Jurisdição e Direito Privado - Ed. 2020

28. A Posse no Novo Código de Processo Civil: Principais Inovações

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Otavio Luiz Rodrigues Jr.

Doutor, Livre-docente e Professor Associado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo. Conselheiro Nacional do Ministério Público.

Augusto Cézar Lukascheck Prado

Mestre em Direito Civil – Faculdade de Direito do Largo de São Francisco da Universidade de São Paulo. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.

Introdução

O objeto deste trabalho é o estudo do regime jurídico da posse como instituto de direito material e os efeitos das alterações legislativas inauguradas pelo Código de Processo Civil de 2015 e seu impacto no Direito Civil, o que se insere no objeto desta obra coletiva, dedicada ao tema jurisdição e Direito Privado, em homenagem à ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça 1 . O texto dividir-se-á em 3 seções: (1) antecedentes histórico-dogmáticos da posse no Direito brasileiro; (2) a posse e sua regulação jurídica no novo Código de Processo Civil; (3) efeitos específicos das mudanças normativas da posse nas normas processuais.

1. Antecedentes histórico-dogmáticos da posse no direito brasileiro: conceito e teorias da posse

A civilística reconhece que “poucas matérias hão, em direito, que tenham dado margem a tantas controvérsias como a posse. Sua bibliografia é amplíssima, e constante a afirmação dos embaraços de seu estudo” 2 . No século XIX, já se afirmou que “a metaphysica subtil da jurisprudencia ostenta-se em toda a sua confusão no assumpto da posse. Os proprios civilistas, afeitos ás intrincadas teias da lei, sentem-se e se confessam perdidos no seio deste labyrintho” 3 .

Não é difícil identificar as razões de tais dificuldades, especialmente quando se observa que a disciplina moderna da posse é resultado de influências do Direito Romano, do Direito Germânico medieval – pelo Gewere – e do Direito Canônico 4 . O conceito atual de posse, com efeito, é uma síntese a que se chegou depois da tese romana, da antítese germânica e de algumas outras influências 5 .

A posse, no direito material brasileiro, é atualmente objeto do Título I do Livro III do Código Civil e, no âmbito do direito processual, do Capítulo III do Título III do Livro I da Parte Especial do novo Código de Processo Civil.

Nem sempre, contudo, a ordem jurídica nacional possuiu tal distribuição normativo-sistemática sobre a posse. Lafayette Rodrigues Pereira, escrevendo ainda no direito pré-codificado, ressaltou que a legislação era “totalmente omissa ácerca da posse, sua natureza, modos de adquirir e perder”. Segundo o autor, ao seu tempo, as normas sobre posse estavam “dispersas nas Ordenações Philippinas e em leis extravagantes algumas disposições relativas ao uso dos remedios possessórios”. A matéria continuava sob a vigência do “Direito Romano com as modificações introduzidas pelo uso moderno e pela pratica de julgar” 6 .

As Ordenações do Reino acolheram, com limitações, os princípios romanos relativos à posse 7 . Particularmente, nas Ordenações Filipinas 8 , eram escassas as normas sobre o instituto, o que dava grande influência a elementos como o Direito Romano para solucionar casos de posse 9 . A rigor, as Ordenações eram, de maneira geral, omissas em diversas matérias relativas ao Direito Civil, o que não passou sem críticas de Teixeira de Freitas 10 .

O Alvará de 9 de novembro de 1754, complementado por Assento da Casa de Suplicação de 16 de fevereiro de 1786, por influência francesa sobre o Direito português, introduziu a regra le mort saisit le vif, por meio da qual a posse transmite-se de pleno direito em caso de morte, independentemente da apreensão física dos bens. É uma significativa evolução na regulação da posse no Direito colonial.

Com a independência política do Império do Brasil, a lei de 20 de outubro de 1823 determinou continuassem em vigor, salvo disposição em contrário, as Ordenações do Reino e demais leis e decretos promulgados pelos reis de Portugal até 25 de abril de 1821 11 . Tal circunstância, a despeito de a Constituição do Império de 1824, no inciso XVIII de seu art. 179, determinar a elaboração de um Código Civil, as Ordenações permaneceram a vigorar até 1917, ano da vigência do código elaborado por Clóvis Beviláqua.

A doutrina no Império influenciou-se, em larga medida, pela teoria da posse de Friedrich Carl von Savigny, dita subjetiva. Exemplo disso está nas lições de Lourenço Trigo de Loureiro, autor significativo do Direito Civil imperial, ao escrever que a aquisição da posse dependia de dois elementos: a apreensão física da coisa (corpus) e a intenção de ter a coisa como propriedade sua (animus) 12 .

O Código Civil de 1916 aparta-se, na maior parte de seus dispositivos, da teoria subjetiva da posse. Em seu art. 485, encontra-se a seguinte enunciação: “Considera-se possuidor todo aquele, que tem de fato o …

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jusbrasil.com.br
21 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196996504/28-a-posse-no-novo-codigo-de-processo-civil-principais-inovacoes-jurisdicao-e-direito-privado-ed-2020