Direitos da Criança na Sociedade da Informação - Ed. 2020

Capítulo 3. Hipervulnerabilidade da Criança no Ambiente Digital

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O objetivo deste capítulo é analisar a condição da criança no âmbito da sociedade da informação a partir do conceito de sujeito de direitos e, também, de pessoa com vulnerabilidade agravada. Para isso, o subcapítulo 3.1 terá por enfoque o desenvolvimento do conceito de infância e a regulação jurídica desse tema. Em seguida, será analisada a vulnerabilidade da criança e o estudo de algumas regras, em especial as da legislação consumerista, que têm a função de protegê-la nesse contexto. Finalmente, no subcapítulo 3.3, serão analisadas especificamente as situações que agravam a vulnerabilidade no ambiente digital.

3.1. A INFÂNCIA NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO

O tema da infância é extremamente complexo por ser tratado muitas vezes a distância, pelos adultos, que não vivem mais esse momento, a partir de suas próprias experiências, o que pode gerar uma tendência de proteção e tutela excessivas, de certa forma, podendo impactar o desenvolvimento da criança. 1

Vale ressaltar que, no ambiente virtual, a complexidade do assunto fica ainda mais agravada. Há quem entenda, como Felice (2017, p. 593), que crianças, quando têm uma boa vivência no mundo real, muito provavelmente serão capazes de refletir essa característica no seu comportamento no mundo virtual. Porém, há autores que se posicionam contrariamente a esse pensamento, pois “[...] o lugar social que as crianças ocupam na cibercultura [...] vem se mostrando um tanto paradoxal: por vezes atribui-se às crianças uma quase inata expertise; por outras, as supomos frágeis e desprotegidas” (RIBES, 2013, p. 321).

A sociedade da informação é dinâmica e implica a releitura do papel e dos direitos das crianças. Hémar-Nicolas e Rodhain (2016, p. 195), nessa linha, lembram que infância é um termo em constante desenvolvimento, tanto sob o aspecto cultural (do entendimento do papel da criança na sociedade) quanto sob a ótica jurídica (ou seja, em relação às diversas definições legais sobre “criança” e “adolescente” e em relação à definição dos seus direitos e interesses).

Como explica Eekelaar (1986, p. 163), nos primórdios, em especial na idade média, o papel social da criança era de promover os interesses do grupo familiar como um todo, mantendo (ou até mesmo estendendo) as posses da família; o pai, assim, era quem tinha a legitimidade para representar os interesses dos filhos (que, na verdade, não eram propriamente interesses da criança, mas sim da família), determinando, por exemplo, com quem iria se casar. Enquanto o pai administrava os interesses da criança, a mãe (ou uma cuidadora) tinha o papel de cuidar dela para que pudesse ser inserida no mundo adulto. 2 A infância não era entendida como uma fase específica da vida, e a criança, desde cedo, era tratada sem distinção, vestindo-se, por exemplo, como um mini adulto.

A noção de infância, como um período específico, distinto da vida adulta e merecedor de atenção, só começou a ser desenvolvida no século XIX. A evolução até o surgimento dessa noção foi gradual. Prout (2008, p. 22) explica que há três estágios do desenvolvimento dos estudos a respeito da infância: (i) o período evolucionista, inspirado nos estudos de Darwin sobre o desenvolvimento da criança; (ii) o desenvolvimentismo, marcado pela criação da medicina pediátrica e do subsequente desenvolvimento da psicologia infantil; e (iii) o social construtivismo a partir do final do século XX. Este subcapítulo propõe-se a analisar o desenvolvimento da noção de infância, bem como as atuais concepções a respeito desse conceito, além dos direitos que as crianças possuem, tendo-se por enfoque os direitos de proteção, provisão e participação; todos orientados pelo princípio do melhor interesse.

3.1.1. A evolução do conceito de infância e a CNUDC

Darwin (1877) relata o desenvolvimento infantil, a partir da observação de um de seus filhos, que mantinha em um diário cujos estudos descreviam o momento em que a criança começa a apresentar reações e expressões que denotam sentimentos, como raiva, medo, prazer, afeto, timidez, bem como condutas relacionadas à associação de ideias, raciocínio e comunicação. O desenvolvimento da linguagem destacou-se como um fator marcante no desenvolvimento da criança, e o estudo empírico realizado por Darwin influenciou as primeiras ideias a respeito da psicologia infantil. O evolucionismo destacou-se por ser um dos primeiros movimentos a analisar o comportamento e o desenvolvimento específico da criança, mas logo deu lugar a novas linhas de análise a respeito da infância.

Uma dessas linhas de pesquisa foi sobre o desenvolvimentismo, ligado especificamente à psicologia infantil, que entende ser a infância composta por diversas etapas sucessivas e, de certo modo, universais (ou seja, etapas que serão atravessadas por todas as crianças). Como explica Archard (2004, p. 40), as origens da psicologia infantil datam do final do século XIX e consideram a infância como um estágio do desenvolvimento humano. As teorias de Freud e Piaget (já no século XX) são as mais influentes nesta seara.

Freud (1953, p. 197) estabelece fases de desenvolvimento da criança em estágios psicossexuais, que normalmente se sucedem de maneira suave, imperceptível e uniforme. Os primeiros estágios são denominados organizações pré-genitais, que ocorrem nos primeiros anos de vida e compreendem a fase oral (a atividade/objetivo sexual confunde-se com a ingestão da comida) e anal (a atividade/objetivo sexual relaciona-se com o controle sobre a musculatura da região anal) (FREUD, 1953, p. 197). Uma terceira fase, especificamente associada ao sexo masculino, é denominada estágio fálico, em que há a identificação e estimulação do órgão sexual masculino (FREUD, 1953, p. 199). Em seguida, há um período de latência, que é uma espécie de intervalo no desenvolvimento psicossexual que dura até a puberdade, representando a última fase desse processo e completando o desenvolvimento psicossexual da criança (FREUD, 1953, p. 200).

Piaget, por seu turno, desenvolveu a ideia de que a criança cresce em etapas de desenvolvimento que se sucedem em uma determinada ordem. 3 Para ele, há basicamente quatro etapas: (i) a inteligência sensorial e motora (do nascimento até 1½-2 anos); (ii) o período preparatório (de 1½-2 até 06-07 anos); (iii) o período das operações concretas (07-08 até 11-12 anos); e (iv) o período das operações formais (11-12 até 14-15 anos) (PIAGET, 2008, p. 44).

Durante a primeira etapa, as crianças passam por estágios na formação da inteligência sensorial e motora, que podem ser caracterizados por alguns padrões de comportamento meramente instrumentais (PIAGET, 2008, p. 41). É o momento em que a criança começa a aprender alguns movimentos (como andar) e desenvolve os seus sentidos (tato, audição, paladar e olfato). Como explica Macedo (1994, p. 124), “o período sensório-motor refere-se a uma inteligência prática que coordena, no plano da ação, os esquemas utilizados pela criança. Por isso mesmo, corresponde a um contato direto (sem representação, pensamento ou linguagem) da criança com objetos e pessoas.” Nesse momento ela é totalmente dependente dos adultos.

No período preparatório, com a aquisição da linguagem e a formação das brincadeiras simbólicas e do imaginário mental, as ações da criança são interiorizadas e se tornam representações; contudo, antes dos 07-08 anos, a criança ainda não consegue realizar operações reversas (por exemplo, entender que a distância entre A e B é a mesma distância entre B e A) (PIAGET, 2008, p. 41).

Entre os 07-08 e 11-12 anos (terceira etapa), a lógica das ações reversíveis é constituída e caracterizada pela formação de certo número de estruturas estáveis e coerentes (como sistemas de classificação, de ordenação etc.) (PIAGET, 2008, p. 41).

Na quarta etapa, 11-12 anos até 14-15 anos, desenvolve-se uma capacidade de raciocínio em torno de hipóteses, que implica a intersecção de todas as possibilidades vinculadas a uma determinada situação, permitindo a dedução das consequências que cada uma das possibilidades pode gerar. Desse modo, esse desenvolvimento é importante sob o ponto de vista social, uma vez que a criança tem a possibilidade de participar de discussões construtivas, ou seja, é capaz de usar o raciocínio hipotético, que lhe permite entender, inclusive, o ponto de vista dos outros (PIAGET, 2008, p. 42).

Os conceitos anteriormente apresentados representam a base do construtivismo, corrente segundo a qual a criança aprende de acordo com as etapas de seu desenvolvimento. De acordo com essa teoria, a criança já possui um conhecimento 4 que se aprimora com o passar do tempo e materializa-se na capacidade de classificar, estabelecer relações e de assimilar. Na educação com viés construtivista, as ações são mais valorizadas que a linguagem. 5

O social construtivismo, que seria uma etapa subsequente ao construtivismo, entende que o desenvolvimento da criança deve ser analisado em conjunto com o contexto social em que ela vive. Ariès (1960) foi um dos precursores das novas ideias sobre a infância, defendendo tal período como uma construção social.

A linha do social construtivismo critica as ideias de desenvolvimento sustentadas por Freud e Piaget, sob o argumento de que elas negligenciam as interações entre a criança e o contexto social, por serem estritamente baseadas no pressuposto de que são as estruturas internas da criança que conduzem primariamente o seu desenvolvimento (ARCHARD, 2004, p. 43). Além disso, o desenvolvimentismo sugere que a vida adulta é o parâmetro de racionalidade do ser humano, pois as crianças são consideradas deficientes quando comparadas a este padrão, o que atribui à infância uma universalidade que o social-construtivismo sugere não existir (PROUT, 2008, p. 29). 6

De um ponto de vista jurídico, a criança, ao longo do século XX, foi vista como um ser totalmente incapaz, sem condições de exercer atos com autonomia, absolutamente dependente dos adultos. A criança deveria ser preparada para entrar no mundo adulto, onde, no futuro, 7 seria titular de direitos e deveres. Por conta disso, a educação esteve preocupada especialmente com os objetivos do mundo adulto, e a criança, do ponto de vista jurídico, era vista como objeto de proteção.

No direito brasileiro, como explica Azambuja (2014, p. 72), a legislação “na área da infância, refletindo a cultura dominante, foi antecedida de dois momentos principais, assim denominados: a) Doutrina Penal do Menor e b) Doutrina da Situação Irregular.” Com efeito, a Lei 5.258, de 10 de abril de 1967, tratava das “medidas aplicáveis aos menores de 18 anos pela prática de fatos definidos como infrações penais”. 8 Posteriormente, o Código de Menores (Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979) 9 dispôs sobre a “assistência, proteção e vigilância a menores” (art. 1º), assim entendidas as pessoas com menos de 21 anos (o Código se aplicava a menores até 18 anos de idade em situação “irregular” e a “menores” entre 18 e 21 anos nos casos expressos em lei). 10 Tal norma não menciona, em momento algum, a necessidade de desenvolvimento da criança, mas estabelece obrigações para o Estado e para a família em relação aos “menores” que, no contexto da lei, são objeto de proteção e não sujeitos de direito.

Nas últimas décadas do século XX, desenvolveu-se a ideia de que a criança deveria ser protegida em seus próprios interesses. Dessa forma, veio à tona a questão sobre o que seriam os interesses efetivos da criança e não apenas os do grupo familiar ou do mundo adulto.

Nas décadas de 1980 e 1990 um novo paradigma jurídico sobre a infância, apoiado nas ideias do social-construtivismo (especialmente a de interação entre a criança e o contexto social), foi desenvolvido com maior clareza. Spotswood e Nairn (2015, p. 219) destacam três elementos dessa nova visão: (i) a infância deve ser considerada como uma construção social, em meio a condições sociais e culturais específicas (e não simplesmente como um período cronológico e biológico); (ii) as relações sociais das crianças devem ser analisadas sob as suas próprias perspectivas (e não dos adultos); e (iii) o papel das crianças na construção e determinação de suas vidas sociais deve ser ativo (as crianças devem ser entendidas como atores sociais ativos e não dependentes passivos). 11

Eekelaar (1986, p. 170), nesse mesmo contexto, propôs três categorias de direitos das crianças: (i) os interesses básicos (cuidados físicos, emocionais e intelectuais por parte de seus cuidadores); (ii) os interesses de desenvolvimento (as capacidades da criança devem ser desenvolvidas de acordo com o que for melhor para a sua autonomia); (iii) e os direitos de autonomia (ou seja, entrar no mundo adulto de maneira livre, escolhendo seu estilo de vida, livre da interferência do mundo adulto – pais e demais instituições, como a escola e a igreja).

Especialmente a partir da década de 1990, o entendimento da criança como uma pessoa preparando-se para entrar na vida adulta, perdeu espaço para a ideia de que ela deve ser um ator social efetivo e ativo, que deve participar e ser ouvida. Em outras palavras, reconhece-se a criança como pessoa em desenvolvimento e membro individualizado da sociedade (não apenas como parte integrante da família ou “mini adulto”) que, embora possua uma vulnerabilidade acentuada, manifesta suas vontades, necessidades e desejos e realiza ações com autonomia.

Um marco importante dessa mudança da percepção sobre a infância foi a CNUDC, ratificada pelo Governo brasileiro, em 24 de setembro de 1990, e promulgada pelo Decreto 99.710/1990, 12 que estabeleceu princípios globais para a proteção dos interesses das crianças, assim entendidas, naquele documento, como as pessoas menores de 18 anos (art. 1). 13 Como lembra Hof (2016, p. 426), tal convenção teve o efeito de mudar a situação da criança, de objeto de proteção, para sujeito de direitos, reconhecendo que a criança deve ter uma participação ativa na construção e no exercício de seus interesses. 14 Eekelaar (1992, p. 234) ressalta que a CNUDC, ao reconhecer as pessoas como titulares de direitos (físicos, sociais e econômicos), desde o seu nascimento até a vida adulta, tem o potencial de fazer com que a vida dos adultos da próxima geração seja transformada, uma vez que uma das qualidades da Convenção é proporcionar respeito e realização aos seres humanos desde o nascimento.

A CNUDC foi transposta para o direito interno de vários países, com algumas exceções importantes como os EUA, 15 não ficando, contudo, isenta de críticas referentes ao seu formato 16 e efetividade. 17 Uma das críticas mais agudas à CNUDC diz respeito ao fato de os direitos de autonomia e independência das crianças refletirem ideias e valores da cultura ocidental, os quais não seriam necessariamente aplicáveis a todas as culturas, que, de certo modo, estariam sendo impostos para países não industrializados (FORTIN, 2009, p. 45).

Como lembram James e James (2004, p. 97), para que a CNUDC se torne uma realidade social e jurídica, é necessário que seja rigorosamente espelhada em políticas públicas, que determinem o suporte e o engajamento da população adulta; caso contrário, os direitos juridicamente outorgados às crianças pela CNUDC terão apenas uma função política, mas sem efeitos sociais. Archard (2004, p. 59), explica que a CNUDC não teve um impacto significativo nas legislações internas (ou seja, à altura dos direitos previstos na convenção); o autor narra que muitos Estados signatários da CNUDC apenas adotam o discurso ali estabelecido, mas falham em efetivar os direitos das crianças e não enviam os relatórios anuais nos prazos corretos.

Especificamente no Brasil, além da ratificação da CNUDC, a proteção à criança (pessoa menor de 12 anos) e ao adolescente (pessoa entre 12 e 18 anos) também constitui um direito constitucionalmente 18 assegurado (CF, art. 227 19 ) e regulamentado pelo ECA, que reconheceu expressamente a criança como sujeito de direitos (art. 15), 20 seguindo o padrão das modificações jurídicas do conceito de infância observado em todo o mundo, 21 e atribuiu esse caráter, de maneira clara, em diversos procedimentos, tais como o de adoção. 22 O CC também regulamenta alguns direitos da criança, especialmente em relação à guarda, filiação, reconhecimento dos filhos, adoção e exercício do poder familiar. 23

Especificamente em relação à CNUDC, pode-se dizer que a Convenção possui quatro pilares fundamentais: (i) não discriminação (art. 2); (ii) direito à vida e ao desenvolvimento (art. 6); (iii) direito de ser ouvido (art. 12); e (iv) o melhor interesse da criança (art. 3). Comumente, costuma-se agrupar os direitos reconhecidos na convenção no grupo dos “3Ps” (provisão, participação e proteção), que devem ser guiados pelo melhor interesse da criança, conforme será analisado a seguir.

3.1.2. Direitos de provisão, participação e proteção

Os direitos de provisão são aqueles que garantem à criança o acesso a meios para o seu desenvolvimento. Pode-se incluir aqui o direito à vida, à provisão de alimentos, à educação, a bens materiais e quaisquer outros elementos que sejam necessários à infância. Na sociedade da informação, os direitos de provisão podem ser materializados com a viabilização do acesso das crianças ao ambiente digital, para que possam utilizar as ferramentas disponíveis para exercer os seus direitos de participação (como aprender, se entreter e se socializar). 24

Com efeito, de acordo com o artigo 17 da CNUDC, os Estados reconhecem o papel dos meios de comunicação em massa para assegurar o acesso das crianças a informações e materiais provenientes das mais diversas fontes nacionais ou internacionais, especialmente aquelas que objetivem promover o desenvolvimento social, espiritual e moral, bem como o bem-estar e a saúde psicológica da criança (SHAHEED, 2014, p. 13). Ademais, a CNUDC também estabelece a necessidade de prover descanso, lazer, divertimento, atividades recreativas, livre participação na vida cultural e artística (art. 31), além de garantir o direito à educação e ao desenvolvimento (art. 28), que prepare as crianças para uma sociedade livre de preconceitos (art. 29). O ECA, na mesma linha, garante às crianças e aos adolescentes “direito a informação, cultura, lazer, esportes, diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento” (art. 71). 25

O acesso às mídias digitais, nesse contexto, não apenas constitui uma forma de materializar os direitos de provisão, mas também revela uma das maiores expectativas da infância. A percepção das crianças sobre a necessidade de acesso à internet é retratada por Livingstone (2016, p. 10), que narra uma pesquisa realizada no ano de 2014, em 16 países, com crianças e adolescentes de 6 a 18 anos. Tal pesquisa aponta para uma percepção, por parte das crianças, de que o binômio “on-line-off-line” está superado pela diversidade de meios comunicativos no seu dia a dia, e de que o uso da mídia digital tem efeitos mais positivos do que negativos. Nessa pesquisa, as crianças também apontam que o acesso à mídia digital é, para elas, um direito fundamental e que gostariam de estar mais envolvidas nas discussões (com seus pais) sobre os riscos, oportunidades e responsabilidades no uso da internet (LIVINGSTONE, 2016, p. 10). 26

O entendimento do acesso à internet como um direito fundamental tem se formado em parte da comunidade internacional. Fuente-Cobo (2017, p. 8) sustenta que o acesso à rede (internet) e a instrumentos que o viabilizem (computadores ou afins) constitui um mecanismo de inclusão social, somado ao conhecimento sobre como utilizar de maneira produtiva essas ferramentas. Países como a Estônia, a França e a Grécia reconhecem o acesso à internet como um direito constitucional (BERNAL, 2014, p. 4). No Brasil, a promoção do “direito de acesso à internet a todos” é um dos objetivos da disciplina do uso da internet no país, previstos no art. 4º do MCI. Para as crianças, o acesso ao mundo digital também representa uma mudança de fase em sua vida, o que aumenta o seu grau de autonomia. 27

O espaço cibernético também proporciona maior liberdade às crianças, que passam a ter acesso direto a certos materiais, sem os filtros impostos pelos adultos. Como lembra Eichhorn (2019, p. 11), antes da internet, os adultos determinavam que tipo de material (livros, leituras) as crianças iriam acessar, mas agora as crianças estão livres para construir seus próprios mundos, que são preenchidos com conteúdo gerado por elas mesmas. Para confirmar isso, pode-se mencionar que as plataformas e ferramentas mais onipresentes, nos dias atuais (como Google, Facebook e Airbnb), foram inventadas por pessoas que acabavam de sair da adolescência (EICHHORN, 2019, p. 10).

É importante ressaltar, contudo, que o simples acesso à rede mundial de computadores não concretiza os direitos de provisão, pois é necessário que exista um ambiente digital propício ao desenvolvimento infantil. O princípio do desenvolvimento da criança, de sua autonomia e capacidades, é realizado quando lhes são providas as necessidades básicas, incluindo educação que lhes permita desenvolver autossuficiência. No mundo físico, isso significa que não bastam escolas e parques, mas é necessário que esses locais estejam efetivamente preparados para auxiliar o desenvolvimento infantil. Na internet, ocorre o mesmo: a provisão de acesso deve revelar o acesso a um ambiente digital qualificado, no qual existam efetivas possibilidades de aprendizagem, cujos riscos ou outros elementos, que atrapalhem esse processo, devam ser mitigados. Só assim, os direitos de provisão “digital” permitirão o exercício dos direitos de participação. 28

Os direitos de participação, por sua vez, estão relacionados à necessidade de integrar a criança à vida social e familiar, fazendo com que sua voz e seus desejos sejam levados em consideração, de modo que possa se desenvolver e participar ativamente da tomada de decisões que tenham impacto em sua vida. 29 Para isso, é necessário que as crianças tenham acesso a informações, opiniões e expressões culturais diversas, vindas de uma pluralidade de mídias (SHAHEED, 2014, p. 9). Marasinghe (2007, p. 5) explica que os direitos de participação das crianças são uma das categorias mais controvertidas na CNUDC, quando mudam o foco de uma visão paternalista para outra de maior autonomia e poder. 30

Ao analisar o art. 12.1 da CNUDC, Archard (2004, p. 65) explica que o direito de as crianças expressarem suas próprias visões depende da existência de uma capacidade madura, no sentido de formar os próprios pontos de vista. Nesse sentido, tal dispositivo não pode ser aplicado a todas as crianças. O autor, em seus estudos, não apontou uma faixa etária específica, mas sugere que há três tipos de crianças no âmbito da CNUDC, que são as muito jovens (de 0 a 06 anos), as crianças propriamente ditas (entre 06 e 12 anos) e as pessoas jovens (entre 12 e 18 anos). Enquanto as pertencentes às duas primeiras categorias, claramente, não sejam capazes de formar opiniões próprias; aquelas consideradas jovens (12 a 18 anos), provavelmente tenham essa capacidade (ARCHARD, 2004, p. 65). Seguindo-se essa linha, pode-se afirmar que as crianças pertencentes à faixa etária entre 06 e 12 anos podem ser consideradas portadoras de opiniões próprias, obviamente, dependendo do nível de maturidade e da complexidade da situação à qual cada uma está exposta.

No ambiente digital, normalmente, a participação está associada ao direito da criança utilizar os meios de socialização, interação, divertimento e aprendizagem disponíveis, construindo, pelas suas próprias escolhas, os ambientes culturais, os círculos de amizades e, consequentemente, a sua socialização. 31 Nesse aspecto, todos os que exercem influências no desenvolvimento das crianças (pais, professores e familiares) são uma espécie de espelho para a socialização de cada uma delas, e devem contribuir para um estabelecimento equilibrado de seus próprios relacionamentos. 32

O mundo digital, particularmente, tem potencial para beneficiar as crianças. Swist e Collin (2017, p. 677) lembram que a internet e as tecnologias a ela relacionadas, não apenas amplificam os riscos e oportunidades que as crianças encontrarão em suas comunidades, mas também reconfiguram a expressão humana e a interação nos relacionamentos entre as pessoas e a sociedade. Em uma sociedade bem orientada do ponto de vista digital, a criança encontra oportunidades nunca antes imaginadas para o seu desenvolvimento, 33 tanto dentro como fora da sala de aula. 34 Livingstone, Lansdown e Third (2017, p. 15), também indicam que o uso da internet pelas crianças em países mais pobres pode proporcionar-lhes benefícios, decorrentes do acesso à informação 35 e da integração de pessoas que vivem em regiões mais pobres ou em áreas rurais.

Tufte e Rasmussen (2010, p. 189) descrevem uma pesquisa realizada na Dinamarca em que as crianças podem ser usuárias competentes da internet e, assim, tirar proveito desta ferramenta. Além disso, algumas constatações dessa pesquisa demonstram que crianças aprendem na internet de maneira diferente daquela que aprendem na escola; desenvolvem competências sobre como utilizar o computador por si mesma (ou com a ajuda de seus pares); desenvolvem habilidades de comunicação e relações sociais em sites como Facebook; e sabem a diferença entre possuir um grande número de contatos em sites de redes sociais (o que confere um certo status) e alguns amigos de verdade (que normalmente são poucos). De acordo com Betts e Spenser (2016, p. 20), a socialização on-line traz benefícios para as crianças como a manutenção da conexão com os contatos sociais, redução da solidão, promoção de responsabilidade social e aquisição de conhecimento. 36

As ferramentas da sociedade da informação também podem ser usadas para fins de inclusão, viabilizando direitos de participação de crianças historicamente marginalizadas nesse tipo de processo. A United Nations Children's Fund” (UNICEF), por exemplo, aponta que a conectividade digital está trazendo conteúdo educacional para áreas rurais e marginalizadas. Nesse mesmo diapasão, apresenta o exemplo de uma iniciativa do governo do Amazonas, denominada “Centro de Mídias de Educação”, que utiliza televisão via satélite para transmitir aulas ministradas por professores em Manaus para crianças, que estão em áreas rurais. Esse público recebe suporte de tutores locais e podem efetuar perguntas aos professores remotamente, em tempo real (além de terem acesso a livros digitais e outros materiais didáticos via internet) (UNICEF, 2017, p. 15).

Na mesma proporção das oportunidades de desenvolvimento vinculadas ao mundo digital, estão os riscos associados ao uso de tecnologias. 37 Nesse contexto, os direitos de proteção são todos aqueles que objetivam preservar a criança de riscos que possam afetar sua liberdade, saúde, segurança ou quaisquer outros de seus interesses. Quando as crianças utilizam a internet ou mídias similares, elas estão expostas a inúmeros riscos relacionados à sua privacidade, dignidade, honra, integridade física e psicológica.

Os direitos de proteção outorgados à criança impõem a outros atores deveres de resguardá-las. Como lembram Marques e Miragem, a proteção da criança e do adolescente deve ser analisada sob a ótica de duas facetas, que se entrelaçam: “uma direta (proteção da criança e do adolescente como sujeito de direito), que encontra legislação própria no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e no CC e uma indireta, enquanto igualdade na família, de direitos e de qualificações (art. 227, § 6º, da CF)” (MARQUES; MIRAGEM, 2014, p. 133). O desenvolvimento da criança, com efeito, envolve uma relação entre ela própria, seus pais e o Estado, que deve intervir toda vez que isso for necessário. 38

Livingstone e Bulger (2014, p. 323), nessa linha, frisam que os riscos aos quais as crianças estão expostas são manejados pela sociedade, por meio da combinação entre regulação, educação e poder familiar. No entanto, as medidas adotadas nem sempre são uniformes, já que os diferentes contextos socioeconômicos podem impactar as oportunidades às quais as crianças serão expostas. Ressalta-se que diferentes contextos culturais também podem influenciar na relação entre pais e filhos. As autoras pontuam, por exemplo, que nos países do hemisfério norte, a exposição da criança a algum risco (como atravessar a rua ou ir a um parque, sozinha) é vista como meio de desenvolver a autoconfiança, ao passo que nos países do hemisfério sul, dados os problemas ligados à segurança, pode-se entender que a exposição é demasiadamente perigosa (LIVINGSTONE; BULGER, 2014, p. 323).

Ademais, como lembra Staksrud (2013, p. 175), nem todas as crianças nascem em famílias que as amam, têm pais que cuidam delas ou possuem a habilidade de desenvolver nelas as suas capacidades mentais e físicas; para algumas crianças, as circunstâncias que estão além de seu controle é que podem determinar os riscos aos quais elas estão sujeitas. Os riscos do mundo digital, portanto, dependerão de elementos de segurança, regulação, cultura e diversos outros que possam acentuar ou reduzir a exposição de crianças quando estão on-line.

Não é raro que os direitos de proteção, de caráter paternalista, conflitem com os direitos de provisão e participação. Com efeito, a proteção das crianças contra os riscos, aos quais elas estão expostas, pode significar maior vigilância e a imposição de restrições, especialmente por parte dos pais, em relação às suas atividades. Afinal, como explica Felice (2017, p. 586), a abordagem paternalista em relação à infância reflete o desequilíbrio de poder nas relações entre crianças e adultos. Contudo, as abordagens excessivamente paternalistas a respeito da infância devem ser observadas com atenção, já que, nessa difícil equação, a proteção pode implicar a redução dos direitos de participação. 39 Essa é uma das principais tensões decorrentes da CNUDC, pois tal norma cria certa liberdade para as crianças e, ao mesmo tempo, deveres de proteção, 40 por isso esse tema é especialmente relevante no Brasil, em função de uma abordagem culturalmente mais paternalista em relação à infância. 41

Rosemberg e Mariano explicam duas correntes que sustentam posições opostas em relação à CNUDC. A primeira delas, liberacionista, propõe que a legislação deve ser equalizada para adultos e crianças/jovens, estando a criança inserida em um “mundo que está organizado contra elas, que as mantém fracas, dominadas e ignoradas”, quando, na verdade, “o reconhecimento dos direitos civis e políticos para as crianças poderia ser um instrumento dessa liberação” (ROSEMBERG; MARIANO, 2010, p. 703). A corrente protecionista, por seu turno, apoia-se em três argumentos que sustentam a tese de que as crianças não devem estar sujeitas aos mesmos direitos outorgados aos adultos, quais sejam: crianças não possuem a mesma capacidade que a dos adultos; a permissividade destrutiva traria consequências negativas para a sociedade; e a negação dos direitos emancipatórios não teria impacto negativo em suas vidas (ROSEMBERG; MARIANO, 2010, p. 704).

Para endereçar esse conflito entre os direitos de proteção e participação, é necessário, em primeiro lugar, afastar-se da concepção meramente dualista de que a criança é apresentada, de um lado, como um “mini adulto” (objeto de proteção) ou, por outro, como pessoa individualizada, ativa e autônoma (pleno sujeito de direitos). 42 É necessário compreender que a criança deverá ora ser protegida em algumas situações, ora ter mais autonomia em outras. 43

Como sustenta Buckingham, “por um lado, nós temos que proteger as crianças contra a exploração e manipulação; por outro, temos que estender seus direitos para que alcancem o poder de autodeterminação e autonomia” (BUCKINGHAM, 2012, p. 49). Esse equilíbrio, em linha com a CNUDC e com o ECA, deve ser obtido a partir do sopesamento dos interesses envolvidos, orientado pelo princípio do melhor interesse da criança. 44

3.1.3. O melhor interesse da criança no ambiente digital

O melhor interesse é o princípio que orienta o sopesamento dos direitos de provisão, participação e proteção das crianças, 45 o que tem sido muito discutido nas questões referentes à adoção (especialmente a internacional), ao reconhecimento de paternidade, à guarda e à visitação. Contudo, a sua aplicação não se restringe a essas hipóteses, devendo o princípio ser utilizado em todas as situações nas quais os interesses da criança estejam envolvidos, inclusive em questões referentes ao ambiente digital.

Para entender se a utilização, pela criança, de alguma das ferramentas da sociedade da informação atende ao seu melhor interesse, é necessária uma postura ativa e participativa dos pais e dos educadores, com a intervenção estatal apenas em situações extremas. Essa postura ativa e participativa, no entanto, não deve prejudicar os interesses das crianças (privacidade, autodeterminação) e deve ser orientada por critérios construtivos. 46

Os conflitos nessa área normalmente ocorrem em função dos controles que os pais e educadores exercem em relação ao acesso e à utilização de mídias digitais. 47 A restrição de acesso, já vista anteriormente, pode configurar a privação de direitos de provisão, e o controle excessivo sobre a atividade on-line dos filhos (filtros de navegação, ferramentas de rastreamento, verificações sistemáticas de trocas de mensagens, postagens e correspondências de crianças) pode violar alguns direitos de participação e/ou a privacidade. A dificuldade na aplicação do princípio do melhor interesse decorre do fato de que ele se refere ao melhor interesse individual de uma criança, além de essa definição estar associada ao contexto cultural em que ela vive (JAMES; JAMES, 2004, p. 83).

Dias et al. (2016), em um estudo sobre o comportamento on-line de crianças com menos de 08 anos, apontam dois caminhos possíveis de atitudes cujos pais adotam para conduzir o comportamento de crianças e adolescentes. O caminho mais comum é aquele em que os pais atuam como guardiães do acesso à internet (“gatekeepers”), quando implementam restrições de acesso às mídias digitais e monitoram o comportamento on-line das crianças (filtros e rastreamento de navegação). Outra maneira seria a atuação com vistas a descobrir, em um processo contínuo e negociado, a forma adequada de uso da internet, de maneira a instruir a criança para que possa, autonomamente, aproveitar ao máximo os benefícios das mídias digitais com a mínima exposição a riscos (DIAS et al., 2016, p. 417). De acordo com o estudo, a primeira opção (medidas restritivas) é a estratégia mais utilizada pelos pais (DIAS et al., 2016, p. 421), o que, no entanto, conflita com a atual visão sobre a infância. 48

O melhor interesse da criança no ambiente digital envolve um processo, cujo primeiro passo consiste no entendimento, pelos pais e educadores, do tipo de mídia que as crianças e adolescentes estão utilizando e as finalidades dessa utilização (entretenimento, educação, socialização).

Como lembram Dias et al. (2016, p. 424), a proteção das crianças sem comprometer os direitos de provisão (acesso, informação, educação) e participação, requer um entendimento profundo do escopo, desafios, além das oportunidades positivas do mundo digital.

Trata-se de um trabalho que exige um esforço prévio, porém importante, de alfabetização digital dos adultos. 49 E isso é especialmente difícil na atual geração, pois os pais não são nativos (como as crianças) nessas novas tecnologias.

A segunda etapa do processo consiste em compreender as consequências do uso das mídias digitais. Na maioria das vezes, as ferramentas colocadas à disposição das crianças possuem efeitos positivos e negativos. Jogos eletrônicos, por exemplo, podem ser um convite para situações de isolamento social, mas também extremamente importantes para socialização e desenvolvimento infantil. 50

Além de entender genericamente os benefícios e riscos associados a uma determinada aplicação, os pais e educadores precisarão conhecer os impactos e as consequências possíveis dessa utilização. 51 Os exemplos são diversos e podem envolver a questão dos DP (saber quais DP são coletados e identificar se a criança está disposta, e/ou tem discernimento para aceitar essa coleta), dos riscos à integridade física (verificar se o uso das mídias digitais pode levar a criança a se comportar de forma perigosa 52 ou expor a riscos, como a pedofilia, decorrentes de contatos indesejados de terceiros), dos riscos à integridade psíquica (como o vício em jogos 53 e o bullying 54 ), dentre outros.

Conhecidas as finalidades da aplicação e os riscos envolvidos, é necessário que haja um processo de explicação e orientação à criança, para que ela possa escolher e decidir com alguma autonomia, de acordo com seu nível de maturidade. 55 Como já visto, a orientação para o tratamento da infância consolidou-se no sentido de que a criança deve desenvolver a sua autonomia, assim como ser orientada a adotar comportamentos e atitudes por si só, na exata linha do artigo 12 da CNUDC, que estabelece o direito de a criança, quando “capacitada a formular seus próprios juízos”, expressar-se em relação a todos os assuntos que sejam relacionados com ela. Embora a capacidade jurídica ainda não exista, não se pode afirmar que a criança seja absolutamente incapaz do ponto de vista do desenvolvimento de seu discernimento e autonomia para tomar determinadas decisões, especialmente, quando essas decisões puderem impactar o seu cotidiano.

A literatura especializada corrobora esse entendimento. Sorensen (2016, p. 171), por exemplo, sustenta que o desenvolvimento da habilidade mental da criança é que deve definir o momento em que ela pode tomar decisões de maneira autônoma. Até o momento em que a criança não demonstra capacidade de julgamento, a decisão tomada pelos seus pais em seu nome é correta. A partir do momento em que a criança demonstra discernimento para agir em defesa de seus próprios interesses, os pais deixam de ter o direito de tomar decisões no lugar dos filhos. Hof, por sua vez, entende que a capacidade de uma criança para manifestar o seu consentimento aos termos de uso de um aplicativo de internet depende da sua habilidade cognitiva de entender sua posição, seus riscos e suas fragilidades para, então, manifestar o consentimento, como ocorre, por exemplo, em decisões referentes a questões de saúde. 56

As diretrizes acima objetivam permitir a proteção da criança alinhada com os direitos de provisão e participação, em função do seu melhor interesse (educação, entretenimento, desenvolvimento, relacionamento com pares, socialização). Contudo, isso não significa que os pais não possam ou não devam intervir para reduzir a autonomia da criança quando necessário para protegê-la de riscos, afinal, como pontua Méndez (2010, p. 82), a CNUDC não coloca em xeque a autoridade dos pais (e de outras instituições) sobre as crianças, mas sim a autoridade despojada de razões.

A preservação dos direitos e liberdades das crianças deve considerar cada situação específica, pois “a liberdade do menor sofre limitações de acordo com a sua maturidade e discernimento” (CAVALCANTI , 2009, p. 101). 57 O tratamento da infância não pode ser discricionário e arbitrário, mas os pais também possuem a obrigação de intervir sempre que as crianças estiverem demasiadamente expostas a riscos iminentes, os quais não podem ser evitados nem mesmo por elas mesmas, por falta de maturidade e/ou discernimento.

Nessa linha, Veronese e Silva colocam os dois lados do problema, que são “assegurar o acesso de crianças e adolescentes ao lazer e à cultura” e, por outro lado, exercer o necessário controle para fazer isso “em consonância com a etapa de maturação física, psicológica e emocional desses seres em desenvolvimento, posto que a inobservância das normas de prevenção acarretará a responsabilização da pessoa física ou jurídica, segundo dispõe o art. 73, do Estatuto” (VERONESE; SILVIA, 2009, p. 305).

No ambiente da sociedade da informação, os pais têm a função de proporcionar o acesso dos filhos à internet e às respectivas tecnologias, mas também devem tomar cuidados e impor limites, na medida adequada, para evitar que as crianças sejam vítimas de danos aos seus direitos de personalidade. 58

3.2. EQUALIZANDO DESIGUALDADES: MECANISMOS PARA MITIGAÇÃO DA VULNERABILIDADE

A vulnerabilidade é uma situação que “reflete a condição de um indivíduo ou de um grupo que enfrenta algum tipo de barreira no acesso a determinados recursos em razão de alguma característica pessoal, que pode ser relacionada a sexo, idade, saúde, etnia, pertencimento a um grupo social e tantas outras” (DONEDA; ROSSINI, 2014, p. 38).

De um ponto de vista jurídico, as crianças e adolescentes são claramente um público vulnerável, já que são menos hábeis que os adultos para proteger seus próprios interesses e até mesmo para identificá-los (BRENKERT, 1998, p. 14). Por essa razão, e também por força da CF (art. 227), as crianças e adolescentes são “categorias que merecem proteção reforçada” (DUARTE, 2007, p. 709). O ECA expressamente determina que a condição peculiar da criança e do adolescente, como pessoas em desenvolvimento (art. 6º), deve ser levada em consideração para a interpretação da lei. Essa diretriz estabelecida pelo ECA serve para orientar todo e qualquer diálogo que essa norma venha a fazer com outras mais específicas, como o CDC e a LGPD.

Genericamente, a vulnerabilidade da criança pode ser analisada sob diversos aspectos: convívio no ambiente familiar, acesso à educação e saúde, relações de trabalho, adoção, dentre outras. Para as finalidades desta pesquisa, a vulnerabilidade da criança será analisada sob a ótica de sua participação na sociedade da informação, em especial no papel de consumidora, como alvo de comunicação mercadológica. Essa abordagem justifica-se em razão do tema objeto dessa pesquisa (proteção de dados), que cria uma espécie de convergência entre CDC e LGPD. 59 Em um primeiro momento será analisado o conceito de vulnerabilidade presente no CDC para, em seguida, verificar os atuais mecanismos existentes para sua mitigação.

3.2.1. A vulnerabilidade no CDC e a hipervulnerabilidade da criança

A vulnerabilidade, nos termos do art. do CDC, é uma condição intrínseca aos consumidores que decorre de assimetrias em relação aos fornecedores no que tange às condições socioeconômicas,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196996370/capitulo-3-hipervulnerabilidade-da-crianca-no-ambiente-digital-direitos-da-crianca-na-sociedade-da-informacao-ed-2020