Jurisdição e Direito Privado - Ed. 2020

12. Notas Sobre os Bens Comuns e o Acesso aos Direitos Fundamentais à Luz da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

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Gustavo Tepedino

Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

Francisco de Assis Viégas

Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

1.A efetividade dos direitos fundamentais sob a perspectiva da garantia de acesso aos bens: rumo a uma nova geração de direitos?

Nas últimas décadas, o Direito Civil assistiu ao deslocamento de seus princípios fundantes do Código Civil para a Constituição, em difusa experiência contemporânea, da Europa Continental à América Latina. Tal realidade, vista por muitos com certo desdém, na tentativa de reduzi-la a fenômeno de técnica legislativa – ou a mera atecnia –, revela processo de profunda transformação social, em que a autonomia privada passa a ser remodelada por valores não patrimoniais, de cunho existencial, inseridos na própria noção de ordem pública. Propriedade, empresa, família, relações contratuais tornam-se institutos funcionalizados à realização da dignidade da pessoa humana, 1 fundamento da República, para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, objetivo central da Constituição brasileira de 1988.

Significa dizer que o indivíduo, elemento subjetivo basilar e neutro do Direito Civil codificado, deu lugar, no panorama das relações de direito privado, à pessoa humana, para cuja promoção se volta a ordem jurídica como um todo. 2 A verdade é que as conquistas seculares do direito público, que produziram sucessivas gerações de direitos e garantias fundamentais do cidadão perante o Estado, tornar-se-iam inoperantes, para as transformações sociais pretendidas, não fosse a incidência da norma constitucional também nas relações privadas.

O cenário das conquistas mais recentes da sociedade civil, extrapolando, pouco a pouco, as relações de direito público, instalou-se nas relações de consumo, nos contratos de massa, no exercício do direito de propriedade e do controle das empresas, no seio das entidades familiares e em todas as relações contratuais. A pessoa humana, portanto – e não mais o sujeito de direito abstrato, anônimo e titular de patrimônio –, qualificada na concreta relação jurídica em que se insere, torna-se a categoria central do direito privado, de acordo com o valor social de sua atividade e protegida pelo ordenamento segundo o grau de vulnerabilidade que apresenta.

Por outro lado, a dignidade da pessoa humana constitui cláusula geral inserida pelo Constituinte, remodeladora, juntamente com os princípios da isonomia substancial e da solidariedade social, das estruturas e da dogmática do Direito Civil brasileiro ( C.R., arts. , III, e , I e III). Opera-se a funcionalização das situações jurídicas patrimoniais às existenciais, realizando-se, assim, processo de inclusão social, com a ascensão à realidade normativa de interesses coletivos, direitos da personalidade e renovadas situações jurídicas existenciais, desprovidas de titularidades patrimoniais, independentemente destas ou mesmo em detrimento destas.

Desse modo, a autonomia privada, informada pelo valor social da livre-iniciativa, que se constitui em fundamento da República ( C.R., art. , IV), e amplamente tutelada pelo art. 170 do Texto Maior, encontra limites não somente negativos ( C.R., art. 170, parágrafo único), como positivos, vinculando o seu titular à promoção de valores e objetivos fundamentais da República. Significa dizer que a livre-iniciativa, além dos limites fixados por lei, para reprimir atuação ilícita, deve perseguir a justiça social, com a diminuição das desigualdades sociais e regionais e com a promoção da dignidade humana. A autonomia privada adquire assim conteúdo positivo, impondo deveres à autorregulamentação dos interesses individuais, de tal modo a vincular, já em sua definição conceitual, liberdade à responsabilidade. 3

Em consequência, no exercício da autonomia privada, de acordo com a função que a situação jurídica subjetiva desempenha, serão definidos os poderes atribuídos ao seu titular. No âmbito do controle de merecimento de tutela, cumpre aferir, em especial, se os interesses individuais dos titulares da atividade econômica promovem, concomitantemente, interesses socialmente relevantes, os quais, posto que alheios à esfera individual, são alcançados por sua atuação. 4 A proteção dos interesses privados justifica-se não apenas como expressão da liberdade individual, mas em virtude da função que realiza para a promoção de posições jurídicas externas, integrantes da ordem pública contratual. Vincula-se, assim, a proteção dos interesses privados ao atendimento de interesses sociais tutelados no âmbito da atividade econômica (socialização das situações jurídicas subjetivas).

Na esteira desse processo construtivo, surgem novas situações jurídicas subjetivas, 5 seja pela introdução de conceitos e problemas até então inexplorados – associados em grande parte ao desenvolvimento tecnológico e aos desafios dele decorrentes –, seja pela (re) leitura na legalidade constitucional de “direitos tradicionais”, que têm “seu sentido adaptado às novidades constitucionais”. 6 Precisamente nesse contexto insere-se a temática dos bens comuns, traduzindo nova dogmática intrinsecamente relacionada às garantias constitucionais de acesso aos bens imprescindíveis à efetividade dos direitos fundamentais.

Os denominados bens comuns encontram-se na pauta de diversas reflexões, tanto no campo jurídico, quanto no campo político-econômico. Dos interesses geopolíticos subjacentes a propostas de gestão comum do meio ambiente, 7 passando por manifestos e proposições jurídicas com o objetivo de buscar novos modelos de acesso aos bens, além do direito de propriedade, 8 até avaliações de natureza econômica acerca da viabilidade e da eficiência do modelo de bens comuns, sendo paradigmática sob o viés econômico a obra de Elinor Ostrom 9 – primeira mulher a ganhar o Nobel de Economia –, referência no tema da eficiência …

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21 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196996474/12-notas-sobre-os-bens-comuns-e-o-acesso-aos-direitos-fundamentais-a-luz-da-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica-jurisdicao-e-direito-privado-ed-2020