noção de conjunto. Trata-se de uma visão dedutiva e sistemática do fenômeno do delito que se impõe como exigência de segurança jurídica.

C.Conceito formal

Crime é um fato humano contrário à lei penal.

Essa é uma das fórmulas sintéticas mais antigas para conceituar o delito. Ela tem em consideração a etimologia da palavra delinquere (omissão de uma conduta exigida). Um clássico brocardo jurídico nos diz que delinquere significat proprie praetermittere quod non oportet praeteriri, ou seja, delinquir significa preterir aquilo que é necessário não preterir.

D.Conceito jurídico-legal

Crime é o fato definido como tal pela lei.

O conceito assim posto revela, também, um aspecto meramente formal. Ele identifica e limita o objeto da Criminologia aos fatos que o sistema positivo declara delituosos. Essa é a perspectiva positivista que ainda conserva adeptos, como os representantes da Criminologia Socialista.

E.Conceito material

Crime é a ação ou omissão que, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir que seja proibida sob ameaça de pena.

Essa é uma visão imperfeita e não corresponde à realidade, como observa Heleno Fragoso, o redator da definição. Para ele, tal entendimento repousa em uma ficção, pois há infrações penais leves (como a injúria e o dano) que não atingem as condições de existência do corpo social, as quais, de resto, podem ser afetadas por determinados ilícitos civis de gravidade (Lições, § 121).

F.Conceito natural

Crime é a violação dos sentimentos altruísticos fundamentais de piedade e de probidade, na medida média em que se encontram na humanidade civilizada, por meio de ações nocivas à coletividade.

Tal definição – que não alcançou prestígio científico – foi sustentada por Rafael Garofalo, um dos líderes da Escola Positiva.

G.Conceito radical

Crime é toda a violação individual ou coletiva dos direitos humanos.

O conceito, assim resumido por Figueiredo Dias e Costa Andrade, foi introduzido pelos adeptos da Criminologia Radical e transcende o critério da estadualidade, libertando a Criminologia e os seus operadores das servidões das ordens politicamente impostas (Criminologia, p. 80).

H.Conceito sociológico

Crime é o comportamento socialmente desviado que produz um dano ou perigo de dano.

A crítica geralmente feita a essa concepção decorre da natureza fluida da deviance como violação ou ruptura dos padrões de comportamento comunitário. Por outro lado, o bem jurídico lesionado ou posto sob perigo de lesão não pode ficar subordinado a critérios difusos na avaliação da conduta humana, segundo as circunstâncias de tempo e lugar.

Essas objeções se justificam se considerarmos que existe crime mesmo quando a ação ilícita é motivada por relevante valor social. Em tal exemplo, a qualidade do motivo funciona somente como causa de especial diminuição da pena ( CP, art. 121, § 1.º) ou de simples atenuante ( CP, art. 65, III, a).

4.Conceito dominante

Crime é a conduta humana típica, ilícita e culpável.

Sem rejeitar alguns aspectos que estruturam critérios anteriores, como o do bem jurídico a ser tutelado pela norma penal, esse é o conceito dominante na literatura nacional e estrangeira, levando em conta as exigências de segurança individual, posto indicar um aspecto fundamental para autorizar a pena criminal: a culpabilidade.

A conduta é representada por uma ação ou omissão humana dirigida a um fim; a tipicidade é a adequação, objetiva e subjetiva, dessa conduta a uma norma legal; a ilicitude é a qualidade de um comportamento não autorizado pelo Direito e a culpabilidade é o juízo de reprovação que recai sobre o sujeito (por sua conduta) que tem ou pode ter a consciência da ilicitude e de atuar segundo as normas jurídico-penais. Esse conceito acolhe a formulação analítica, completando-a com a exigência de que somente haverá crime através do comportamento das pessoas naturais (físicas) e jamais das pessoas jurídicas (morais).

Devo ressalvar, no entanto, a opinião pessoal segundo a qual o delito se aperfeiçoa já com a ação típica e ilícita e que a culpabilidade, como juízo de reprovação post factum, é um elemento da pena 4 – que no quadro da teoria geral da pena deve ser estudada.

Capítulo II – A Conduta

Seção I. Introdução

5.O ilícito penal como fato humano

O ilícito penal (crime ou contravenção) é fruto exclusivo da conduta humana. O CP declara que a causa produtora do resultado (de que depende a existência do crime) é a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (art. 13 do CP).

Todos os elementos da economia da infração penal (conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade) são inerentes à vontade e consciência como estados anímicos do homem.

6.Momentos da conduta: o iter criminis

Existem aspectos internos e externos relativos à conduta humana. Nos crimes dolosos há possibilidade de caracterizá-los distintamente. No primeiro momento o sujeito delibera a respeito de sua prática. Depois passa às etapas exteriores, como os atos preparatórios (aquisição ou preparo da arma etc.), os atos de execução e a consumação. Cada uma dessas fases comporta análise pormenorizada que é feita na Seção I do Capítulo V (verbetes 48-52).

7.A incapacidade criminal da pessoa jurídica

Somente a pessoa física – que o Código Civil chama de pessoa natural (Livro I, Título I, Capítulo I, da Parte Geral; o CPC de 2015 também o faz, nos arts. 98 e 138) – pode ser sujeito ativo da infração penal. Apenas o ser humano, nascido de mulher, pode ser considerado autor ou partícipe de crime ou contravenção.

A máxima societas delinquere non potest se mantém invariável nos sistemas penais positivos, de um modo geral. O poder de decisão entre o fazer e o não fazer alguma coisa, que constitui a base psicológica e racional da conduta lícita ou ilícita, é um atributo inerente às pessoas naturais. Somente a ação humana, conceituada como a atividade dirigida a um fim, pode ser considerada como o suporte causal do delito.

Nesse rumo é o abalizado entendimento de Cerezo Mir, referindo-se a um grande número de autores: “La persona jurídica carece, por ello, de capacidade de acción o de omisión en el sentido del Derecho penal. La acción consiste, como vimos, en el ejercicio de una actividad finalista, en el desarrollo de una actividad dirigida por la voluntad a la consecución de un fin. La omisión es la no acción con capacidad concreta de acción. Al carecer las personas jurídicas de capacidad de acción y de omisión, no es posible aplicarles tampoco medidas de seguridad pertenecientes al Derecho penal. La aplicación de estas medidas exige la realización de una acción u omisión típica e antijurídica. Solo será posible aplicarles medidas de seguridad de carácter administrativo” (Derecho Penal, p. 442-443).

No sistema positivo brasileiro, a possibilidade de atribuição de um delito é privativa das pessoas físicas. A propósito, Fragoso salienta que a responsabilidade criminal é pessoal (depende da atuação de um sujeito) e subjetiva (depende de culpa). A pessoa jurídica pode ser sujeito passivo de um crime, como titular do bem jurídico atingido pela ação delituosa, mas não pode ser autora (pois é incapaz de ação e de culpa), independentemente das pessoas físicas que agem em seu nome. Estas é que serão os autores do ilícito penal, quando agirem em representação, por conta ou em benefício de pessoa jurídica, segundo a regra geral (Comentários, vol. I, t. II, p. 628-629).

Os crimes (ou delitos) e as contravenções não podem ser praticados pelas pessoas jurídicas, posto que a imputabilidade jurídico-penal é uma qualidade inerente aos seres humanos. Quando o CP trata desse assunto o faz em consideração às pessoas naturais, como agentes que revelam capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26). De igual forma se pode dizer quanto à fixação da idade para a declaração da inimputabilidade, quando a CF (art. 228) e o CP (art. 27) se referem aos menores de dezoito anos. 5

Importantíssima decisão foi tomada pelo extinto TACrimSP que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 3.º da Lei 9.605/1998 e determinou o trancamento de ação penal instaurada contra pessoa jurídica. O acórdão unânime observa ser fato notório que o legislador brasileiro copiou o francês, sem, contudo, fazer as adaptações necessárias no âmbito do processo penal. Na França, houve prévia Lei de Adaptação, com dispositivos penais e processuais penais, além de disciplinar a execução das penas aplicadas à pessoa jurídica, regulando, entre outras, a citação da empresa acusada (Lei 92-1336, de 1992, complementada pelo Decreto 93-726, de 1993) e questões não enfrentadas no Brasil, onde todo o processo penal se rege tendo em vista a pessoalidade do agente, na feliz expressão do Des. Tupinambá Pinto de Azevedo (Revista de Direito Ambiental, RT, n. 12, p. 106 e ss.). O precedente da 3.ª CCrim. do extinto TACrimSP foi relatado pelo juiz Fábio Gouveia (Boletim 97, Jurisprudência, dez. 2000, p. 502).

Em sua primeira orientação, conforme o precedente de 18.11.2004, a 5.ª T. do STJ decidiu: “Na dogmática penal a responsabilidade se fundamenta em ações atribuídas às pessoas físicas. Dessarte a prática de uma infração penal pressupõe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputação penal às pessoas jurídicas, frise-se, carecedoras de capacidade de ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de praticarem um injusto penal. (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte). Recurso desprovido” (rel. Min. Felix Fischer, REsp 2004/0012318-8, DJ 17.12.2004, p. 592). Tratava-se de uma denúncia – declarada inepta – por crime contra o meio ambiente. Embora modificando o entendimento original, o STJ não admitia a responsabilização autônoma dos entes morais, como pretendia o caput do art. 3.º da Lei das infrações ambientais. Considerava essencial a “imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no exercício de suas qualidades ou atribuição conferida pelo estatuto social, pratique o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio do nullum crimen sine actio humana”. 6 No mesmo sentido: “(...) Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que não se pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio’ ( REsp 889528-SC , rel. Min. Felix Fischer, DJ 18.06.2007)”. 7

Entretanto, o STF, em acórdão publicado em 30.10.2014, decidiu que “o art. 225, § 3.º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação” (rel. Min. Rosa Weber, RE 548181/PR , 1.ª T.). Seguindo essa orientação, o STJ mudou de entendimento e passou a decidir que “é possível a responsabilização penal da pessoa jurídica por delitos ambientais independentemente da responsabilização concomitante da pessoa física que agia em seu nome” (rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, RMS 49721/PA , 5ª T., DJe de 27.05.2016). Mas a verdade é que “a incapacidade penal da pessoa jurídica salta aos olhos quando se estuda a teoria do delito e os seus postulados, dentre os quais o conceito de ação, a culpabilidade e a personalidade da pena, elementos indissociáveis da responsabilização criminal.” 8

Há rematado equívoco de interpretação ao considerar que a CF “criminalizou” fatos atribuídos à pessoa moral em dois dispositivos: um deles subordinado ao capítulo dos princípios gerais da atividade econômica (art. 173, § 5.º; o outro, vinculado ao capítulo do meio ambiente (art. 225, § 3.º). Reza o primeiro: “A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular”. E assim estabelece o segundo: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos”. Embora ambíguo o texto, como bem observa Regis Prado, não se pode inferir daí a responsabilidade penal dos entes morais que exigiria texto explícito como se verifica nas criminalizações indicadas no art. 5.º, XLII (racismo); XLIII (tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo e “os definidos como crimes hediondos”). O art. 225, § 3.º, refere-se a “condutas” e “atividades”, mencionando em seguida, “pessoas físicas ou jurídicas”. Na certeira opinião de Regis Prado, “o próprio legislador procurou fazer a devida distinção, através da correlação significativa mencionada” (Curso de Direito Penal, p. 435). A opinião de que as palavras “condutas” e “atividades” são sinônimas 9 deve ser rejeitada. Se assim fosse a Constituição teria utilizado um ou outro vocábulo; não ambos. Veja-se que a Lei 9.605, de 12.02.1998 (lesões ao meio ambiente), utiliza ambas as expressões na súmula. A melhor leitura do texto indica as seguintes conclusões: a) as condutas das pessoas físicas sujeitarão os infratores a sanções penais; b) as atividades das pessoas jurídicas sujeitarão os infratores a sanções administrativas (Cirino dos Santos, Direito Penal, p. 436). É elementar que tanto as pessoas naturais como os entes morais estão submetidos ao princípio da responsabilidade civil pela prática de atos ilícitos ( CC arts. 186 e 187). A interpretação lógico-sistemática da lei fundamental não se harmoniza com a exegese meramente literal dos textos. É elementar que as garantias constitucionais da personalidade da pena, da proibição da pena de morte e das sanções de caráter perpétuo e da dignidade da pessoa humana (que fundamenta o princípio da culpabilidade) são inerentes à pessoa natural. Em síntese: a CF não prevê a responsabilidade criminal da pessoa jurídica. No sentido do texto, Cernicchiaro (Direito Penal na Constituição, p. 164).

A polêmica em torno do assunto tem o seu desfecho luminosamente talhado por Zaffaroni-Batista, em exímia lição: “a tendência para dotar as pessoas jurídicas de capacidade delitiva provém de correntes criminológicas positivistas e daquelas tributárias da chamada defesa social, ou seja, de concepções de fundo organicista. Mais tarde agregar-se-iam argumentos de dirigismo estatal, e atualmente influenciam critérios de signos ideológicos distintos, ora ligados ao desenvolvimento do direito econômico, à defesa do meio ambiente e dos consumidores, ora alavancando repressão punitiva simbólica, através do discurso do ‘crime organizado’ que, nos países periféricos produziria o efeito real de dizimar as pequenas e médias empresas vulneráveis à criminalização, abrindo espaço para as grandes transnacionais. O custo de alterar gravemente o conceito de ação e sua função política limitadora não é compensado pela aplicação de penas às pessoas jurídicas. Como sabemos, a pena não resolve os conflitos. Poderia o juiz ser chamado para exercer coerção direta ou coerção reparadora sobre as pessoas jurídicas, com maior proveito social que a infecunda intervenção penal” (Direito penal brasileiro, II, 1, p. 119-120). Para debates mais aprofundados sobre o tema, vide a coletânea de artigos Responsabilidade penal da pessoa jurídica – em defesa do princípio da imputação penal subjetiva (coord. de Luiz Regis Prado e René Ariel Dotti. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011).

De qualquer forma, sabe-se que há crescente produção literária, inclusive no Brasil, favorável à responsabilização penal da pessoa jurídica. 10 Não se trata de reputar absolutamente equivocada a construção teórica de um modelo que compatibilize o Direito Penal com a punição de entes abstratos, mas, simplesmente, como parece notar Miguel Reale Júnior, trata-se de reconhecer que se estaria falando de “um novo Direito Penal”. A “única solução viável” seria pensar em um novo sistema, algo completamente diferente do que séculos de construção científica solidificaram para a justiça e a punição dos homens. Talvez algo que não se chame mais Direito Penal. De todo modo, concluo com Reale Júnior, quando afirma que tais modelos novos podem ser até internamente consistentes e bem escritos, “resta depois meditar se convincente a via proposta”. 11

A.Ilícito penal e ilícito civil

A distinção entre o ilícito penal e o ilícito civil, administrativo, disciplinar, tributário etc., é estabelecida pelo direito positivo. Em princípio, a resposta criminal é um dado que permite identificar a diferença entre as infrações de outra natureza, em face de sua maior e mais grave sanção que é a pena privativa de liberdade. Mas não é suficiente. Há exemplos típicos de ilícitos civis de maior repercussão financeira que a pena criminal de multa em casos de não cumprimento de obrigações contratuais.

Sob o plano puramente formal, pode-se dizer que, enquanto o ilícito criminal é aquele a que se referem as sanções criminais, o ilícito civil é aquele a que se referem as sanções civis. As sanções civis podem visar não somente a uma coação direta (inutilizando tanto o ato quanto às suas vantagens jurídicas, como é o caso das nulidades, ou visando a cumprir especificamente um dever jurídico (reintegração de posse, p. ex.), também na coação indireta como ocorre com a indenização moral e/ou material. Na lição de Correia a indenização civil se distingue da pena, desde logo, quanto à sua finalidade: “pois enquanto aquela tem em vista remediar patrimonialmente os interesses próprios de certas pessoas, dando ao ofendido um valor equivalente ao dano patrimonial sofrido, ou compensando-o por forma idêntica de um dano moral, as sanções criminais têm por fim reprovar os crimes, prevenir a sua futura repetição e readaptar socialmente o criminoso” (Direito criminal, vol. I, p. 16) (Itálicos do original). As sanções civis se distinguem das criminais quanto à sua natureza jurídica: enquanto as primeiras são, via de regra, disponíveis, as criminais têm caráter público e normalmente indisponíveis. 12

Por outro lado, há modalidades de coação civil que podem acarretar a prisão, a exemplo do devedor de alimentos e a condenação criminal pelo abandono material ( CP, art. 244).

O critério distintivo sobre a gravidade penal, ou seja, a criminal em relação à civil não é absoluto. Em primeiro lugar, porque há penas alternativas (substitutivas das privativas de liberdade) de menor densidade que certas condenações na instância cível. Ainda em sede de prejuízo há ilícitos civis com maior gravidade sancionatória que o penal. Um caso rotineiro possível é estelionato pela emissão de um cheque de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ( CP, art. 171, VI) produz uma consequência muito menor para o infrator que o prejuízo financeiro causado pela violação de uma cláusula contratual que obrigue a parte vencida a pagar a indenização de R$ 20.000,00 à parte vencedora.

B.Ilícito penal e ilícito administrativo

a.Direito administrativo sancionador

O Direito Administrativo Sancionador é o ramo do Direito Administrativo que disciplina a aplicação das sanções respectivas. O pressuposto da sanção é a infração administrativa, cuja consumação é apurada em um processo específico. Portanto, o Direito Administrativo Sancionador dedica-se ao estudo dos princípios e regras incidentes sobre a infração, a sanção administrativa e o respectivo processo apuratório.

Tais princípios e regras emanam diretamente da Constituição Federal – em especial do art. 5.º, dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos – e se espraiam por toda a legislação. O inciso II preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, consagrando o princípio da legalidade. O inciso XXXIX dispõe que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previsão legal. O inciso XL prevê que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, definindo o princípio da irretroatividade. O inciso XLV estabelece a pessoalidade da sanção ao determinar que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. O inciso XLVI exige que a pena seja individualizada. O inciso LIII consagra o princípio do juiz natural dispondo que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. Os incisos LIV e LV versam sobre o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. E o inciso LVII diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, de onde deflui o princípio da presunção de inocência.

b.A unidade do ius puniendi

Como observa Mello, muitos desses dispositivos “fazem referência a expressões próprias do Direito Penal (‘crime’, ‘pena’, ‘lei penal’) – o que não significa que os princípios jurídicos neles veiculados não se apliquem também no campo do Direito Administrativo sancionador” (Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador, p. 104). As conexões entre as duas ciências são identificadas por outros juristas, a exemplo de Nieto: “O Direito Administrativo Sancionador toma de empréstimo os instrumentos que lhe proporciona o Direito Penal simplesmente porque lhes são úteis por causa de seu amadurecimento e de sua superioridade teórica (...) a potestade administrativa sancionadora, assim como a potestade penal dos juízes e tribunais, forma parte de um genérico ‘ius puniendi’ do Estado, que é único ainda que logo se subdivida nestas duas manifestações” (Derecho administrativo sancionador, p. 85-86). Nesse sentido, a jurisprudência do STJ tem afirmado que: “à atividade sancionatória ou disciplinar da Administração Pública se aplicam os princípios, garantias e normas que regem o Processo Penal comum, em respeito aos valores de proteção e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina” (STJ, RMS 24.559/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 01.02.2010).

Portanto, os princípios e regras ditos de Direito Penal e que incidem sobre o Direito Administrativo Sancionador são, a rigor, normas comuns ao direito punitivo do Estado, que se manifesta sob essas duas formas (Zardo, Infrações e sanções, p. 39). Com muita propriedade científica, Hungria sustenta, em artigo escrito quando era Desembargador do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, que a ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico. Quando às normas penais o raciocínio não difere substancialmente porque, se de um lado a pena criminal constitui um mal como consequência do crime, a sanção administrativa caracteriza um meio de intimidação ou coação psicológica na prevenção do ilícito. Segue-se, portanto, o desfecho: “Assim, não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critérios de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço. Conforme acentua Beling, 13 a única diferença que pode ser reconhecida entre as duas espécies de ilicitude é de quantidade ou de grau; está na maior ou menor gravidade ou imoralidade de uma em cotejo com outra. O ilícito administrativo é um minus em relação ao ilícito penal” (Ilícito administrativo e ilícito penal. RDA, vol. 1, 1991, p. 15). Também Pablos de Molina pensa no mesmo sentido: “Toda tesis que trate de distinguir el injusto criminal del civil contraponiendo lesión y peligro, o peligro concreto y peligro abstracto o presunto está condenado al fracaso. Pues el criterio básico de la diferenciación entre ambos injustos no puede ser otro que el de la mayor o menor gravedad de la infracción, apreciada caso a caso, por el legislador histórico; y no el de la natureza abstracta o concreta del peligro para el bien jurídico, criterio este último que tanto la legislación penal como la administrativa desmienten” (Derecho Penal, p. 57).

A mesma conclusão é exposta por Prado ao mencionar “a unidade do ordenamento jurídico” e afirmar que entre crime e infração administrativa, “existem apenas diferenças quantitativas ou de grau, nunca de essência” (Curso, vol. 1, p. 77). Remanesce lúcida a doutrina de Manzini, apesar do tempo: “per ciò che concerne l’essenza sull’ illiceità giuridica, come la nozione di questa sia unica, poichè único è l’ordine giuridico generale” (Trattato, p. 168) (Itálico do original).

É certo, porém, que princípios e regras constitucionais relativos ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal exercem obrigatória intervenção nos domínios da teoria e da prática do Direito Administrativo. Duas vias preferenciais para um caminho de harmônico funcionamento entre as duas ciências foram abertas com a declaração da lei fundamental acerca das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, “em processo judicial ou administrativo” (art. 5.º, incs. LIV e LV).

C.Ilícito penal e outras modalidades

Além de modalidades tradicionais, contendo relações entre o Direito Penal e outras disciplinas jurídicas, a exemplo do Direito Constitucional, Direito Tributário, Direito Comercial, Direito Eleitoral, Direito do Trabalho, Direito Agrário, Direito Penal Internacional e Direito Internacional Penal, o desenvolvimento da sociedade dos tempos modernos estabeleceu conexões entre o Direito Criminal e outros ramos: p. ex., Direito Sanitário, Direito Ambiental, Direito do Consumidor, Direito Desportivo, Direito Disciplinar, Direito Menoril, Direito de Trânsito, também designado Direito de Circulação etc.

Seção II. Ação e Omissão

8.Conceito de ação

A ação pode ser definida como a atividade humana conscientemente dirigida a um fim (Fragoso, Lições, § 123). Existe um comportamento exterior objetivamente identificado e um conteúdo psicológico próprio, ou seja, a vontade livre e conduzida a um propósito determinado. Sob uma perspectiva restrita, a ação “é a violação de uma proibição, um facere quod non debetur, através de uma atividade positiva, que conduz a um resultado antissocial” (Fragoso, Conduta punível, p. 178).

A ação não se confunde com o ato, que é um movimento corpóreo. Uma só ação pode ser constituída de vários atos, que ganham unidade por serem uma só manifestação de vontade. Quem efetua vários disparos para ferir ou matar alguém pratica uma só ação, embora composta de vários atos (o acionar a arma de fogo por mais de uma vez). Há, porém, uma categoria de crimes, chamados unissubsistentes, que são realizados com um só ato. 14

9.Elementos da ação

A ação é formada por um comportamento externo, objetivamente identificável, e de um componente psicológico, i.e., a vontade dirigida a um fim. Compreende a representação ou antecipação mental do resultado a ser alcançado, a escolha dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes ou necessários e o movimento corporal dirigido ao fim proposto (Fragoso, Lições, § 123). O resultado (evento) não é um elemento integrante da ação, embora a ela esteja ligada pela relação de causalidade nos crimes materiais. Como se verá mais adiante, o resultado é um componente do tipo objetivo. 15 Mas a vontade deve ser livre, ou seja, não pode o autor ter sofrido coação física, porque, em tal caso, a ação é do coator que se serviu do coagido como instrumento para a prática do crime.

10.Conceito de omissão

A omissão é a abstenção da atividade juridicamente exigida. Constitui uma atitude psicológica e física de não atendimento da ação esperada, que devia e podia ser praticada. O conceito, portanto, é puramente normativo. Essa conclusão se harmoniza com a Reforma de 1984 quando, ao tratar da chamada causalidade da omissão, 16 regulou-a sob o plano normativo como se deduz da própria rubrica lateral ao § 2.º do art. 13: “Relevância da omissão”.

Da omissão punível se distingue a mera conivência. Ela se traduz pela atitude negativa de alguém que presencia a execução de um delito ou sabe que ele irá ser praticado e não adota nenhuma iniciativa para impedir o evento ou não chamar a autoridade pública para evitá-lo porque, no fundo, tal acontecimento satisfaz ou pode satisfazer o seu interesse ou a mera vontade. Essa modalidade de testemunho ou apoio clandestino não configura a participação punível quando inexiste a obrigação jurídica de intervir, como ocorre em relação ao policial, por exemplo. O mero conhecimento de que alguém está prestes a cometer um delito, ou a omissão em denunciar o fato à autoridade, não configura coparticipação, salvo se havia o dever jurídico de impedir o evento (STF, RT 603/447; STJ, Ag em REsp 478.145, DJ 18.04.2018). Conforme precedente do extinto TACrimSP, não fica caracterizada a participação do agente que apenas presenciou o delito. “A inexistência do dever jurídico de impedir o resultado desvincula o agente da autoria do delito. A sua conivência, ainda que evidenciada, não sendo delituosa, é impunível” (Silva Franco, Código Penal, p. 149). Outro aresto nos diz que se o acusado não praticou qualquer ato de execução, “permanecendo a certa distância do autor do delito, sem lhe dar força moral e nem desencorajá-lo à prática da conduta delituosa, não há se falar em participação no crime, pois a mera convivência ou a participação negativa não caracteriza o concurso; também inexiste coautoria por omissão sem que haja o dever jurídico de impedir o resultado” (TJMG, RT 733/654). Conforme precedente do STJ, não fica caracterizada a participação do agente que apenas presenciou o delito. “a conivência ou participação negativa não é punida a título criminal, mormente quando não tinha a obrigação de agir para evitar o resultado (...)” (Ag em Resp 1.633.621, DJ 10.02.20). Outro aresto estabelece que quando o agente não pratica ato de execução e “permanece a certa distância do autor do delito, sem dar-lhe força moral cooperativa e nem tentar desencorajá-lo à prática do ato, não caracteriza a participação no crime” (TJPR, Ap. Crim. 894.619-8, DJ 08.08.2012).

11.Elementos da omissão

Considerando-se que a omissão jurídico-penal é a abstenção de uma atividade que o agente deveria e poderia realizar, tem-se que os seus elementos de estrutura se reduzem a dois aspectos: a) o dever de agir; b) o poder agir. Essa é a regra do § 2.º do art. 13 do CP: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado”.

De um modo geral, todos os cidadãos penalmente capazes estão obrigados a cumprir as determinações impostas pelo interesse público, conforme o princípio da legalidade. 17 Mas quando se trata da responsabilidade penal em consequência da omissão, é essencial que a mesma seja delimitada, quanto ao dever de agir, aos estritos casos previstos pelo § 2.º do art. 13 do CP, isso é, a quem: a) tenha, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Como exemplos, podem ser referidos: a) agente de segurança pública que se limita a assistir a uma agressão contra a vítima, querendo o resultado de dano à integridade física da mesma; b) o professor de natação que, devido ao contrato, assumiu o encargo de ensinar e proteger os seus alunos durante os exercícios na piscina; 18 c) o motorista que, dirigindo o veículo imprudentemente, atropelou o pedestre que sofreu lesões.

Para que se responsabilize o omitente pelo não cumprimento da ação esperada (ou ação determinada) é indispensável: a) o conhecimento da situação típica (o mero dever de conhecer tal situação é insuficiente); b) a consciência do seu poder de fato para realizar a ação omitida (o chamado dolo de omissão); c) a real possibilidade física de levar a efeito a ação determinada (Welzel, Derecho Penal Aleman, p. 242-243).

12.Relevância da omissão

Não existe uma causalidade física na omissão. Em tal sentido, a doutrina é muito clara: “A omissão só é causal de um ponto de vista jurídico: o Direito comanda a ação que, omitida, produz o resultado. O agente não produz o resultado com a omissão, apenas não pratica a ação a que estava obrigado e que o evitaria” (Machado, Direito Criminal, p. 115).

Nem toda omissão pode ser considerada como causa do evento típico, mas somente aquela que implica violação de um dever jurídico de agir. Nos crimes praticados por omissão, a causalidade não é factual, porém jurídica, consistente em não haver o omitente atuado como devia e podia atuar para evitar o resultado (STF, RTJ 116/177; (STJ, Ag. em Resp. 1.183.437, DJ 25.10.2017). Esta é a orientação do CP estabelecendo que a omissão é penalmente relevante “quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado” (art. 13, § 2.º). A regra se aplica aos crimes omissivos impróprios, também chamados comissivos por omissão. 19

A.Formas da omissão

A omissão é punível sob três formas: a) pela inobservância do dever de solidariedade humana e obrigação natural e civil como nas hipóteses de omissão de socorro e abandono material ( CP, arts. 135 e 244); b) pela conduta alternativa ou cumulada de introdução ou abandono de animais em propriedade alheia ( CP, art. 164); c) pela violação do dever de agir estabelecido nas situações previstas pelo art. 13, § 2.º, do Código Penal. Nessa última hipótese, a doutrina e a jurisprudência condicionam a responsabilidade penal à infração de um dever jurídico de evitar o resultado (ex.: homicídio por infração pela mãe do dever de alimentar o próprio filho, CP, art. 121). O que distingue essas formas de crimes omissivos, é que, na primeira, a punição independe da produção de qualquer resultado, enquanto, nas demais, a superveniência real ou potencial do resultado é elemento caracterizador do crime consumado ou de sua tentativa.

§ 1.º Teorias Sobre a Ação

13.Teoria causal-naturalista

Liszt define a ação como “o facto que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível à vontade do homem (...) Dest’arte são dados os dois elementos, de que se compõe a idéa de acção e portanto a de crime: acto de vontade e resultado. A estes dois elementos deve …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196996237/titulo-vi-a-conduta-punivel-curso-de-direito-penal-parte-geral-ed-2020