Curso de Direito Penal - Parte Geral - Ed 2020

Título XII. A Execução da Pena

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CAPÍTULO I – O Direito de Execução Penal

1.Conceito

O Direito de Execução Penal é o conjunto de princípios e regras que regulam a execução das penas e das medidas de segurança. A execução penal em sentido restrito compreende a atividade jurisdicional do Estado com a cooperação da comunidade, objetivando o cumprimento das penas e das medidas de segurança estabelecidas na sentença. Em sentido amplo, essa nova disciplina compreende também a efetivação das decisões judiciais e administrativas relacionadas com as garantias, os deveres e os direitos do preso provisório, do condenado, do internado e do egresso. Ea é a leitura que se faz dos arts. 1.º e ssss. da Lei 7.210, de 11.07.1984 (Lei de Execução penal, ou LEP) 1 .

2.Denominação da disciplina

A designação clássica Direito Penitenciário, largamente utilizada em muitos países, como a França e a Itália, não abrange o universo das medidas e providências atinentes à execução das penas e das medidas de segurança, restringindo-se ao estudo das questões prisionais, no contexto da ciência penitenciária.

Roberto Lyra, na Exposição de Motivos de seu Anteprojeto de Código das Execuções Penais (1963), manifestou a “repugnância por um Código penitenciário. Não é questão de denominação, mas de conteúdo. Combato tudo o que representa o intolerável anacronismo. A penitência cabe à sociedade” (As execuções penais no Brasil, Rio de Janeiro: Forense, 1963, p. 9).

O Anteprojeto de Código de Execução Penal de 1970, relatado por Benjamin Moraes Filho, também critica a expressão penitenciária – para designar essa disciplina – porque o seu conteúdo, indicando penitência, sofrimento e dor, “já não encontra correspondência com o amplo sentido educativo, visando à recuperação social do delinquente, como determina o art. 37 do novo Código Penal” (DOU de 09.11.1970).

Outras expressões utilizadas para nominar essa disciplina foram Direito Executivo Penal e Direito Penal Executivo, mas que não encontraram ressonância adequada nos textos doutrinários e atualmente estão abandonadas.

A designação “Direito de Execução Penal” foi por mim proposta na tese Bases e alternativas para o sistema de penas, enfatizando que tal denominação “é preferível e mais ampliada que Direito Penitenciário, limitada aos problemas carcerários” (p. 400). A sugestão foi incorporada à Exposição de Motivos da LEP (n. 9).

3.Marcos da Lei de Execução Penal

A. Finalidades

A grande variedade de Títulos, Capítulos, Seções, Subseções, Disposições Finais e Transitórias, com 204 (duzentos e quatro) artigos, a distribuição racional de órgãos e serviços e os variados assuntos que compõem o ordenamento normativo do universo entre a liberdade e a opressão formam o conjunto da Lei 7.210/1984, cujo primeiro artigo declara a natureza e a função de sua humanitária atividade: “ A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado ”.

B. Referências históricas

Pode-se afirmar que a primeira inspiração deste diploma advém da Constituição do Império (24.03.1824), que exigia a elaboração “ quanto antes ” de um Código Civil e um Código Criminal, fundado nas “ sólidas bases da Justiça e Equidade” (art. 179, XVIII). Seguiam-se outras previsões humanitárias: “ Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas crueis (inc. XIX) e “ As Cadêas serão seguras, limpas, o bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos Réos, conforme suas circumstancias, e natureza dos seus crimes (inc. XXI). O Código Criminal (16.12.1830) distinguia a pena de prisão com trabalho (art. 48) da pena de prisão simples (art. 47), estabelecendo que estas “ serão cumpridas nas prisões públicas que offerecerem maior commodidade e segurança e, na maior proximidade que fôr possível dos lugares dos delictos, devendo ser designadas pelos juizes nas sentenças ” (art. 48).

O primeiro Código Penal republicano, sancionado pelo Decreto 847, de 11.10.1890, previa as seguintes sanções privativas da liberdade: prisão celular , reclusão , prisão com trabalho obrigatório e prisão disciplinar (art. 43). A primeira deveria ser cumprida em “ estabelecimento especial, com isolamento cellular e trabalho obrigatório ”, observadas regras conforme os prazos da condenação (art. 45). As fortalezas, praças de guerra ou estabelecimentos similares eram destinadas à pena de reclusão, enquanto a pena de prisão com trabalho obrigatório era executada em penitenciárias agrícolas “ para esse fim destinadas, ou em presídios militares ” (art. 48). O início da responsabilidade criminal era atribuída aos maiores de 9 (nove) e menores de 14 anos, que tivessem praticado o fato “ com discernimento ”(art. 27, § 2º, a contrario sensu ). 2 Os menores até a idade de 21 nos eram recolhidos em “ estabelecimentos industriaes especiaes ”(art. 49).

C. A necessidade de uma lei específica

O interesse público e a segurança jurídica reclamavam a existência de uma lei específica para regular a aplicação das penas das medidas de segurança e isso foi objeto de iniciativas relevantes. No ano de 1933, uma Comissão Integrada por Cândido Mendes de Almeida, José Gabriel de Lemos Brito e Heitor Carrilho apresentou ao Governo do Presidente Getúlio Vargas (1882-1954) um Anteprojeto de Código Penitenciário da República que permaneceu dois anos no limbo. Por iniciativa da bancada da Paraíba, o disegno di legge foi encaminhado à Câmara dos Deputados. Mas o advento do Estado Novo (1937-1945), comandado pelo mesmo líder político, impediu a discussão da matéria.

D.Regras de execução no CP/1940

Para contornar o vazio legiferante provocado pelas restrições e proibições do estado autoritário às liberdades de manifestação do pensamento, de opinião e de expressão e o recesso do Congresso Nacional, o presidente Vargas assinou o Dec.-lei 2.848/1940 sancionando um novo Código Penal que incluiu regras comuns ao sistema das penas e medidas de segurança. O art. 29 determinava que a pena de reclusão e a de detenção deveriam “ ser cumpridas em penitenciária ou, à falta, em secção especial da prisão comum ”. O § 1º declarava que o sentenciado era obrigado ao trabalho “ que deve ser remunerado e a isolamento durante o repouso noturno ”. Para as mulheres estava previsto um “estabelecimento especial, ou, à falta, em secção adequada de penitenciária ou prisão comum, ficando sujeitas a trabalho interno” (§ 2).

O rigor penitenciário do ancien régime avançava com a regra imposta ao recluso – se o permitissem suas condições físicas – de isolamento também durante o dia, por tempo não superior a 3 (três) meses (art. 30). Somente após a provação da clausura ele poderia trabalhar, em comum, dentro do estabelecimento, ou em obras ou serviços públicos, fora dele (art. 30, § 1º). O bom procedimento poderia ser reconhecido pela transferência para colônia agrícola ou estabelecimento similar, após cumprir metade da pena não superior a 3 (três) anos ou um terço ser a condenação fosse além desse período. O punido com detenção deveria ficar separado dos reclusos e não estava sujeito ao isolamento. E o trabalho, atendidas aptidões e ocupações anteriores, poderia ser de sua escolha. Procurando amenizar o caráter retributivo da execução da pena de prisão, o CP/1940 continha uma espécie de ordem administrativa para a generalidade do sistema prisional do país, cujos regulamentos deveriam estabelecer a natureza, as condições e a extensão dos favores gradativos, bem como as restrições ou os castigos disciplinares, que mereça o condenado, “ mas, em hipótese alguma, podem autorizar medidas que exponham a perigo a saúde ou ofendam a dignidade humana ” (art. 32).

E. A Lei 3.274/1957 e anteprojetos de Código de Execuções Penais

Anos mais tarde, em 1955, o 1º Congresso da Organização das Nações Unidas (ONU) aprovou um conjunto de Princípios e Regras para o Tratamento dos Delinquentes que alcançou grande repercussão em nosso país e serviu de base para a edição da Lei 3.274, de outubro de 1957. Esse diploma limitou-se a editar Normas Gerais para o Regime Penitenciário em conformidade com o art. , XV, letra b da Constituição Federal. 3 Foi essa disposição que impediu a discussão dos Anteprojetos elaborados pelos juristas Oscar Stevenson (1957) e Roberto Lyra (1963). O golpe de Estado de 02/04.1964 e a reordenação institucional ditada por um governo militar frustrou as manifestações acadêmicas e as discussões livres nas Casas Legislativas, dos relevantes trabalhos acima referidos.

F. A superação do aparente impedimento

Finalmente, em 29 de outubro de 1970, o Coordenador da Comissão de Estudos Legislativos, Professor e Procurador-geral da República José Carlos Moreira Alves encaminhou ao Ministro Alfredo Buzaid o texto do Anteprojeto de Código de Execuções Penais elaborado pelo Professor Benjamim Morais Filho, revisto por Comissão composta dos Professores José Frederico Marques, José Salgado Martins e José Carlos Moreira Alves. 4 A vigorosa opinião do Procurador-Geral removeu a superstição defendida por alguns juristas de que seria impossível a edição de um diploma unitário para cuidar de um vasto território de interesses individuais e coletivos, de direitos e obrigações, da ordem e disciplina carcerária, enfim, de um processo democrático e eficiente para regular a vida de quem, na tragédia de provação humana, é habitante de um mundo e de uma vida à parte nas sucursais do Inferno. Como disse muito bem o escritor francês, editor do jornal Le Figaro, Gérard Bauër (1888-1967: “ Há uma coisa ainda pior do que a infâmia das cadeias; é não mais lhes sentir o peso . 5

G. Um Estatuto do presidiário

Sob a gestão do Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Akel, foi discutido e aprovado pelo Congresso Nacional o projeto que se converteu na Lei 7.210/1984. O respectivo anteprojeto foi elaborado e revisto por comissões de juristas instituídas pelo aludido Ministro e coordenadas pelo Subprocurador da República, Professor Francisco de Assis Toledo. 6

A Lei de Execução Penal teve o tempo de vacatio de 06 (seis) meses a partir de sua publicação (art. 204), tendo entrado em vigor a partir de 13.01.1985. Durante esses 35 (trinta e cinco) anos, sofreu diversas alterações 7 , algumas delas para agravar o regime, mas sem modificar núcleos fundamentais como: ( a ) assistência de várias espécies (material, saúde, jurídica, educacional, social e religiosa); ( b ) trabalho; ( c ) direitos; ( d ) devido processo legal nos casos de infração disciplinar; ( e ) controle do procedimento de execução pela Defensoria Pública etc. Nenhuma dessas alterações teve como fundamento a inconstitucionalidade de normas da Lei de Execução Penal. Ao reverso, foram recepcionadas pela Carta Política de 1988 que incorporou muitas entre os princípios fundamentais relativos aos presidiários.

4.Autonomia legislada

O relevo e o volume dos assuntos submetidos ao Direito de Execução Penal conferiram-lhe um conceito específico e uma autonomia diante das demais disciplinas jurídicas. Pode-se defini-lo como o conjunto de normas jurídicas que regula a execução das penas e das medidas de segurança, instituindo o regime jurídico próprio dos condenados, dos internados e dos presos provisórios. A execução penal é jurisdicionalizada (LEP, art. 194) e efetivada pelos seguintes órgãos: a) Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária; b) Juízo da Execução; c) Ministério Público; d) Conselho Penitenciário; e) Departamentos Penitenciários; f) Patronato; g) Conselho da Comunidade; h) Defensoria Pública. Os órgãos acima referidos e os diversos assuntos que compõem os sacramentos do universo entre a liberdade e a opressão formam o conjunto da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984, a LEP).

5.Natureza jurídica

O Direito Executivo Penal, como um dos ramos jurídicos, é um direito público, tendo as seguintes características: a) normativo; b) valorativo; c) finalístico; d) constitutivo.

Na atualidade, deve-se considerar superada a fase histórica, segundo a qual o material de execução das penas e das medidas de segurança tinha natureza essencialmente administrativa. Assim ocorreu durante muito tempo sob a inspiração das doutrinas francesa e italiana. Conforme Figueiredo Dias, uma concepção que pretenda incluir no Direito Processual Penal “todo o direito de execução das penas deve ser afastada, não tanto por se tratar de matéria não integralmente jurisdicionalizada, mas, também, porque a sua regulamentação contém, em larga medida, características jurídico-substantivas” (Direito Processual Penal, p. 37). Além das normas constitucionais relativas aos direitos e às garantias da pessoa presa, o Direito de Execução Penal tem uma natureza mista, posto envolver diversos ramos jurídicos. No sentido do texto, Kuehne (Lei de Execução Penal Anotada, p. 79).

6.Princípios fundamentais

Existem princípios que fundamentam a natureza jurídica e os objetivos do Direito de Execução Penal, emprestando-se ao vocábulo princípio a perspectiva da filosofia aristotélica e pré-socrática, ou seja, o elemento constitutivo das coisas ou dos conhecimentos.

São esses, em síntese, os princípios fundamentais da disciplina: a) a execução penal deve constituir um processo de diálogo entre o condenado e a sociedade, sob a moderação do Estado; b) a legalidade de todo o procedimento da execução, especialmente quanto à previsão de deveres, direitos, faltas e sanções; c) a culpabilidade como fundamento e limite das sanções administrativas, posto que não existe contradição entre o direito penal da culpa e a execução legalizada;

d) a cooperação da comunidade para as atividades de cumprimento das penas e das medidas de segurança; e) a garantia de que ao preso provisório, ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei; f) a intervenção jurisdicional; g) a dignidade da pessoa humana.

Alguns desses princípios estão consagrados na CF e outros vêm expostos no CP e na LEP.

7.Sujeitos passivos da execução penal

A.Preso provisório

O preso provisório é o autor do fato punível que se encontra detido em consequência de prisão em flagrante, prisão temporária ou prisão preventiva (em que são espécies a prisão após a pronúncia e a prisão para apelar). 8

B.Condenado

Condenado é o réu contra o qual se profere a sentença condenatória (CPP, art. 387) transitada em julgado ou pendente de recursos. É um dos destinatários da execução penal (LEP, arts. 1.º, 3.º, 5.º, 8.º e ss.).

C.Internado

Internado é o sujeito que, em razão de doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado ou perturbação da saúde mental, é submetido à medida de segurança detentiva em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Com tal designação, a ele se referem o CP (art. 99) e a LEP (arts. 1.º, 3.º, 10, 12, 14, 15, 17, 22, 24 etc.).

D.Egresso

Considera-se egresso para os efeitos da LEP: a) o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da saída do estabelecimento; b) o liberado condicional, durante o período de prova (art. 26). 9

8.Órgãos da execução penal

A atuação conjugada dos órgãos da execução penal revela que a LEP não concebe a resposta ao delito como monopólio do Estado, porém como assunto de relevante interesse comunitário, que deve admitir a participação de entidades não governamentais e a contribuição de pessoas de generosa sensibilidade. Independentemente da natureza da pena ou da medida de segurança – se cumprida em meio fechado ou em meio livre –, é fundamental a repartição de atividades oficiais e particulares. A abertura do cárcere para a sociedade por meio do Conselho da Comunidade (arts. 61, VII, 80 e 81), instituído como órgão colaborador do Poder Judiciário e da administração penitenciária, para neutralizar os efeitos perniciosos da marginalização social do condenado e abrir canais de comunicação com o mundo exterior, é um expressivo exemplo desse empenho em conjunto.

Na distribuição dos órgãos, competências e atribuições, percebe-se a orientação do legislador em integrar as instâncias formais e materiais de controle da criminalidade. O Juízo da Execução, o Ministério Público, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e os conselhos e departamentos penitenciários devem se congregar com os patronatos e os conselhos comunitários, visando à necessária e permanente interação para um processo adequado à boa execução penal. 10

CAPÍTULO II - OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO

9.Noções gerais

São múltiplos os efeitos da condenação criminal. O primeiro deles é o estigma aposto na biografia da pessoa humana, distinguindo-a das demais em uma espécie de seleção natural entre os bons e os maus. Esse é um efeito traumatizante sob o aspecto individual, relativo à autoestima, e também social, na medida em que a certidão negativa de antecedentes criminais é um dos requisitos para o exercício de muitas atividades, remuneradas ou não.

A moral e a religião dedicam preceitos antigos ou renovados sobre o fenômeno, ora com o propósito de censurar a conduta humana, prevenindo a recaída ou advertindo terceiros, ora com o objetivo confortador de redimir o pecador, reconhecendo-o como um ser da natureza e separável do fato reprovado.

Sob o aspecto estritamente jurídico, são vários os institutos afetados pela condenação criminal, como se pretende demonstrar adiante.

10.Localização sistemática do instituto

Os efeitos da condenação devem ser tratados no quadro reservado à execução das penas. Essa é a orientação do CP, regulando a matéria no Capítulo VI, submetido ao Título V (Das Penas) e em tal sentido se coloca o presente Curso.

Como é curial, o fato delituoso é uma causa humana e social de que resultam os mais variados efeitos. Não é razoável, sob a perspectiva científica e didática, que as consequências da condenação fossem analisadas no contexto do fenômeno delituoso e muito menos no quadro reservado aos temas da ação penal e da extinção da punibilidade (CP, arts. 100 a 106 e 107 a 120). Quanto ao primeiro, não se deve reunir matérias próprias da teoria do crime (relação de causalidade, consumação e tentativa, tipo subjetivo, erro, coação e exclusão de ilicitude etc.) com os problemas gerados pela sentença condenatória. E quanto aos demais, não há que se confundir os aspectos de processo e de extinção da pena com os efeitos da condenação. Uns porque tratam de institutos para a abertura do procedimento criminal; outros porque regulam o desaparecimento das reações jurídicas contra o delito (pena e medida de segurança).

11.Efeitos penais

Os efeitos penais da sentença condenatória são mediatos e imediatos. São efeitos imediatos: a) a declaração de culpabilidade; b) a aplicação da pena; c) a definição do regime de execução; d) a oportunidade para a suspensão da execução da pena. São efeitos mediatos: a) o marco de referência para o reconhecimento

da reincidência, após transitada em julgado a decisão (CP, art. 63); 11 b) o pressuposto para o livramento condicional.

A Lei 13.964/2019 introduziu novos dispositivos de natureza específica, sob o número 91-A: “ Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento ilícito. § 1º Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado os seguintes bens: I – de sua titularidade, ou em ração aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. § 2º O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou procedência lícita do patrimônio. § 3º A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. § 4º Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. § 5º Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes”. É a hipótese do chamado confisco alargado de bens do condenado.

12.Efeitos processuais

Dispunha o art. 393 do CPP, revogado pela Lei 12.403/2011: “São efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados”. Tais disposições não foram recepcionadas pela Carta Política de 1988 em face do princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII). Em tal sentido eram a doutrina (Mirabete, Código de Processo Penal Interpretado, p. 463) e os precedentes publicados em RT 644/311 e 678/369.

A prisão provisória ou decorrente de sentença condenatória se efetua mediante formalidades previstas na CF (art. 5.º, LXI a LXVI) e no CPP (arts. 282 e ss.). Tratando-se de sentença transitada em julgado, impondo pena privativa de liberdade, o juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução (LEP, arts. 105 e ss.).

Há determinados crimes cuja gravidade não admite a fiança. A CF (art. 5.º, XLII, XLIII e XLIV) refere expressamente alguns deles: prática do racismo (Lei 7.716/1989); prática da tortura (Lei 9.455/1997); tráfico ilícito de drogas (Lei 11.343/2006); terrorismo e a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (Lei 7.170/1983) e os classificados como hediondos (Lei 8.072/1990).

A única hipótese em que se proíbe a progressão de regime – cuja constitucionalidade ainda precisa ser julgada pelo STF – é a do condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa quando há elementos probatórios que indicam a manutenção do vínculo associativo. Com efeito, a Lei 13.964/2019 (item14) alterou a Lei 12.850/2013, para incluir no art. , § 8º, o seguinte: “ As lideranças de organizações criminosas armadas ou que tenham arma à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima . O dispositivo de regência da matéria da progressão de regimes é o art. 112 da Lei de Execução Penal. Basicamente, é exigido o cumprimento de uma porcentagem da pena no regime atual e boa conduta carcerária. Essa porcentagem varia conforme a natureza do delito praticado, suas consequências e a constatação da primariedade ou da reincidência do condenado. Os casos de inadmissibilidade da fiança estão previstos nos arts. 323 e 324 do CPP. Fora das hipóteses ali indicadas, a concessão da fiança é um dos direitos individuais inerentes à liberdade provisória, que é uma das garantias constitucionais (art. 5.º, LXVI).

Pode-se referir como efeito mediato da sentença condenatória transitada em julgado o pressuposto para a revisão criminal (CPP, art. 621).

Conforme lembra Beneti, a reparação do dano também pode interessar ao campo do procedimento, pois é um dos requisitos necessários à reabilitação (CP, art. 94, III), inclusive com o desconto de parte do salário do trabalho do preso (LEP, art. 29, § 1.º, a) (Execução penal, p. 102).

13.Efeitos civis e comerciais

Os efeitos civis e comerciais resultantes da decisão condenatória abrangem vários aspectos no sistema do Código Civil, do Código Comercial e das leis especiais. É oportuno o seu tratamento separado. O primeiro efeito civil da condenação criminal é tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (CP, art. 91, I). A sentença penal condenatória transitada em julgado constitui título executivo judicial (CPC, art. 515, VI). Conforme o art. 63 do CPP, transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito de reparação do dano, o ofendido, seu representante legal e herdeiros.

A perda de bens, instrumentos ou produto do crime (CP, art. 91, II)é efeito civil e não penal da condenação, como decidiu o STF (RTJ 101/516).

A Lei 13.964/2019 introduziu o art. 91-A no CP. O dispositivo prevê a perda do patrimônio que aparente ser incompatível com a renda lícita do condenado a delitos com pena máxima cominada superior a 06 (seis) anos de reclusão. Nessa hipótese, o patrimônio a maior será considerado, por presunção, produto de crime. Este efeito, para ser decretado, deve ser previamente requerido pelo MP na denúncia, com a indicação da diferença apurada, e comporta contraditório: o condenado poderá demonstrar a procedência lícita de seu patrimônio. Caso perdidos os bens, serão destinados à União ou ao Estado a que pertença a Justiça onde tramitou a ação penal.

Além da obrigação de reparar o dano causado pelo crime, como sanção de caráter geral, existem efeitos condenatórios que acarretam obrigações específicas e assim previstas na lei. Alguns exemplos podem ser referidos: a) a Lei 9.605, de 12.02.1998 (crimes contra o meio ambiente), declara que a pena de prestação

de serviços à comunidade, aplicada contra a pessoa jurídica, consistirá em custeio de programas e de projetos ambientais; execução de obras de recuperação em áreas degradadas; manutenção de espaços públicos; contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas; b) a Lei 8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesa do Consumidor), prevê a publicação, em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, de notícia sobre os fatos e a condenação, “às expensas do condenado” (art. 78, II).

Os efeitos civis podem alcançar o patrimônio do condenado ou outros interesses, como se poderá verificar pela interdição temporária de direitos que afeta o exercício do pátrio poder quando o crime é praticado pelo pai contra o próprio filho.

14.Efeitos administrativos

A decisão condenatória produz efeitos administrativos de caráter tanto imediato como mediato. A aplicação da pena privativa de liberdade, por tempo igual ou superior a um ano, acarreta a perda do cargo, função ou mandato eletivo, se o crime for praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública (CP art. 92, I, a), valendo como exemplo qualquer dos ilícitos previstos no Capítulo I do Título XI do CP. Todavia, note-se que “a aposentadoria, que é direito à inatividade remunerada, não é abrangida pelo disposto no artigo 92. A condenação criminal, portanto, somente afeta o servidor ativo, ocupante efetivo de cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Caso já tenha passado à inatividade, não mais estando em exercício, não pode ser afetado por condenação criminal, ainda que esta advenha de fato cometido quando ainda estava ativo. Se for cabível, a medida de cassação da aposentadoria deve dar-se na órbita administrativa, não sendo atribuição do juiz criminal” (Nucci, Código Penal comentado, p. 457). O STJ decide no mesmo sentido: “A Sexta Turma desta Corte não tem admitido a cassação da aposentadoria como consectário lógico da condenação criminal, em razão de ausência de previsão legal. Precedente. Recurso em mandado de segurança a que se dá provimento” (RMS 31980/ES, rel. Min. Og Fernandes, DJe 30.10.2012). 12

Também pode ser considerada como efeito administrativo imediato a aplicação da pena privativa de liberdade, por tempo superior a quatro anos, independentemente da natureza do delito (CP, art. 92, I, b).

Em qualquer uma dessas hipóteses, tais efeitos devem ser declarados expressamente na sentença. Não são automáticos (CP, art. 92, parágrafo único).

Como efeito administrativo mediato entende-se a possibilidade de o poder público punir o servidor condenado, mesmo que a pena não se ajuste aos casos anteriormente analisados. Por exemplo: a condenação do funcionário pelo crime de lesões corporais ou de ameaça tendo o fato ocorrido no interior da repartição, de modo a comprometer o prestígio do serviço público.

Também como efeito administrativo, alcançando a pessoa física ou a jurídica, conforme o caso, existem a suspensão de atividade e a cassação de licença de localização e de funcionamento de estabelecimento. Um dos exemplos está disposto na Lei 9.975, de 23.06.2000, que acresceu o art. 244-A à Lei 8.069, de 13.07.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Trata-se de submeter criança ou adolescente a prostituição ou exploração sexual. O § 2.º do art. 244-A reza: “Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação de licença de localização e de funcionamento do estabelecimento”.

15.Suspensão dos direitos políticos e perda do mandato eletivo

Entre os demais efeitos, avultam os de natureza política com a suspensão dos direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 15, III) e a perda do mandato (CP, art. 92, I). O STF, em julgamento de 08.06.1977, decidiu que o condenado com sursis não teria suspensos os direitos políticos, em face da inexistência da Lei Complementar a que se referia o art. 149, § 3.º, da anterior Constituição (RTJ 82/647, rel. Min. Xavier de Albuquerque).

No julgamento da Ação Penal 470 (processo do conhecido caso “Mensalão”), o STF resolveu a vexata questio acerca da competência constitucional para a decretação da perda do mandato. Tratando-se de decisão condenatória com trânsito em julgado, a perda do mandato é imposta pelo Poder Judiciário, como um dos efeitos da condenação, com base no referido art. 92, I, do CP, que dependerá de motivação específica para ser efetiva (CP, art. 92, parágrafo único).

O paradigmático precedente esvaziou a discussão alimentada por membros do Congresso Nacional sob o argumento de que a perda do mandato eletivo pela condenação criminal transitada em julgado dependeria da decisão da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, “por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa” (CF, art. 55, § 2.º c/c o art. 55, VI). É elementar que a competência parlamentar pode ser exercida quando: a) a pena aplicada não se referir a crime praticado com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) a pena aplicada não for superior a 4 (quatro) anos; c) não houver a perda determinada pelo Poder Judiciário.

É oportuno transcrever trecho da ementa do acórdão do STF: “3. A previsão contida no artigo 92, I e II, do Código Penal, é reflexo direto do disposto no art. 15, III, da Constituição Federal. Assim, uma vez condenado criminalmente um réu detentor de mandato eletivo, caberá ao Poder Judiciário decidir, em definitivo, sobre a perda do mandato. Não cabe ao Poder Legislativo deliberar sobre aspectos de decisão condenatória criminal, emanada do Poder Judiciário, proferida em detrimento de membro do Congresso Nacional. A Constituição não submete a decisão do Poder Judiciário à complementação por ato de qualquer outro órgão ou Poder da República. Não há sentença jurisdicional cuja legitimidade ou eficácia esteja condicionada à aprovação pelos órgãos do Poder Político. A sentença condenatória não é a revelação do parecer de umas das projeções do poder estatal, mas a manifestação integral e completa da instância constitucionalmente competente para sancionar, em caráter definitivo, as ações típicas, antijurídicas e culpáveis. Entendimento que se extrai do artigo 15, III, combinado com o artigo 55, IV, § 3.º, ambos da Constituição da República. Afastada a incidência do § 2.º do art. 55 da Lei Maior, quando a perda do mandato parlamentar for decretada pelo Poder Judiciário, como um dos efeitos da condenação criminal transitada em julgado. Ao Poder Legislativo cabe, apenas, dar fiel execução à decisão da Justiça e declarar a perda do mandato, na forma preconizada na decisão jurisdicional.

4. Repugna a nossa Constituição o exercício do mandato parlamentar quando recaia, sobre o seu titular, a reprovação penal definitiva do Estado, suspendendo-lhe o exercício de direitos políticos e decretando-lhe a perda do mandato eletivo. A perda dos direitos políticos é ‘consequência da existência da coisa julgada’. Consequentemente, não cabe ao Poder Legislativo ‘outra conduta senão a declaração da extinção do mandato’ ( RE 225.019 , Rel. Min. Nelson Jobim). Conclusão de ordem ética consolidada a partir de precedentes do Supremo Tribunal Federal e extraída da Constituição Federal e das leis que regem o exercício do poder político-representativo, a conferir encadeamento lógico e substância material à decisão no sentido da decretação da perda do mandato eletivo. Conclusão que também se constrói a partir da lógica sistemática da Constituição, que enuncia a cidadania, a capacidade para o exercício de direitos políticos e o preenchimento pleno das condições de elegibilidade como pressupostos sucessivos para a participação completa na formação da vontade e na condução da vida política do Estado.

5. No caso, os réus parlamentares foram condenados pela prática, entre outros, de crimes contra a Administração Pública. Conduta juridicamente incompatível com os deveres inerentes ao cargo. Circunstâncias que impõem a perda do mandato como medida adequada, necessária e proporcional.

6. Decretada a suspensão dos direitos políticos de todos os réus, nos termos do art. 15, III, da Constituição Federal. Unânime.

7. Decretada, por maioria, a perda dos mandatos dos réus titulares de mandato eletivo” (STF, Ação Penal 470 /MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, DE 22.04.2013.).

16.O trânsito em julgado da condenação

O trânsito em julgado de uma decisão judicial, condenatória ou não, é caracterizado pela sua imutabilidade, que resulta: a) da não interposição de recurso pela parte interessada; b) pelo não conhecimento do recurso; c) pelo desprovimento do recurso. O art. 502 do CPC considera coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. A essas duas hipóteses se deve acrescer o recurso especial, instituído pela CF (art. 105, III), regulado primeiramente por meio da Lei 8.038, de 28.05.1990 (arts. 26 a 29) e, posteriormente, quanto à matéria não criminal, pelo CPC, nos arts. 1.029 a 1.043. A sentença faz coisa julgada em relação às partes entre as quais é proferida (CPC, art. 506).

CAPÍTULO III - EXECUÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE

Seção I. A Individualização Executiva

17.Noções gerais

Além da individualização legal e da individualização judicial (cf. Título XI, Capítulo II, Seções I e II), existe a individualização executiva da pena. Ela consiste na adoção de medidas legais e administrativas por parte do juiz e das autoridades penitenciárias, de modo a estabelecer, para cada condenado, a quantidade e a forma de cumprimento da sanção conforme determinam a sentença e as disposições da LEP. Trata-se de uma etapa da garantia constitucional da individualização da pena (art. 5.º, XLVI).

18.A classificação dos condenados

A classificação dos condenados é uma das providências determinadas pela LEP com o objetivo de orientar a individualização da execução da pena privativa de liberdade e da pena restritiva de direitos (art. 5.º). A classificação, feita por comissão técnica, deve examinar os antecedentes e a personalidade do sentenciado e elaborar o programa individualizador da pena de prisão. A comissão, existente em cada estabelecimento, é presidida pelo respectivo diretor e composta, no mínimo, por dois chefes de serviço, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social, quando se trata de condenado à pena privativa de liberdade. A Lei 10.792, de 01.12.2003, alterou o art. 6.º da LEP, suprimindo a atribuição de propor, à autoridade competente, progressões, regressões e conversões de regime.

19.O exame criminológico

O exame criminológico é determinado pelo art. 8.º da LEP e realizado na pessoa do condenado à pena privativa de liberdade tanto em regime fechado como aberto. Destina-se tal diligência a obter elementos necessários para uma adequada classificação no programa administrativo-jurisdicional da individualização da execução.

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19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196996246/titulo-xii-a-execucao-da-pena-curso-de-direito-penal-parte-geral-ed-2020