Contrato de Seguro D & O - Ed. 2019

Introdução

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«Terminer une œuvre, achever un tableau? Quelle bêtise! Terminer veut dire en finir avec un objet, le tuer, lui enlever son âme.» Pablo Picasso

Esta tese encontra justificativas as mais diversas no Brasil atual. Observa-se, concomitantemente, o pleno desenvolvimento do sistema financeiro do País, 1 havendo dados que sinalizam à existência de tecnologia de ponta e um mercado de valores mobiliários em franco amadurecimento, 2 e, em paralelo, um enrijecimento progressivo do regime de responsabilidade de diretores, administradores e conselheiros de sociedades anônimas. 3

No âmbito das sociedades limitadas o cenário é o mesmo, sendo cada vez mais difícil prevalecer a responsabilidade limitada dos sócios, o que, com efeito, também determina um maior peso sobre aqueles que assumem poderes de gerência no âmbito dessas sociedades. É o que a doutrina vem nomeando como o “ fim da responsabilidade limitada no Brasil”. 4

O estudo da Responsabilidade Civil ao longo dos últimos séculos, sobretudo a partir do século XX, demonstrava o desenvolvimento dessa disciplina com os olhos voltados à reparação da vítima. 5 A “Teoria da Culpa”, prevista no art. 159 do Código Civil de 1916, elevava o subjetivismo à sua mais alta potência, preconizando a máxima segundo a qual não havendo prova segura da culpabilidade do ofensor, não haveria que se cogitar de sua responsabilidade e do consequente dever de indenizar. Como ensinava Alvino Lima, 6 dentro, pois, dos princípios da teoria clássica da responsabilidade civil fundada na culpa, seria heresia jurídica falar-se em responsabilidade sem imputabilidade moral ”.

A responsabilidade civil 7 impunha à vítima, já desgastada e prejudicada em razão do dano sofrido, a dificílima demonstração da culpa do lesante, aliada ao nexo de causalidade entre a referida conduta culposa e o dano sofrido. O cerne da Responsabilidade Civil encontrava-se atrelado à comprovação da culpa. 8

Com o passar do tempo e as profundas modificações ocorridas na sociedade, 9 o desenvolvimento nas mais diversas áreas do conhecimento trouxe consigo uma maior exposição aos riscos, colocando as vítimas rotineiramente em posição de extrema fragilidade em relação aos ofensores. 10 Basta verificar a evolução das pesquisas com as mais diversas formas de energia (nuclear, termoelétrica), com células tronco com vistas à reprodução assistida e à medicina de maneira mais ampla, o big data e a divulgação exponencial de informações privadas em redes sociais, as empresas concebidas na chamada geração on demand 11 e, a reboque, os riscos eletrônicos. 12

Voltando brevemente ao passado, a sociedade eminentemente agrária do século XVIII cedeu espaço, paulatinamente, a atividades cada vez mais fabris, fruto da Revolução Industrial do século XIX. Mais adiante, a indústria foi se aperfeiçoando, tornando-se essencialmente tecnológica. 13

A busca incessante por inovações em atividades consideradas altamente complexas provoca riscos. Reflita-se a respeito da exploração da energia nuclear, a extração de petróleo na camada do pré-sal, a expansão de indústrias nos mais diversos segmentos da economia, o incremento exponencial da população que cresceu de 2,5 bilhões em 1950 para mais de 6 bilhões no ano 2000, em suma, essa conjunção de fatores colocou a vítima de eventuais ofensas em reais apuros. Determinado consumidor de serviços bancários acessa o sítio de seu banco no Brasil e é vitimado por uma quadrilha que, da China, obtém todos os seus dados pessoais ( log in e senha) para, a seguir, furtar-lhe as suas economias. Na sistemática “culpa – nexo causal – dano”, haveria necessidade de identificar a quadrilha chinesa, seu I.P. ( internet protocol), seu endereço e, após isso tudo, demandar. Não há como, atualmente, lidar com essas situações como se fazia no século passado.

As vítimas, a partir do início do século XXI, caso tivessem de produzir provas seguras da culpa dos ofensores para lograr êxito em seus pleitos de indenização, notadamente em atividades consideradas arriscadas e exploradas em larga escala pela indústria, comércio e prestação de serviços, certamente ficariam ao léu. 14

Os riscos deste século ratificaram a dificuldade e a impossibilidade de manter intocada a sistemática da Responsabilidade Civil que observava os moldes estabelecidos pelo Código Civil de 1916, designadamente porque passou a ser observado com certa naturalidade que o desenvolvimento de atividades cotidianas causava danos a terceiros. 15 Gradualmente, leis especiais foram positivando a responsabilidade objetiva atentas à necessidade de tutelar as vítimas dos acidentes frequentemente ocorridos, como são exemplos 16 o Decreto nº. 2.681, de 7.12.1912 (responsabilidade objetiva em estradas de ferro), a Lei nº. 8.213, de 24.7.1991 (acidente de trabalho – teoria do risco integral), as Leis nº. 6.194, de 19.12.1974 e nº. 8.441, de 13.7.1992 (seguro obrigatório de veículos – DPVAT – teoria do risco integral), a Lei nº. 6.453, de 17.10.1977 e a Constituição Federal no art. 21, XXIII, letra c (dano nuclear), a Lei nº. 6.938, de 31.8.1981 (dano ambiental, art. 14, § 1º), a Lei nº. 7.565, de 19.12.1986 (Código Brasileiro do Ar – arts. 268 e 269, a Lei nº. 8.078, de 11.9.1990 (Código de Defesa do Consumidor – arts. 12 e 14), a Lei nº. 8.935, de 18.11.1984 (serviços notariais e registrais – art. 22 – teoria do risco da atividade), além da Constituição Federal de 5.10.1988 (art. 37, § 6º – responsabilidade do Estado – teoria do risco administrativo), tornando-se necessária a positivação da chamada cláusula geral de responsabilidade objetiva, prevista no art. 927, parágrafo único, do CC. 17

A culpa, como filtro de reparação, foi, gradativamente, abrindo espaço a novos mecanismos cientes de que o cerne dessa disciplina deveria transmudar-se do lesante à vítima. Exatamente nessa linha de raciocínio é que Orlando Gomes se referia, ainda durante a vigência do Código Civil de 1916, ao chamado giro conceitual da responsabilidade civil, 18 passando do ato ilícito para o ressarcimento do dano injusto.

Estabelecendo um paralelo entre as preocupações seculares que nortearam a elaboração da Responsabilidade Civil sobre o tripé da culpa, do dano e do nexo causal e aquelas que, após o mencionado desenvolvimento social, determinaram a gradativa modificação da sistemática anterior notadamente nas chamadas atividades consideradas de risco, Anderson Schreiber comenta:

Aos olhos da época, parecia evidente que se, por qualquer catástrofe, estes filtros se rompessem, o Poder Judiciário seria inundado com um volume incalculável de pedidos de reparação.

Partindo-se desta imagem, o estado atual da responsabilidade civil pode justamente ser descrito como um momento de erosão dos filtros tradicionais da reparação, isto é, de relativa perda de importância da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstáculos ao ressarcimento dos danos na dinâmica das ações de ressarcimento. Tome-se, de início, o caso – ou ocaso – da culpa. 19

Portanto, da defasada concepção da culpa recheada de subjetivismo, também conhecida como a “culpa psicológica”, cuja análise se atinha a atributos individuais e peculiares do ofensor, a disciplina foi evoluindo e introduzindo novos mecanismos, todos com o propósito de facilitar a reparação da vítima. François Ewald explica que os danos, atualmente, decorrem de condutas normais das pessoas, isto é, integram o cotidiano, o que justifica a necessidade de que os mecanismos de reparação sejam repensados:

L’accident ne renvoi plus à Dieu ni à sa providence ; il ne renvoie pas non plus à la faute des uns ou des autres. Il résulte du concours normal, régulier des activités. De la quête même du bien comme bien commun. Le paradoxe de ce type de mal est qu’il ne naît pas de la faute de l’un ou de l’autre, mais qu’il résulte du concours des activités des uns et autres. Il manifeste le lien social comme rapport de solidarité et d’interdépendance. Le mal social fournit la preuve que nous vivons en société. 20

Antes de positivar a responsabilidade objetiva que, como sabido, prescinde da análise do elemento “culpa”, passou-se por um estágio intermediário no qual a culpa psicológica foi gradualmente substituída pela culpa objetiva – igualmente conhecida como culpa normativa – cujo conceito encontrava-se atrelado a padrões de conduta predeterminados. 21

Sob uma análise eminentemente objetiva da questão, constatando-se a não conformidade da conduta do lesante com os padrões de comportamento esperados, há que se determinar a sua responsabilidade.

Da culpa “pura”, psicológica, passou-se à culpa normativa, cuja análise não mais se encontrava direcionada especificamente à imprudência, imperícia ou negligência do ofensor. O que interessava, a partir de então, era aferir a conduta do agente à luz de um padrão de comportamento, ou seja, diante da inconformidade com esse padrão surgiria a obrigação de indenizar. 22

O padrão de comportamento remetia à figura do bonus pater familiae (ou do equivalente reasonable man , nos países de sistemas jurídicos anglo-saxões) ou, noutras palavras, do conhecido “homem-médio”, cujas características de probidade, honestidade e lisura gerariam um standard em torno do qual todos os cidadãos deveriam se pautar.

O modelo foi duramente criticado porque, indubitavelmente, os standards de comportamento para determinada camada da sociedade não deveriam ser os mesmos para outra, principalmente em países multifacetados nos quais diversas culturas consideravelmente diferentes convivem em harmonia. 23 Embora analisando o sistema jurídico inglês (anglo-saxão), a crítica de Peter Cane a propósito dessa padronização do comportamento pode ser valorada sob a perspectiva dos sistemas jurídicos continentais. 24 A sociedade é composta por pessoas com formações culturais, religiosas, sociais e econômicas distintas, o que revela a dificuldade de adotar standards capazes de contemplar essa hipercomplexidade.

Antes, porém, da positivação da responsabilidade civil objetiva, Schreiber anota que a doutrina e a jurisprudência prospectaram diversas hipóteses nas quais se presumia a culpa do ofensor, presunção que, em determinadas situações, passava da categoria de relativa à absoluta o que, em termos práticos, equivalia mesmo à responsabilidade objetiva propriamente dita. 25

Reforçando ainda mais o papel central da vítima, a introdução da responsabilidade objetiva marcou a sua aplicação de forma consistente no ordenamento jurídico brasileiro a partir do advento do Código de Defesa do Consumidor. 26 No que concerne ao relacionamento entre consumidores e produtores/fornecedores, era nítido que aqueles se encontravam em posição de desequilíbrio em relação a estes, o que justificava a facilitação da busca pela reparação devida.

Analisando a questão de forma mais ampla, o Código Civil de 2002 foi corajoso ao, enfim, positivar a responsabilidade objetiva para toda uma gama de hipóteses, colocando a vítima como a personagem principal desse sistema. 27 Mediante a caracterização de atividades geradoras de riscos, o Código trouxe a cláusula geral de responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único). Aos empresários individuais e às empresas também foi imposta a responsabilidade objetiva pelos produtos postos em circulação (art. 931), o mesmo valendo para os pais, pelos atos dos filhos (art. 932, inc. I); ao tutor e curador, pelos atos dos tutelados e curatelados (inc. II); ao empregador, por atos dos seus prepostos (inc. III); aos donos de hotéis, por atos de seus hóspedes (inc. IV) e aos que houverem participado gratuitamente nos produtos do crime (inc. V).

Atento à importância da dignidade da pessoa humana, essa mudança de paradigma foi categórica considerando que a reparação passou a ocupar a posição central. Por mais que o Código Civil de 2002 tenha positivado concomitantemente as cláusulas gerais de responsabilidade subjetiva (art. 186 c/c 927, caput ) e responsabilidade objetiva (art. 927, parágrafo único), observa-se um claro direcionamento à objetivação. Independentemente da aludida cláusula geral de responsabilidade subjetiva, é como se essa espécie de responsabilidade 28 estivesse reservada para hipóteses mais específicas, cujos pressupostos não ensejassem a responsabilidade objetiva. 29

Para além da responsabilidade subjetiva e da responsabilidade objetiva, observa-se também a construção de uma teoria dessa vez calcada numa possível presunção de causalidade, 30 novamente tendo como norte a reparação da vítima em primeiro lugar.

Os diversos mecanismos que facilitaram o acesso à Justiça – Juizados Especiais Cíveis e Federais, Defensorias Públicas, ações coletivas propostas por associações as mais diversas e pelo Ministério Público – colaboraram sobremaneira para que o cidadão de um modo geral – “a pessoa humana” – passasse a ser enxergada com a importância necessária.

A preocupação com as vítimas e a necessidade de não as deixar desamparadas também conduziu à criação de fundos específicos destinados exclusivamente a repará-las. 31 Independentemente da responsabilidade objetiva, a submissão dos lesados às agruras do processo judicial de resultado financeiro incerto, haja vista a possibilidade de que o lesante não tivesse condições para suportar as verbas eventualmente estabelecidas, determinou que os mecanismos indenizatórios fossem além, afigurando-se decisiva a preocupação com os princípios da solidariedade social e da dignidade da pessoa humana. 32

Ditos fundos indenizatórios originaram-se com vistas ao ressarcimento de danos decorrentes de acidentes automobilísticos, 33 que, no Brasil, assemelham-se em certa medida com o seguro DPVAT, 34 estendendo-se sucessivamente para outros campos, tais como os ilícitos penais, às vítimas de transfusões de sangue contaminadas pelo vírus HIV, do amianto e de erros médicos. 35

Ainda a respeito desses fundos, Daniel de Andrade Levy comenta também que nos Estados Unidos da América a criação de um fundo específico de amparo às vítimas dos atentados às torres gêmeas de 11 de setembro de 2001 foi essencial para, em primeiro lugar, ampará-las e, adicionalmente, evitar que as companhias aéreas ruíssem em razão da busca pelas indenizações devidas. 36

A culpa presumida, a responsabilidade objetiva, os fundos de amparo às vítimas, o estabelecimento de um quantitativo cada vez maior de seguros obrigatórios, 37 a chamada responsabilidade preventiva e, ainda, a responsabilidade calcada na presunção de causalidade comprovam, categoricamente, a mencionada mudança de paradigma.

Sem embargo da eficiência que os aludidos fundos gozam na França 38 é preciso notar que a sua plena utilização depende, muitas das vezes, de iniciativas públicas, justamente com o propósito de criá-los e, mais do que isso, geri-los adequadamente. É nesse ponto sensível que o contrato de seguro, como genuíno mecanismo voltado à transferência de riscos 39 e à prevenção, 40 além da preservação da integridade e do patrimônio das pessoas (vítimas), assume papel fundamental. 41

O movimento em prol do regime de responsabilidade mais severo – essa, por assim dizer, ação – gera, como consequência, a busca por mecanismos de tutela dos interesses daqueles que se encontram com o seu patrimônio pessoal em xeque – a reação.

Durante o século passado e na vigência do Decreto nº. 3.708, de 10 de janeiro de 1919, a responsabilidade de sócios encontrava-se limitada ao capital social integralizado. 42 A responsabilidade pessoal dos sócios-gerentes, pois, ocorreria em caráter excepcional e mediante a comprovação, pelo lesado, de que teria ocorrido excesso de mandato e/ou violação da lei ou do contrato social. Caso os pressupostos necessários à demonstração dessas infrações não estivessem demonstrados, a responsabilidade dos sócios-gerentes encontrar-se-ia limitada ao capital social integralizado. Em primeiro lugar, buscava-se a responsabilidade da sociedade para, posteriormente, verter-se contra a pessoa física de seus sócios-gerentes.

Atualmente e por diversos motivos que serão apresentados detidamente no capítulo 2, o aludido regime de responsabilidade de caráter excepcional converteu-se, praticamente, no regime de responsabilidade ordinário, implicando, diretamente, demandas administrativas e judiciais as mais diversas contra as pessoas jurídicas e as pessoas físicas de seus sócios-gerentes, diretores, administradores e conselheiros, sem embargo das demandas movidas exclusivamente contra estes últimos. A reação a que se referiu há pouco foi ao encontro do surgimento e, sem dúvida, do desenvolvimento do denominado contrato de seguro de responsabilidade civil para diretores e administradores, o seguro D&O . 43

Refletir a respeito da socialização dos riscos implica, necessariamente, trazer o contrato de seguro ao centro dos debates e, como consequência lógica, analisar a questão contratual sob a influência direta dos princípios constitucionais correlatos. 44 A reunião de um conjunto de segurados e dos respectivos prêmios pagos permite que, numa hipótese de sinistro, a coletividade suporte as perdas do individual. Esta é a essência desse tipo contratual, cuja razão de ser encontra plena sinergia com a dignidade da pessoa humana e com a solidariedade social. 45 Escrevendo a respeito do mutualismo e, mais precisamente, sobre a socialização dos riscos, Rubén S. Stiglitz afirma:

Acontece que no es concebible el seguro entre quien se halla sometido a la potencial verificación de un único evento incierto, futuro y dañoso, si pretende transferir los efectos perjudiciales que derivan del mismo a un asegurador que tomaría a su cargo sólo los efectos de ese siniestro y de ningún otro. Así planteado el tema, se trataría de una operación meramente especulativa […]. Y el modo de eliminar los efectos derivados del alea se alcanza mediante el agrupamiento de una multitud o mutualidad de asegurados que contribuirán proporcionalmente con cada una de sus respectivas cotizaciones o premios a un fondo común de una misma empresa. De dicho fondo se extraerán las sumas de dinero con las que se afrontarán los siniestros, en beneficio de los integrantes de la mutualidad. Esta última que, como queda expresado, implica agrupamiento de personas, comunidad de riesgos y contribución a un fondo, es la que permite amortiguar los efectos del alea, neutralizar la entidad de los riesgos realizados (siniestros), fraccionar o diluir sus consecuencias. De lo hasta aquí expresado cabe deducir que el contrato de seguro no puede considerarse un contrato meramente especulativo pues, sin perjuicio del beneficio de la aseguradora, su objetivo debe ser la satisfacción de legítimas expectativas de solidaridad y cooperación que se conjugan en principio de mutualidad, base de la noción del seguro. 46

Enquanto que numa análise individual o contrato de seguro encontra-se fincado no elemento aleatório, na medida em que o espectro se amplie, isto é, passe a considerar um número maior de segurados em situações similares, a aleatoriedade se imiscui na mutualidade, 47 por meio da qual são reunidos os recursos necessários à satisfação das necessidades de cada sinistro, particularmente. 48

Assim é que o contrato de seguro, ainda tratando-o como gênero do qual emanam as mais diversas modalidades de cobertura e possíveis interesses legítimos tutelados, encontra-se alinhado à metodologia civil-constitucional, 49 na exata medida em que se lhe atribuem características solidaristas, resultado do seu mais singelo mecanismo de funcionamento, qual seja, o mutualismo 50 que, se objeto da necessária reflexão, associa-se naturalmente com o princípio do solidarismo, previsto na Constituição Federal, art. , inc. I.

Conjugando a citada mudança de paradigma ocorrida na Responsabilidade Civil com a participação decisiva das sociedades no desenvolvimento da economia, não há dúvida de que cada vez mais se atribui responsabilidade aos seus executivos. 51

Com o propósito de transferir o risco financeiro que recai sobre as pessoas que exercem funções de direção em sociedades, o seguro D&O vem sendo contratado por 87% das sociedades listadas na Bolsa de Valores do Estado de São Paulo – BMFBOVESPA, 52 além de encontrar ótimo desenvolvimento em meio a sociedades de menor porte, pouco importando o tipo societário em questão (limitadas, anônimas fechadas ou abertas, entre outras).

A considerável penetração do seguro D&O no empresariado brasileiro que, 53 como se observou, revela a referida reação – a busca por mecanismos de transferência de risco financeiro e de reparação mais eficazes 54 – não dispôs do respectivo desenvolvimento jurídico. Para que se compreenda o ponto, vale esclarecer que esse contrato iniciou a sua trajetória no Brasil ainda durante os anos 90, cumprindo lembrar do acordo pioneiramente realizado pela Unibanco Seguros com a BMFBOVESPA em 2003, 55 com vistas à sua contratação. O desenvolvimento ocorreria na década seguinte, por ocasião do crescente movimento de privatizações levadas a cabo pelo Governo do à época Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso. Durante esses aproximadamente vinte anos, o órgão regulador não publicou qualquer ato normativo a respeito.

A comercialização de um contrato de seguro no Brasil, seja ele qual for, não requer a existência prévia de um ato normativo. O órgão regulador deverá receber as condições gerais, especiais e as particulares, se houver, a respectiva nota técnica atuarial e, assim, após analisar a documentação respectiva, autorizar a sua venda. 56 Porém, especificamente no que toca ao seguro D&O , o fato é que a sua introdução no País foi realizada mediante a tradução de clausulados (condições) de contratos disponibilizados no exterior, sem a necessária adaptação ao ordenamento jurídico brasileiro.

A referida falta de reciprocidade entre os desenvolvimentos mercadológico e jurídico também é uma consequência do tratamento escasso empregado pelo Código Civil, que trata dos seguros de responsabilidade facultativos em apenas um artigo, qual seja, o 787, 57 cujo enunciado normativo é incapaz de resolver as variadas questões controvertidas surgidas de um contrato de seguro que nasce e vive caracterizado pela multidisciplinaridade.

O tratamento de um seguro que se debruça sobre riscos relacionados à responsabilidade de diretores, conselheiros, administradores, sócios-gerentes e afins deve fincar a sua base de sustentação sobre o Direito Civil e o Direito Societário. Para muito além disso, é comum observar questões controvertidas surgidas do Direito Administrativo, Penal, Antitruste, Tributário, Trabalhista, Ambiental, 58 sempre adotando como norte a principiologia que, direta e imediatamente, emana da Constituição e se aplica às relações jurídicas. 59

A reforçar o argumento relacionado à comentada carência jurídica, convém citar, ainda em caráter prefacial, a recente regulação normativa apresentada pela SUSEP – a Circular nº. 553, de 23.5.2017, 60 alguns julgados proferidos na última metade de 2017 provenientes do Superior Tribunal de Justiça e de diversos Tribunais estaduais, 61 os impactos decorrentes da tão alardeada “operação Lava-Jato” 62 e, do ponto de vista acadêmico, uma produção, no Brasil, consideravelmente tímida. 63

A referida regulação normativa teve a finalidade de propiciar maior segurança jurídica ao mercado de seguros privados, designadamente a seguradoras, resseguradores, corretores de seguros e resseguros, além, é claro, de tomadores e segurados, mas, como perceber-se-á mediante o desenvolvimento da tese, ainda que a Circular nº. 553 seja consideravelmente melhor 64 do que a Circular nº. 541, a carência jurídica permanece.

Analisando o exposto até aqui, justifica-se a elaboração desta tese à luz de três constatações importantes:

1ª. O mencionado “giro conceitual” 65 da responsabilidade civil ou, empregando locução mais recente, a chamada “erosão dos filtros tradicionais de reparação”, 66 objetivou a responsabilidade civil de maneira consideravelmente ampla, reforçando-se a tutela da vítima. Para muito além da objetivação, observa-se a imputação da responsabilidade preventiva bem como a responsabilização calcada em presunções de causalidade. Observa-se, também, uma maior severidade quanto ao regime de responsabilidade de diretores, administradores, conselheiros, sócios-gerentes, isto é, todos que exercem funções diretivas nas mais diversas espécies de sociedades, o que enseja a busca por mecanismos eficientes de transferência de risco financeiro e de reparação.

2ª. Por mais que a vítima ocupe a posição central no ordenamento jurídico brasileiro e que, para tanto, sejam empreendidas medidas legais as mais diversas, todo esse esforço poderá ser em vão se não houver reais mecanismos de reparação. Os referidos fundos públicos e os seguros obrigatórios atendem a essa função, mas, como se demonstrou, não dispõem da capacidade para absorver as demandas crescentes, designadamente no Brasil. O contrato de seguro, portanto, apresenta-se como uma resposta e, no âmbito do regime de responsabilidade de administradores, o seguro D&O tem utilidade incontestável.

3ª. Independentemente do desenvolvimento mercadológico do contrato de seguro D&O , traduzido na maior penetração junto ao empresariado brasileiro, verifica-se uma carência jurídica que acaba por gerar diversas lacunas. O desafio da tese, portanto, consiste em apresentar critérios que permitam preenchê-las, ou seja, é não deixar o leitor à sua própria sorte.

Dessa maneira, o capítulo 1 cuidará da definição da causa do contrato de seguro D&O , o que requer uma anotação importante. A tese, como concebida, não tem a pretensão de aprofundar o intenso e controvertido debate a respeito da causa, o que constituiu o objeto de vastíssima produção acadêmica nacional e estrangeira. 67 Esclarece-se, de pronto, que a perspectiva adotada é aquela defendida por Salvatore Pugliatti , 68 que observa na causa do contrato a sua mínima unidade de efeitos, ou, noutras palavras, a síntese de seus efeitos jurídicos essenciais.

Para definir a causa do contrato de seguro D&O entende-se necessário examinar, primeiramente, a causa do contrato de seguro (gênero). Ato contínuo, será definida a causa do contrato de seguro de responsabilidade civil, cujos elementos essenciais revelam alguma zona de interseção com o seguro D&O .

Definidas as causas dos contratos de seguro e do seguro de responsabilidade civil, será oportuno examinar um contrato de seguro específico que, embora inexistente no Brasil, detém uma relação de grande proximidade com o seguro D&O , qual seja, o seguro de proteção jurídica, desenvolvidíssimo na Europa. A similitude decorre da cobertura mais importante que é disponibilizada por esse seguro, qual seja, a transferência dos riscos financeiros do segurado ao segurador para custear as despesas decorrentes seja da propositura, seja da apresentação de defesa, em toda sorte de processos judiciais, administrativos e arbitrais.

O exame será realizado de maneira “vertical”, isto é, iniciando pelo gênero para chegar à espécie. Em primeiro lugar, examinar-se-á a causa do contrato de seguro; ato contínuo, a causa do contrato de seguro de responsabilidade civil; a seguir, a causa do contrato de seguro de proteção jurídica, para, então, definir a causa do contrato de seguro D&O .

O capítulo 2 cuidará do risco desse contrato, a partir da análise da responsabilidade de administradores. Aqui, cumpre fazer outra anotação importante: a tese não se dedica ao exame exclusivo dessa disciplina no direito brasileiro, temática detidamente explorada pela doutrina no Brasil e no exterior. 69

O objetivo consiste em examiná-la sob as luzes do contrato de seguro D&O, é dizer, de que maneira e com base em que critérios, a inobservância aos deveres fiduciários dos administradores, designadamente aqueles previstos na Lei nº. 6.404 de 15.12.1976, entre os quais se destacam os deveres de diligência – art. 153 – e de lealdade – art. 155 –, bem assim no Código Civil – art. 1.011 –, serão recebidas pelo referido contrato de seguro. 70

Ainda quanto à convergência entre a responsabilidade de administradores e o seguro D&O , será a oportunidade para analisar a business judgment rule – no vernáculo – regra da decisão negocial – a fim de entender se e como ela foi recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro e em que medida se relaciona com esse contrato de seguro. A business judgment rule operaria como um anteparo à responsabilidade de administradores, um mecanismo de proteção complementar ao contrato de seguro D&O ou os campos de incidência seriam distintos? Também nesse capítulo haverá espaço para entender o escopo, semelhanças e diferenças existentes entre os contratos de indenidade e o seguro D&O.

Estudadas a causa do seguro D&O e a responsabilidade de administradores, haverá embasamento para apresentar, no capítulo 3, o regime jurídico do contrato, distribuindo-o nos quatro itens assim nomeados: (i) estrutura; (ii) contratação; (iii) coberturas; e (iv) exclusões. Cada item cuidará dos principais problemas e questões controvertidas surgidas no exterior e no Brasil.

Iniciando pela estrutura, este item cuidará da possível obrigatoriedade com vistas à contratação do seguro D&O , de sua licitude, de sua operabilidade como instrumento de compliance e governança corporativa, da necessidade de amadurecimento e contextualização para que se possam introduzir as inovações provenientes do exterior, especialmente de países cujo sistema jurídico é o anglo-saxão. Observar-se-á o seguro D&O para além de um seguro de responsabilidade civil, a sua caracterização como um seguro destinado a grandes riscos, a aplicabilidade da disciplina do seguro por conta de terceiros, 71 e, por fim, o regime de contratação à base de reclamação com notificação.

Prosseguindo, será a oportunidade para, no item dedicado à contratação, cuidar da sua precificação e da controvérsia quanto ao pagamento do prêmio pela tomadora, em benefício dos administradores. Analisar-se-á a questão relativa à prestação de informações à seguradora como dever, trazendo-se notas sobre o questionário, bem como a respeito da cláusula de divisibilidade de declarações – em inglês, a severability or innocent director clause .

No item concernente às coberturas, será a oportunidade para examinar o custo de defesa e a indenização. Em que medida o tratamento empregado à disciplina das despesas de prevenção e salvamento (Código Civil, art. 771, § único c/c 779) seria aplicável à cobertura para o custo de defesa? 72 Observando a experiência estrangeira, tanto nos Estados Unidos da América quanto na Europa, serão verificadas as duas principais formas por meio das quais a cobertura para o custo de defesa se apresenta, quais sejam, o dever de defesa ( duty to defend ) e o dever de indenizar os custos havidos pelo segurado ( duty to indemnify ) e, assim, em que medida a rica experiência estrangeira pode ser transposta ao direito brasileiro.

As coberturas para custo de defesa e indenização se distribuem em três faces (em inglês, sides ) distintas, quais sejam, a coberturas A (custeio da defesa diretamente efetuado pela seguradora aos segurados), B (reembolso, junto à seguradora, dos custos havidos pela sociedade com a defesa dos segurados) e C (reclamações dirigidas contra a própria sociedade, decorrentes de um ato de gestão dos administradores segurados). Os problemas alusivos aos limites e à alocação serão apresentados, bem como critérios capazes de resolvê-los. O item será finalizado com considerações a respeito da cobertura para as multas civis, administrativas e penais.

O quarto e último item cuidará das exclusões. Abordar-se-á, inicialmente, a equiparação da culpa grave ao dolo. Ao tratar da exclusão para a conduta dolosa, estudar-se-á o dolo próprio do contrato de seguro D&O , à diferença de outros tantos contratos de seguro. Também aqui será oportuno comentar a respeito dos efeitos da conduta dolosa de um administrador quanto aos demais administradores. Na sequência, verificar-se-á a exclusão sob a perspectiva da insolvência da tomadora, reservando-se à parte final o exame da presunção de inocência do segurado, da necessidade de decisão final condenatória e da antecipação dos custos de defesa. A conclusão do item aponta outras formas para examinar a questão imediatamente anterior, seja pelo ângulo...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197013134/introducao-contrato-de-seguro-d-o-ed-2019