Jurisdição e Direito Privado - Ed. 2020

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26. O Dever de Mitigar o Próprio Prejuízo no Direito Brasileiro

26. O Dever de Mitigar o Próprio Prejuízo no Direito Brasileiro

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Marlon Tomazette

Mestre e Doutor em Direito pelo Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Professor de Direito Comercial no UniCEUB, na Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios e no Instituto de Direito Público – IDP. Procurador do Distrito Federal e Advogado.

1.Introdução

A vida em sociedade traz consigo, necessariamente, relacionamentos entre os diversos sujeitos, que podem gerar encontros de vontade para a realização de operações econômicas de caráter patrimonial. Esses encontros de vontade são os contratos, que são instrumentos essenciais, em especial, para o exercício de atividades econômicas. Tais contratos, como um todo, são fontes de obrigações e essas obrigações não podem mais ser vistas sob um ponto de vista estático no ordenamento jurídico brasileiro, devendo-se falar na obrigação como um processo.

Nessa perspectiva, a relação obrigacional não se resume mais aos deveres de prestação (pagar, entregar a coisa...), abrange também outros tipos de deveres que decorrem, especialmente, da boa-fé consagrada como princípio fundamental das relações jurídicas privadas. O objetivo do presente trabalho é analisar se entre esses deveres de proteção se insere, no ordenamento jurídico brasileiro, o dever de o credor mitigar o seu próprio prejuízo (duty to mitigate the loss).

Para alcançar tal objetivo, será apresentada, inicialmente, a evolução da visão doutrinária da obrigação. A partir desse reconhecimento, deve-se dar especial atenção ao princípio da boa-fé em suas diversas funções, com destaque para a função integrativa, no sentido da criação de deveres para as partes da relação obrigacional. Por derradeiro, será avaliado especificamente o dever de mitigar o prejuízo, em especial, na perspectiva da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2.A obrigação como processo

Em sentido geral, a obrigação representa o dever jurídico ou estado de sujeição, 1 seria um sinônimo de dever. 2 Em sentido jurídico, a visão tradicional romanística da obrigação a enxergava como um vínculo jurídico entre dois sujeitos. Na doutrina clássica, Henri De Page definia a obrigação como o “vínculo de direito em razão do qual uma ou mais pessoas podem constranger outras pessoas para dar, fazer ou não fazer algo.” 3 No mesmo sentido, Orlando Gomes a definia como “um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra.” 4

Trata-se de uma visão apenas parcial do fenômeno, que enxerga a obrigação como um fenômeno estático como um dever do devedor e um direito do credor. Atualmente, tal visão estática é altamente questionável, tendo em vista a própria mudança dos paradigmas de comportamento humano. Assim, evolui-se para reconhecer a obrigação como um processo, vale dizer, “a obrigação não consiste apenas em débito e crédito, mas também em uma gama de outros direitos e deveres secundários, direitos formativos e posições jurídicas igualmente importantes.” 5

Para essa nova visão no ordenamento jurídico brasileiro, foi fundamental a obra de Clóvis do Couto e Silva que afirma que a “obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do conjunto de atividades necessárias à satisfação do interesse do credor” e mais a frente afirma “com a expressão ‘obrigação como processo’, tenciona-se sublinhar o ser dinâmico da obrigação, as várias fases que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam com interdependência.” 6

A concepção da obrigação como processo mostra uma nova visão sobre o fenômeno, ressaltando a obrigação como uma relação complexa e dinâmica, que consiste em uma série de deveres, que podem ou não decorrer da vontade expressa das partes. Nessa perspectiva, há uma importância fundamental dos princípios regedores das obrigações, em especial do princípio da boa-fé objetiva.

3.O princípio da boa-fé objetiva

A boa-fé sempre foi tutelada nas relações privadas, como na questão da usucapião. Todavia, essa boa-fé era a boa-fé subjetiva, que dizia respeito ao estado mental, subjetivo do agente. Tratava-se de uma análise sobre se a pessoa tinha ou não consciência de certos fatos, era uma qualidade relacionada ao sujeito. 7 Tal análise ainda é importante, atualmente, para as questões ligadas ao mesmo tema.

Na ótica contratual, a boa-fé subjetiva era utilizada para a interpretação dos negócios jurídicos. Além disso, ela era analisada em demandas que pleiteavam a anulação de negócios em razão de condutas maliciosas de uma das partes, como o dolo. Embora extremamente útil, a concepção da boa-fé subjetiva tinha seus limites decorrentes da própria dificuldade de se demonstrar o estado mental da parte.

Em razão disso, de forma salutar, o Código Civil toma como princípio fundamental para as relações contratuais a boa-fé objetiva, que leva em conta não o estado mental do agente, mas seu comportamento em determinada relação jurídica. 8 Assim, nas relações contratuais, supera-se a ideia da boa-fé subjetiva. A boa-fé, “em sentido subjectivo (gurer Glauben) ela exprime a não-consciência de prejudicar outrem; em sentido objectivo (Treund Glauben) ela corporiza-se numa regra de conduta, a observar pelas pessoas no cumprimento das suas obrigações.” 9 Em suma, a boa-fé objetiva é analisada externamente, isto é, de modo independente da convicção do agente. 10

A boa-fé objetiva representa “uma cláusula geral cujo conteúdo é estabelecido em concordância com os princípios gerais do sistema jurídico (liberdade, justiça e solidariedade, conforme está na Constituição …

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2 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196996500/26-o-dever-de-mitigar-o-proprio-prejuizo-no-direito-brasileiro-jurisdicao-e-direito-privado-ed-2020