Contrato de Seguro D & O - Ed. 2019

Introdução

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«Terminer une œuvre, achever un tableau? Quelle bêtise! Terminer veut dire en finir avec un objet, le tuer, lui enlever son âme.» Pablo Picasso

Esta tese encontra justificativas as mais diversas no Brasil atual. Observa-se, concomitantemente, o pleno desenvolvimento do sistema financeiro do País, 1 havendo dados que sinalizam à existência de tecnologia de ponta e um mercado de valores mobiliários em franco amadurecimento, 2 e, em paralelo, um enrijecimento progressivo do regime de responsabilidade de diretores, administradores e conselheiros de sociedades anônimas. 3

No âmbito das sociedades limitadas o cenário é o mesmo, sendo cada vez mais difícil prevalecer a responsabilidade limitada dos sócios, o que, com efeito, também determina um maior peso sobre aqueles que assumem poderes de gerência no âmbito dessas sociedades. É o que a doutrina vem nomeando como o “ fim da responsabilidade limitada no Brasil”. 4

O estudo da Responsabilidade Civil ao longo dos últimos séculos, sobretudo a partir do século XX, demonstrava o desenvolvimento dessa disciplina com os olhos voltados à reparação da vítima. 5 A “Teoria da Culpa”, prevista no art. 159 do Código Civil de 1916, elevava o subjetivismo à sua mais alta potência, preconizando a máxima segundo a qual não havendo prova segura da culpabilidade do ofensor, não haveria que se cogitar de sua responsabilidade e do consequente dever de indenizar. Como ensinava Alvino Lima, 6 dentro, pois, dos princípios da teoria clássica da responsabilidade civil fundada na culpa, seria heresia jurídica falar-se em responsabilidade sem imputabilidade moral ”.

A responsabilidade civil 7 impunha à vítima, já desgastada e prejudicada em razão do dano sofrido, a dificílima demonstração da culpa do lesante, aliada ao nexo de causalidade entre a referida conduta culposa e o dano sofrido. O cerne da Responsabilidade Civil encontrava-se atrelado à comprovação da culpa. 8

Com o passar do tempo e as profundas modificações ocorridas na sociedade, 9 o desenvolvimento nas mais diversas áreas do conhecimento trouxe consigo uma maior exposição aos riscos, colocando as vítimas rotineiramente em posição de extrema fragilidade em relação aos ofensores. 10 Basta verificar a evolução das pesquisas com as mais diversas formas de energia (nuclear, termoelétrica), com células tronco com vistas à reprodução assistida e à medicina de maneira mais ampla, o big data e a divulgação exponencial de informações privadas em redes sociais, as empresas concebidas na chamada geração on demand 11 e, a reboque, os riscos eletrônicos. 12

Voltando brevemente ao passado, a sociedade eminentemente agrária do século XVIII cedeu espaço, paulatinamente, a atividades cada vez mais fabris, fruto da Revolução Industrial do século XIX. Mais adiante, a indústria foi se aperfeiçoando, tornando-se essencialmente tecnológica. 13

A busca incessante por inovações em atividades consideradas altamente complexas provoca riscos. Reflita-se a respeito da exploração da energia nuclear, a extração de petróleo na camada do pré-sal, a expansão de indústrias nos mais diversos segmentos da economia, o incremento exponencial da população que cresceu de 2,5 bilhões em 1950 para mais de 6 bilhões no ano 2000, em suma, essa conjunção de fatores colocou a vítima de eventuais ofensas em reais apuros. Determinado consumidor de serviços bancários acessa o sítio de seu banco no Brasil e é vitimado por uma quadrilha que, da China, obtém todos os seus dados pessoais ( log in e senha) para, a seguir, furtar-lhe as suas economias. Na sistemática “culpa – nexo causal – dano”, haveria necessidade de identificar a quadrilha chinesa, seu I.P. ( internet protocol), seu endereço e, após isso tudo, demandar. Não há como, atualmente, lidar com essas situações como se fazia no século passado.

As vítimas, a partir do início do século XXI, caso tivessem de produzir provas seguras da culpa dos ofensores para lograr êxito em seus pleitos de indenização, notadamente em atividades consideradas arriscadas e exploradas em larga escala pela indústria, comércio e prestação de serviços, certamente ficariam ao léu. 14

Os riscos deste século ratificaram a dificuldade e a impossibilidade de manter intocada a sistemática da Responsabilidade Civil que observava os moldes estabelecidos pelo Código Civil de 1916, designadamente porque passou a ser observado com certa naturalidade que o desenvolvimento de atividades cotidianas causava danos a terceiros. 15 Gradualmente, leis especiais foram positivando a responsabilidade objetiva atentas à necessidade de tutelar as vítimas dos acidentes frequentemente ocorridos, como são exemplos 16 o Decreto nº. 2.681, de 7.12.1912 (responsabilidade objetiva em estradas de ferro), a Lei nº. 8.213, de 24.7.1991 (acidente de trabalho – teoria do risco integral), as Leis nº. 6.194, de 19.12.1974 e nº. 8.441, de 13.7.1992 (seguro obrigatório de veículos – DPVAT – teoria do risco integral), a Lei nº. 6.453, de 17.10.1977 e a Constituição Federal no art. 21, XXIII, letra c (dano nuclear), a Lei nº. 6.938, de 31.8.1981 (dano ambiental, art. 14, § 1º), a Lei nº. 7.565, de 19.12.1986 (Código Brasileiro do Ar – arts. 268 e 269, a Lei nº. 8.078, de 11.9.1990 ( Código de Defesa do Consumidor – arts. 12 e 14), a Lei nº. 8.935, de 18.11.1984 (serviços notariais e registrais – art. 22 – teoria do risco da atividade), além da Constituição Federal de 5.10.1988 (art. 37, § 6º – responsabilidade do Estado – teoria do risco administrativo), tornando-se necessária a positivação da chamada cláusula geral de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do CC. 17

A culpa, como filtro de reparação, foi, gradativamente, abrindo espaço a novos mecanismos cientes de que o cerne dessa disciplina deveria transmudar-se do lesante à vítima. Exatamente nessa linha de raciocínio é que Orlando Gomes se referia, ainda durante a vigência do Código Civil de 1916, ao chamado giro conceitual da responsabilidade civil, 18 passando do ato ilícito para o ressarcimento do dano injusto.

Estabelecendo um paralelo entre as preocupações seculares que nortearam a elaboração da Responsabilidade Civil sobre o tripé da culpa, do dano e do nexo causal e aquelas que, após o mencionado desenvolvimento social, determinaram a gradativa modificação da sistemática anterior notadamente nas chamadas atividades consideradas de risco, Anderson Schreiber comenta:

Aos olhos da época, parecia evidente que se, por qualquer catástrofe, estes filtros se rompessem, o Poder Judiciário seria inundado com um volume incalculável de pedidos de reparação.

Partindo-se desta imagem, o estado atual da responsabilidade civil pode justamente ser descrito como um momento de erosão dos filtros tradicionais da reparação, isto é, de relativa perda de importância da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstáculos ao ressarcimento dos danos na dinâmica das ações de ressarcimento. Tome-se, de início, o caso – ou ocaso – da culpa. 19

Portanto, da defasada concepção da culpa recheada de subjetivismo, também conhecida como a “culpa psicológica”, cuja análise se atinha a atributos individuais e peculiares do ofensor, a disciplina foi evoluindo e introduzindo novos mecanismos, todos com o propósito de facilitar a reparação da vítima. François Ewald explica que os danos, atualmente, decorrem de condutas normais das pessoas, isto é, integram o cotidiano, o que justifica a necessidade de que os mecanismos de reparação sejam repensados:

L’accident ne renvoi plus à Dieu ni à sa providence ; il ne renvoie pas non plus à la faute des uns ou des autres. Il résulte du concours normal, régulier des activités. De la quête même du bien comme bien commun. Le paradoxe de ce type de mal est qu’il ne naît pas de la faute de l’un ou de l’autre, mais qu’il résulte du concours des activités des uns et autres. Il manifeste le lien social comme rapport de solidarité et d’interdépendance. Le mal social fournit la preuve que nous vivons en société. 20

Antes de positivar a responsabilidade objetiva que, como sabido, prescinde da análise do elemento “culpa”, passou-se por um estágio intermediário no qual a culpa psicológica foi gradualmente substituída pela culpa objetiva – igualmente conhecida como culpa normativa – cujo conceito encontrava-se atrelado a padrões de conduta predeterminados. 21

Sob uma análise eminentemente objetiva da questão, constatando-se a não conformidade da conduta do lesante com os padrões de comportamento esperados, há que se determinar a sua responsabilidade.

Da culpa “pura”, psicológica, passou-se à culpa normativa, cuja análise não mais se encontrava direcionada especificamente à imprudência, imperícia ou negligência do ofensor. O que interessava, a partir de então, era aferir a conduta do agente à luz de um padrão de comportamento, ou seja, diante da inconformidade com esse padrão surgiria a obrigação de indenizar. 22

O padrão de comportamento remetia à figura do bonus pater familiae (ou do equivalente reasonable man , nos países de sistemas jurídicos anglo-saxões) ou, noutras palavras, do conhecido “homem-médio”, cujas características de probidade, honestidade e lisura gerariam um standard em torno do qual todos os cidadãos deveriam se pautar.

O modelo foi duramente criticado porque, indubitavelmente, os standards de comportamento para determinada camada da sociedade não deveriam ser os mesmos para outra, principalmente em países multifacetados nos quais diversas culturas consideravelmente diferentes convivem em harmonia. 23 Embora analisando o sistema jurídico inglês (anglo-saxão), a crítica de Peter Cane a propósito dessa padronização do comportamento pode ser valorada sob a perspectiva dos sistemas jurídicos continentais. 24 A sociedade é composta por pessoas com formações culturais, religiosas, sociais e econômicas distintas, o que revela a dificuldade de adotar standards capazes de contemplar essa hipercomplexidade.

Antes, porém, da positivação da responsabilidade civil objetiva, Schreiber anota que a doutrina e a jurisprudência prospectaram diversas hipóteses nas quais se presumia a culpa do ofensor, presunção que, em determinadas situações, passava da categoria de relativa à absoluta o que, em termos práticos, equivalia mesmo à responsabilidade objetiva propriamente dita. 25

Reforçando ainda mais o papel central da vítima, a introdução da responsabilidade objetiva marcou a sua aplicação de forma consistente no ordenamento jurídico brasileiro a partir do advento do Código de Defesa do Consumidor. 26 No que concerne ao relacionamento entre consumidores e produtores/fornecedores, era nítido que aqueles se encontravam em posição de desequilíbrio em relação a estes, o que justificava a facilitação da busca pela reparação devida.

Analisando a questão de forma mais ampla, o Código Civil de 2002 foi corajoso ao, enfim, positivar a responsabilidade objetiva para toda uma gama de hipóteses, colocando a vítima como a personagem principal desse sistema. 27 Mediante a caracterização de atividades geradoras de riscos, o Código trouxe a cláusula geral de responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único). Aos empresários individuais e às empresas também foi imposta a responsabilidade objetiva pelos produtos postos em circulação (art. 931), o mesmo valendo para os pais, pelos atos dos filhos (art. 932, inc. I); ao tutor e curador, pelos atos dos tutelados e curatelados (inc. II); ao empregador, por atos dos seus prepostos (inc. III); aos donos de hotéis, por atos de seus hóspedes (inc. IV) e aos que houverem participado gratuitamente nos produtos do crime (inc. V).

Atento à …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197013134/introducao-contrato-de-seguro-d-o-ed-2019