Curso de Direito Penal - Parte Geral - Ed 2020

Título XI. A Aplicação da Pena

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CAPÍTULO I – INTRODUÇÃO

1.A importância da atividade judicial

A pena criminal somente pode ser aplicada por meio do devido processo legal e por uma autoridade judiciária (juiz ou tribunal) competente (CF, art. 5.º, LIII e LIV). É no momento da imposição da resposta penal que o Estado atende ao interesse público de reprimir e prevenir o ilícito penal, no conjunto de suas características relativas ao fato e ao autor. Pode-se afirmar que a competência jurisdicional para a aplicação das sanções penais decorre do interesse coletivo e da garantia de acesso à jurisdição, reconhecida expressamente pela CF ao declarar que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5.º, XXXV). E como é curial, o crime e a contravenção afetam direitos fundamentais das pessoas naturais e jurídicas.

2.A aplicação da pena e o devido processo legal

A CF de 1988, inovando em relação às leis fundamentais anteriores, consagrou expressamente o princípio do due process of law. Sob o ancién regime, essa cláusula de proteção individual somente poderia ser extraída por via implícita, assim como se continha na regra da CF de 1967, com a Emenda 1/1969 (art. 153, § 36, atual § 2.º do art. 5.º). No diploma vigente, a matéria vem clara e expressamente consagrada: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5.º, LIV).

No sistema do novo CPP português, o due process of law foi também acolhido de modo imperativo, como se verifica pelo art. 2.º, verbis: “A aplicação de penas e de medidas de segurança criminais só pode ter lugar em conformidade com as disposições deste Código”.

3.A aplicação da pena no processo litigioso

O processo litigioso é aquele no qual a parte acusadora (MP ou querelante) litiga com a parte acusada (réu ou querelado) sob a presidência do Juiz de Direito. A aplicação da pena em tal modalidade de proceo pr (ação pública ou ação de iniciativa privada) essupõe o cumprimento de várias etapas a partir do recebimento da denúncia ou queixa, realizando-se a instrução da causa com a colheita de provas e a realização de diligências e, somente após as alegações pelos procuradores das partes, estará o juiz em condições de sentenciar o feito, conforme se tratar de processo comum ou (CPP, arts. 394 a 405) processo especial , (CPP, arts. 513 a 538) em qualquer dos casos atendendo às regras dos arts. 381 e ssss. do CPP. Quando o processo se destina a apurar crime de competência do Tribunal do Júri, o procedimento a ser adotado é o previsto pelos arts. 406 a 497 do CPP, e quando a causa penal é de competência originária dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e dos Tribunais Regionais Federais, o rito é o previsto pelos arts. 1.º a 12 da Lei 8.038, de 28.05.1990, c/c o art. 1.º da Lei 8.658, de 26.05.1993.

4.A aplicação da pena no procedimento consensual

O autor da infração de menor potencial ofensivo (cf. art. 61 da Lei 9.099/1995, com as alterações determinadas pela Lei 11.313, de 28.06.2006), ao comparecer perante o Juizado Especial Criminal, poderá receber a proposta, pelo MP, da aplicação imediata de uma pena não privativa de liberdade (restritiva de direitos ou multa) que, se for aceita por ele e pelo seu defensor e aprovada pelo juiz, será efetivamente imposta (LJECC, art. 72 c/c os §§ 3.º e ss. do art. 76). A prestação de trabalhos à comunidade, a interdição temporária de direitos, a limitação de fim de semana ou multa, fixadas nessa etapa do procedimento consentido, não servirão de base para caracterizar a reincidência, sendo apenas registradas para impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 (cinco) anos (LJECC, art. 76, § 4.º).

5.A discussão sobre a constitucionalidade dessa operação

Com muita propriedade, Reale Júnior denuncia o caráter inconstitucional da aplicação sumaríssima da pena criminal ao autor do fato, pela simples anuência (dele e de seu defensor), não raramente em circunstâncias psicológicas constrangedoras determinadas pelo interesse revelado pelo Juiz e pelo agente do Ministério Público em se livrarem do processo. É oportuno transcrever: “Infringe-se o devido processo legal. Faz-se tábula rasa do princípio constitucional da presunção de inocência, realizando-se um juízo antecipado de culpabilidade, com lesão ao princípio nulla poena sine judicio, informador do processo penal (...) A vontade de resolver o problema da Justiça conduziu à adoção de uma lei inconstitucional, como se o problema da Justiça estivesse apenas e tão somente na morosidade da prestação jurisdicional, e não na injustiça das decisões” (Pena sem processo, Juizados Especiais Criminais, p. 27).

Em meu entendimento, as alternativas propostas pelo MP ao autor do fato visando prevenir a abertura da ação penal devem ser reconhecidas como condições substitutivas do processo e não como penas propriamente ditas, máxime porque o descumprimento de qualquer uma delas não permite a execução. Esse fato impõe o oferecimento da denúncia conforme a orientação pacífica dos Juizados Criminais Especiais. Tal interpretação – e a necessária revisão do texto do art. 72 da Lei 9.099/1995 – evitará a incongruência revelada pelo dispositivo vigente que prevê a aplicação de uma pena sem o devido processo legal. Para evitar a polêmica que ainda remanesce e adequar a natureza jurídica do substitutivo processual, sugere-se a seguinte redação: “Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aplicação imediata de condições de dar, de fazer ou de não fazer, a fim de evitar a ação penal. § 1.º As condições devem ser adequadas às circunstâncias do fato e à personalidade do autor. § 2.º Não cumpridas as condições na forma e no prazo estabelecidos, o Ministério Público oferecerá a denúncia”. Como consequência, também devem ser reformulados o art. 76, caput, o § 1.º, o § 2.º, inc. II, e o § 4.º para o efeito de substituir a expressão “pena restritiva de direitos ou multas” pela palavra “condições”.

CAPÍTULO II – A MEDIDA CONCRETA DA PENA

6.Necessidade e suficiência da pena

A necessidade e a suficiência da pena devem ser aferidas pelo juiz em função da culpabilidade, antecedentes e outros índices referidos pelo art. 59 do CP, para constituir a pena-base. Sobre esta incidirão as circunstâncias atenuantes e agravantes e, por último, as causas especiais de aumento ou diminuição.

7.A fundamentação da medida da pena

A CF estabelece que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade” (art. 93, IX). O CPP exige a fundamentação da medida da pena dispondo que o juiz, ao proferir a sentença condenatória: a) mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer; b) mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta (art. 387, I e II).

A falta de tal motivação implica nulidade da sentença. Com efeito, não basta ao julgador apenas afirmar que existe prova suficiente da responsabilidade do acusado. Impõe-se demonstrar a sua convicção mediante a análise da prova constante dos autos. O livre convencimento não significa falta de motivação legal (STF, RT 625/379).

8.A individualização da pena

A tarefa judiciária da fixação da pena é regulada por princípios e regras de natureza constitucional (art. 5.º, XLVI) e legal (CP, arts. 59 e ss., e CPP, art. 387), que obrigam a individualização da medida concreta, devidamente fundamentada (CF, art. 93, IX). O art. 59 do CP estabelece um roteiro para a fixação da pena que tem um caráter de discricionariedade. Porém, uma discricionariedade que não se confunde com arbitrariedade. Enquanto a primeira é vinculada às determinações legais, a segunda é expressão da vontade individual do autor do ato.

Seção I. A Individualização Legal

9.Noções gerais

A individualização legal é a estabelecida pela própria lei penal quando prevê as circunstâncias agravantes e atenuantes (CP, arts. 61 a 66) e as causas especiais de aumento ou diminuição de pena. Estas últimas se situam ora na Parte Geral, ora na Parte Especial do CP. As regras do concurso formal de crimes e da punição da tentativa (CP, arts. 70 e 14, parágrafo único) são exemplos das primeiras; o motivo egoístico no crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio e o homicídio praticado por motivo de relevante valor social ou moral (CP, arts. 122, parágrafo único, I, e 121, § 1.º) são hipóteses de regras que se encontram na Parte Especial do CP.

10.Concurso de circunstâncias

O fato punível poderá indicar circunstâncias agravantes e atenuantes. Havendo esse tipo de concurso, a pena aplicável deverá se aproximar do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. Entendem-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Essa é a regra do art. 67 do CP.

Entre uma circunstância subjetiva favorável ao acusado e a objetiva em sentido contrário, deve prevalecer a primeira (STF, HC 56.806 , DJU 18.05.1979, p. 3.863). O STJ, porém, tem entendido que circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras “apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável” (STJ, AgRg no AResp 1.404.788 , DJe 06.03.2019). Ou seja, não haveria compensação entre circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis (STJ, AgRg no AREsp 1.363.411 , DJe 21.10.2019). A mesma orientação se extrai deste julgado histórico do STF: “(...) quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo. Na fixação da pena-base o Juiz deve partir do mínimo cominado, sendo dispensada a fundamentação apenas quando a pena-base é fixada no mínimo legal; quando superior, deve ser fundamentada à luz das circunstâncias judiciais previstas no caput do art. 59 do Código Penal, de exame obrigatório” (STF, HC 76.196 , DJU 15.12.2000).

A circunstância da menoridade prepondera sobre as demais (STF, HC 66.605, DJU 21.04.1989, p. 5.855; RT 642/348). Aliás, ela prepondera “sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidência” (STJ, HC 274.758 , DJe 05.03.2014). Como bem resume Gilberto Ferreira: “No concurso de circunstâncias de caráter objetivo e subjetivo, prevalecem estas, seja para aumentar ou diminuir a pena. Se o concurso for entre circunstâncias da mesma natureza, haverá compensação. Havendo diversas circunstâncias atenuantes, a pena deve ser atenuada de forma mais acentuada, como deverá ser mais agravada se diversas forem as circunstâncias agravantes” (Aplicação da pena, p. 139).

Seção II. A Individualização Judicial

11.Noções gerais

A individualização judicial é a procedida pelo juiz, tomando como referência básica os indicadores dos arts. 59, 60 e 68 do CP. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, são dados para que o magistrado possa fixar a pena necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Como cumpre a ele decidir sobre o conteúdo dessas circunstâncias, bem como o sentido e a intensidade de sua influência na pena-base, 1 convencionou-se chamar essa etapa de individualização judicial (em contraponto à legal, em que a lei passa a fazer recortes da autonomia do magistrado, seja quanto ao sentido da modificação da pena, como nas agravantes e atenuantes, seja também na intensidade da modificação, como nas majorantes e minorantes).

A jurisprudência tem assentado, invariavelmente, que a individualização da pena deve ser fundamentada. O réu tem o direito de saber por que foi condenado e conhecer os fatores que definiram a sanção, qualitativa e quantitativamente (STF, HC 98.729 , DJe 24.06.2010; STJ, RT 687/369). Ao seguir o roteiro indicado pelos quatro incisos do art. 59 do CP, o magistrado deve iniciar a aplicação da pena pela escolha da pena aplicável entre as cominadas (inciso I). Nesse momento, é feita a verificação da classificação típica da conduta, especialmente se configura tipo simples, qualificado ou privilegiado (hipóteses que alteraram as penas cominadas ao tipo), bem como a escolha da sanção cabível em caso de cominação alternativa.

Superada essa primeira etapa, o juiz inicia a avaliação da quantidade de pena a aplicar (art. 59, II), o que lhe remete diretamente ao art. 68 do CP, que estabelece o método trifásico. A primeira oração desse dispositivo prevê que “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código”. Referido critério consta no caput do art. 59, em que estão dispostas as oito circunstâncias judiciais que serão objeto de ampla análise judicial nessa primeira fase da dosimetria penal. Convém examiná-las brevemente.

A culpabilidade é a primeira e mais importante das circunstâncias judiciais. “Como sabido, todo juízo de valor permite uma gradação, assim também o é o juízo da culpabilidade: no caso concreto, com base nos elementos mencionados, o julgador avaliará se o sujeito é mais censurável ou menos censurável. A gradação da pena-base deve ser feita tendo em conta a censura da culpabilidade, por isso é que se diz ser a pena a retribuição da culpabilidade do agente” (Brandão, Curso de direito penal, p. 375). Não se pode confundi-la com o princípio da culpabilidade em si (que é muito mais amplo, servindo de fundamento e limite à intervenção penal estatal como um todo), tampouco com a categoria do conceito analítico de crime da culpabilidade (presta-se à avaliação das condições pessoais e sociais do autor do fato visando concluir pela possibilidade de sua reprovação criminal ou não e, consequentemente, a respeito da existência de infração penal no caso concreto). A circunstância judicial da culpabilidade é o instrumento pelo qual o juiz dosa, em quantidade de pena, o grau de reprovabilidade de um autor real pelo fato concreto praticado. Por respeito ao princípio da proporcionalidade, 2 o nível de reprovabilidade influenciará na dosagem das circunstâncias judiciais seguintes, de modo a impedir grandes discrepâncias (como culpabilidade neutra e aumento muito grande em outras circunstâncias judiciais). Essa circunstância se refere, basicamente, a características ligadas à pessoa do acusado e que tornam sua conduta mais censurável do que o normal, como o agente policial, que, quando pratica crime comum (não funcional, pois aí sua condição de servidor já estaria prevista no tipo) pode apresentar nível maior de reprovabilidade, pois a sociedade espera que ele previna crimes; o advogado que se dedica a elaborar estratégias e planos ilícitos para a burla da lei é mais censurável, pois se espera que ele empregue seus conhecimentos em favor do cumprimento das normas, e não o oposto etc.

Os antecedentes do autor do fato correspondem às condenações à pena privativa de liberdade cujo trânsito em julgado tenha ocorrido após a prática de novo crime (em cuja sentença condenatória se poderá reconhecer a circunstância judicial dos maus antecedentes), mas antes da sentença condenatória a este correspondente. Difere da agravante da reincidência (CP, art. 63) na medida em que, para sua configuração, o trânsito em julgado do ilícito penal anterior deve ter ocorrido em data anterior à prática do novo crime. De qualquer forma, procedimentos em curso contra o réu na data da sentença nunca poderão motivar exasperação da pena-base (STJ, Súmula 444 3 ). Busato lembra bem que “a presença de antecedentes não necessariamente significa que a balança da pena deva pesar em desfavor do condenado”, pois “o tema deve ser analisado contextualizadamente, o que significa verificar as condicionantes sociológicas do apenado, no contexto do chamado princípio de coculpabilidade ou culpabilidade social, distribuindo a carga de reprovação entre o indivíduo e a sociedade, de acordo com o domínio de um e de outro a respeito do comportamento em questão” (Direito penal, p. 878).

Terá boa conduta social 4 o réu que, por exemplo, comprovar ações beneficentes em prol da comunidade ou de entidades e pessoas carentes (atuação como jurado, como mesário em eleições, doações, realização de serviços e ações sociais etc.), bem como aquele que provar ter sempre sido assíduo no cumprimento de seus deveres cidadãos (como o exercício do voto, o pagamento de tributos, a ausência de infrações de trânsito etc.). Por outro lado, poderá ter má conduta social aquele que a acusação ou a prova revelar uma pessoa faltosa em suas obrigações cidadãs ou ser alguém nocivo àqueles com quem se relaciona em seu dia a dia (ofensivo com vizinhos, desrespeitoso com colegas, pai ausente, marido magoante etc.). Nesse sentido: “não mencionado fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento dos recorrentes no interior do grupo social a que pertencem (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social do agente” (STJ, REsp 1582632 , rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6.ª Turma, DJe 11.05.2017).

A personalidade do réu não é aquela da literatura médica, que pode ser avaliada por psiquiatra, tampouco aquela examinada por profissionais das áreas psi, mas uma de natureza eminentemente jurídica. 5 Como muitas expressões empregadas pela lei e manuseadas no foro, trata-se de uma noção normativa, do âmbito jurídico. Por isso, o magistrado não está obrigado (embora possa fazê-lo) a exigir um laudo especialista para realizar esse encargo. Talvez por isso mesmo, “a noção de personalidade do acusado normalmente auferida pelos magistrados padece de profunda anemia significativa, conformando o substrato de decisões infundadas, sem o mínimo controle técnico, ferindo, pois, o princípio da ampla defesa e da estrita jurisdicionalidade” (Carvalho; Carvalho, Aplicação da pena e garantismo, p. 57). Para se tentar ao máximo evitar esse problema, o juiz deverá, com base em elementos concretos dos autos – sempre indicados exaustivamente na sentença – e daquilo que sua experiência e sua convicção íntima lhe informarem (o que também deverá declarar e explicar de forma clara em sua decisão), avaliar se o réu agiu, tanto antes quanto durante e após o fato (inclusive seu comportamento ao se relacionar com a administração da justiça), de modo saudável, ou seja, sem demonstrar exagerada antipatia pelo próximo ou irreverência às autoridades constituídas. 6 A personalidade que favorece o réu frequentemente coincidirá com crimes imprudentes, dado que, se não for neutra, a defesa deverá produzir prova de que o delito, embora doloso, foi um caso isolado e não é demonstração fidedigna da subjetividade do acusado, para, talvez assim, conseguir convencer o magistrado de que se trata de pessoa cujas atitudes são inclinadas a valores morais e éticos congratuláveis. Considera Bitencourt que “as infrações criminais praticadas pelo réu durante a menoridade, que, segundo o melhor entendimento, não podem ser admitidas como maus antecedentes, podem servir, contudo, para subsidiar a análise da personalidade do agente, assim como outras infrações criminais praticadas depois do crime objeto do processo em julgamento” (Tratado de direito penal: parte geral 1, p. 790).

É cenário de comuns abusos o momento da avaliação da circunstância dos motivos, haja vista que quase sempre a razão do crime já está prevista no tipo respectivo – hipótese em que a exasperação da pena configura o proibido bis in idem. O motivo apto a permitir maior reprovação nessa primeira etapa será aquele que não está presente em absolutamente todos os casos em que aquele mesmo crime é praticado. No homicídio, por exemplo, o motivo de almejar um mundo em que a vítima não mais exista fisicamente é elemento do tipo; já o motivo de impedir que ela descubra a cura de uma doença grave cujos remédios são lucrativamente produzidos pelo homicida, não. No tráfico (modalidade “vender”), o motivo de obter lucro com a venda da droga é inerente ao tipo; já o motivo de disseminar o vício em determinada região pobre de uma comunidade, com a expectativa de que seus consumidores morram em virtude do abuso da droga, não. Normalmente, como se vê, o motivo comum ao tipo se confunde com o dolo genérico do autor, enquanto que o motivo reprovável extravasa a reprovabilidade imanente nas penas já cominadas.

As circunstâncias do crime, por razão didática, deveriam ter seu nome alterado para características, aspectos ou contingências do crime, para evitar a confusão dessa circunstância judicial com as demais. Afinal, todas as oito previstas no caput do art. 59 do CP são circunstâncias do crime, e não apenas esta. De qualquer modo, trata-se de uma avaliação muito ampla, que geralmente diz respeito ao modo de execução do crime escolhido pelo autor. Colhe-se da jurisprudência que “a tentativa de embaraçar a atividade policial, enseja o exame negativo das circunstâncias do crime” (STJ, HC 387044 , rel. Min. Felix Fischer, 5.ª Turma, DJe 18.04.2017). O exemplo mais comum é o do furto realizado em serviço funeral, em que a vítima provavelmente estará consternada pela ocasião. Outras situações de malévolo aproveitamento de tragédias também se enquadram, como o crime sexual contra vítima desacordada ou ferida por acidente de trânsito e a extorsão ou o estelionato contra quem passa por momento de grave vulnerabilidade emocional e/ou financeira.

Em consequências do crime, o magistrado deverá levar em especial consideração a situação da vítima. Isso porque o que é grave em um cenário, pode não o ser em outro, e a condição concreta da vítima (quando há uma, seja pessoa física ou jurídica) parece um filtro eficiente para guiar o convencimento do julgador. Ademais, é frequente o recrudescimento da pena-base por consequências que são naturais ao tipo, como a dor provocada em crime de tortura; a saudade deixada pela vítima de homicídio; a raiva produzida na pessoa injuriada etc. Somente consequências não previstas no tipo ou na lei, como causas legais de aumento da pena, serão aptas a exasperar a pena-base. São exemplos: o homicídio de pessoa cujos filhos menores dela dependiam para subsistir; a lesão corporal deformante no rosto de modelo profissional; o crime patrimonial contra quem vive em condição de miserabilidade ou grande necessidade material etc.

O comportamento da vítima é geralmente levado em conta para amenizar a pena-base (quando, por exemplo, se prova que o sujeito que sofre furto havia sido displicente ao deixar sua carteira por longo período de tempo sobre um banco de praça pública, aumentando, assim, as chances de o crime ocorrer), mas, assim como todas as outras circunstâncias judiciais, também se presta a exasperá-la (vítima que apelou, desesperadamente, pela sua vida, de joelhos, argumentando precisar sustentar seus filhos e, mesmo assim, é assassinada friamente). Por isso, não se pode concordar com a orientação de que “a mencionada circunstância judicial somente apresenta relevância jurídica para reduzir a reprimenda do réu” (STJ, HC 373968 , rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6.ª Turma, DJe 16.02.2017). Porque ne bis in idem, é muito importante evitar que o mesmo fato sirva como fundamento de utilização de mais de uma circunstância judicial, seja para exasperar, seja para amenizar a pena-base. Esse cuidado deverá guiar o julgador especialmente na primeira fase da dosimetria, embora deva pautar todo o ato de aplicação da reprimenda.

Assim, concluída a etapa da pena-base, o juiz seguirá o roteiro dos incisos do art. 59 do CP, estabelecendo o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade (inciso III) e averiguando a possibilidade de substituição dessa sanção por pena restritiva de direitos (inciso IV).

12.O estabelecimento da pena-base

A pena-base é estabelecida em função dos indicadores do art. 59 do CP (as circunstâncias judiciais do seu caput) e do art. 387, I e II, do CPP. Ela é assim designada porque serve de apoio para as adições e reduções determinadas pelas circunstâncias atenuantes e agravantes e pelas causas de especial diminuição ou aumento. É o sistema trifásico adotado pelo art. 68 do CP. 7 Embora se opere em fases, a aplicação da pena deve ser refletida e ponderada como um ato uno, haja vista que o magistrado deverá evitar bis in idem a todo o momento e respeitar a proporcionalidade entre todas as fases.

13.Os limites do tipo fundamental

A prefixação dos limites mínimo e máximo para cada tipo de ilícito constitui uma consequência lógica do princípio da anterioridade da lei penal e uma das garantias fundamentais do cidadão. A pena deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, daí a exigência constitucional e legal da individualização, no que toca à escolha das “penas aplicáveis dentre as cominadas” (CP, art. 59, I) e à quantidade, “dentro dos limites previstos” (CP, art. 59, II). Um sistema penal de segurança implica adoção de limites mínimo e máximo da fixação concreta da pena. A chamada sentença indeterminada, que já foi considerada como um dos caminhos para a aplicação da pena justa, a ser determinada em cada caso pelo juiz, não tem sido aprovada pelos sistemas positivos de modo geral.

§ 1.º Fixação abaixo do Limite Mínimo

14.Impossibilidade

Os precedentes, em sua generalidade, orientam-se no sentido de que as circunstâncias atenuantes não permitem a redução da pena para baixo do limite mínimo previsto para cada tipo de crime, conforme já decidiu o STF ( HC 71.051 , DJU 09.09.1994, p. 23.442; RTJ 104/736; 114/1.027; 118/928; 143/586; RT 644/379); o STJ (cf. Súmula 231) e tribunais estaduais. Quando a pena-base é fixada no mínimo legal, a atenuante, embora comprovada, não autoriza a diminuição da pena aquém do grau mínimo (RT 541/367; 566/344; 662/288; 707/354; 737/551; 740/647 e 746/522). E assim se tem decidido mesmo quando demonstrada a atenuante da menoridade cuja natureza é relevantíssima: “A menoridade, embora atenuante obrigatória, não tem o condão de reduzir a pena abaixo do nível mínimo fixado na lei penal” (TJSP, RT 570/314); “Ao juiz não é dado transgredir os limites que a lei fixa para as penas, salvo nos casos em que tal faculdade é expressamente outorgada. Assim, inadmissível é a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, ainda quando se cuide de réu menor” (extinto TACrimSP, Jutacrim 42/176). Esse é também o entendimento do STF: “É firme a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que, ao contrário do que ocorre com as causas de diminuição, as circunstâncias atenuantes não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal (...)” (HC 100371, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 21.05.2010); “O fato de o art. 65 do Código Penal, utilizar o advérbio ‘sempre’, em matéria de aplicação das circunstâncias ali previstas, para redução da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal, deve ser interpretado para as hipóteses em que a pena-base tenha sido fixada em quantum superior ao mínimo cominado no tipo penal. 6. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal quando houver a presença de alguma circunstância atenuante” ( HC 93141 , rel. Min. Ellen Gracie, DJe 22.08.2008). Assim, também, estes precedentes do STJ: HC 148066 , rel. Min. Jorge Mussi, DJe 01.08.2011; AgRg no REsp 1112022 , rel. Min. (Des. Conv. do TJSP) Celso Limongi, DJe 04.10.2010).

A grande maioria dos escritores comunga dessa mesma interpretação. Entre outros: Fragoso, Lições, § 316; Silva Franco, Código Penal, p. 1.042; Damásio de Jesus, O juiz pode, em face das circunstâncias atenuantes genéricas, fixar a pena aquém do mínimo legal abstrato? (Revista do CNPCP, n. 11 de 1998, p. 44 e ss.); Regis Prado e Bitencourt, Código Penal Anotado, p. 327; Martins Batista, Direito Penal e Direito Processual Penal, p. 176; e Costa Júnior, Comentários ao Código Penal, Parte Geral, p. 351.

São poucos os autores que têm admitido esse tipo de redução, como se poderá verificar em James Tubenchlak (O Tribunal do Júri, p. 285) e Agapito Machado ( RT 647/388 ). O primeiro argumenta com a hipótese da atenuante resultante da influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima em face de sua similitude com a causa prevista no § 1.º do art. 121 do CP. No mesmo sentido e mais enfaticamente, Delmanto ao lamentar “a incoerência e a injustiça da solução preconizada pela posição hoje predominante” (Código Penal Comentado, p. 213, grifos do original).

Existe precedente autorizando a fixação da pena abaixo do mínimo legal em face da presença de uma atenuante, como se poderá verificar pelo voto do Min. Vicente Cernicchiaro ao julgar o REsp 68.120-0 (RSTJ 90/384). Outro aresto vem do TJRS, Ap. 70005127295, 5.ª Câmara Criminal, rel. Des. Amilton Bueno de Carvalho, DJ 06.11.2002 (RJTJRS 225).

Parece que a orientação mais adequada ao sistema positivo e ao espírito do texto do art. 65 do CP é a primeira: a circunstância atenuante não faz baixar a pena aquém do mínimo legal. O art. 285 do Código Eleitoral (Lei 4.737/1965) pode servir de modelo para uma aplicação analógica: “Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados limites da pena cominada ao crime”. A expressão utilizada pelo art. 65 do CP (“são circunstâncias que sempre atenuam a pena”) deve ser compreendida como obrigatoriedade de aplicação imposta pela lei, i.e., que escapa ao poder discricionário do juiz, mas que não pode ultrapassar o limite mínimo da pena privativa de liberdade indicada para cada tipo legal de ilícito.

15.Possibilidade

As causas de especial diminuição de pena justificam a aplicação da pena abaixo do mínimo legal, como ocorre com a hipótese do § 1.º do art. 121 do CP. Nesse sentido é a opinião de Delmanto, argumentando que a diminuição é obrigatória se o Júri reconhecer a minorante. Em tal caso, o juiz togado não poderá ignorar o veredicto dos jurados, que têm a competência constitucional para decidir quanto a essa matéria (Código Penal Comentado, p. 121), o que está refletido no atual art. 492, I, c, do CPP, alterado pela Lei 11.698/2008. O poder discricionário do juiz de Direito permite-lhe somente estipular o quantum da redução (um sexto a um terço). Se a pena-base foi fixada em seis anos (mínimo legal) e, na ausência de agravantes e atenuantes, for reconhecida uma causa de especial diminuição, deverá ela ser aplicada, produzindo uma pena final abaixo do mínimo, i.e., cinco ou quatro anos, dependendo se a diminuição for de um sexto ou de um terço. O STJ já decidiu: “De acordo com a interpretação sistemática e teleológica dos arts. 59, 67 e 68, todos do Código Penal, somente na terceira fase da dosimetria da pena é possível alcançar pena final aquém do mínimo cominado para o tipo simples ou além do máximo previsto. Há diferença quanto ao tratamento normativo entre as circunstâncias atenuantes/agravantes e as causas de diminuição/aumento da pena no que se refere à possibilidade de estabelecimento da pena abaixo do mínimo legal – ou mesmo acima do máximo legal” ( HC 93141 , rel. Min. Ellen Gracie, DJe 22.08.2008).

§ 2.º Fixação acima do Limite Máximo

16.Impossibilidade

Em princípio, os limites mínimo e máximo previstos para cada tipo legal de ilícito não podem ser ultrapassados. Essa é a regra geral que se confirma na rotina das sentenças. Mas há exceções que decorrem, justamente, da natureza especializante das causas que aumentam ou diminuem a reprovabilidade do fato e, consequentemente, afetam a aparente imutabilidade daqueles princípios que, na verdade, não são cláusulas pétreas. É como julga o STJ: “Os limites abstratos da pena do crime se impõem às circunstâncias legais que, assim, não podem conduzir a pena prisional aquém do mínimo, nem além do máximo legal” (HC 11081, DJU 11.09.2000).

17.Possibilidade

Quando se trata de causa de especial aumento, a pena poderá ser fixada acima do limite máximo cominado (STF, HC 63050 , DJU 13.09.1985, p. 15.455; STF, HC 93.141 , DJe 22.08.2008; STJ, HC 471.748 , DJe 14.12.2018), observada a regra do art. 75 do CP,...

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jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196996245/titulo-xi-a-aplicacao-da-pena-curso-de-direito-penal-parte-geral-ed-2020