Contrato de Seguro D & O - Ed. 2019

Capítulo 1. A Qualificação do Contrato de Seguro d&o a Partir do Exame de Sua Causa

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As discussões jurídicas a respeito da causa 1 no ordenamento jurídico brasileiro são antigas e o único denominador comum alcançado até a presente data é que, justamente, não há uma teoria capaz de sintetizar ou identificar aquela que melhor examine a questão. 2

Buscando estabelecer cronologicamente como essas teorias surgiram, 3 a primeira a ganhar relevo foi a que observava a causa em seu matiz subjetivo, isto é, empregando acentuada importância à manifestação volitiva das partes. Notabilizaram-se à época as obras de Henri Capitant e Planiol-Ripert. 4

A essa teoria foram opostas críticas, sobretudo a considerar que as motivações pessoais apresentariam um campo vastíssimo, sendo absolutamente certo que nem todo elemento volitivo é, verdadeiramente, relevante à formação de um negócio jurídico. 5

Importantíssima também foi a contribuição italiana a respeito da matéria, cujo principal expoente foi Emilio Betti. 6 Betti descreveu a teoria da causa numa amplitude consideravelmente maior do que aquela estudada pelos franceses, ao buscar, para além do elemento meramente volitivo e que se relacionava diretamente com a formação da obrigação em si, a razão lógica, objetiva, com vistas à realização de determinado negócio jurídico, isto é, uma perspectiva mais dirigida ao contrato a ser firmado concretamente pelas partes. Esse racional objetivo, por sua vez, dialogaria diretamente com a sua função econômico-social.

Entre outras oposições dirigidas à teoria objetiva de Betti, os críticos, essencialmente, não conseguiam conceber de que maneira a vontade específica das partes poderia tocar ou harmonizar-se com a função econômico-social do contrato. Ora, se a acepção meramente volitiva deveria ser descartada posto que insuficiente à concepção do negócio jurídico, o que dizer dos elementos compositores da função econômico-social, invariavelmente de feição metajurídica? 7

Com críticas às teorias subjetiva e objetiva, 8 ganhou revelo a teoria desenvolvida por Salvatore Pugliatti, 9 cujo mote consistia em atribuir à causa a função exclusivamente jurídica a que se propõe o negócio em si. Pugliatti apregoou também as perspectivas abstrata e concreta da causa, a primeira visando a chamada mínima unidade de efeitos do negócio e a segunda os efeitos práticos gerados por ele. Para fins de se compreender a síntese dos efeitos jurídicos essenciais de determinado contrato, cumpriria ao intérprete verticalizar o exame, isto é, deixar de lado os aspectos meramente abstratos (causa em sentido abstrato) como, exemplificativamente, o nome ou o rótulo atribuído a um dado contrato para entender, no caso concreto, quais eram os efeitos jurídicos propostos (causa em sentido concreto).

Ainda em conformidade com a posição pugliattiana, o problema da causa encontrar-se-ia na necessária harmonia entre a vontade dos sujeitos e o arranjo legal previamente estabelecido pela norma – o chamado “filtro de juridicidade”.

Desde uma perspectiva positivista, o Código Civil brasileiro, divergindo dos Códigos Civis francês, italiano e espanhol, não é causalista, isto é, não adota a causa como elemento necessário à validade do negócio jurídico. 10 Este tema, na vigência do Código Civil de 1916, foi objeto de comentário do próprio Clóvis Bevilaqua que a reputava desnecessária, partindo da premissa de que sua inclusão no Code teria derivado de um erro quanto à utilização do vocábulo cose, cujo significado real estaria relacionado à palavra “coisa” e não à “causa”. 11

Independentemente de não ser expressamente causalista, não há como deixar de considerar a relevância da causa como uma ferramenta útil a ser aplicada para fins de qualificação dos contratos no ordenamento jurídico brasileiro. Uma passagem sarcástica de Pontes de Miranda já dizia que ignorar a relevância da causa no âmbito dos contratos equivaleria à situação do professor de obstetrícia que, ao entrar na sala de parto, exigisse às parturientes que todas as crianças deveriam nascer sem pernas! 12

Comenta-se a respeito da relevância da causa porque é seu desiderato fazer a filtragem entre a pura vontade das partes e os espaços disponibilizados pelo ordenamento jurídico. Sob a incidência das normas extraídas dos artigos 187, 421 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil de 2002, a autonomia privada, 13 espelhada na força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) cuja época áurea foi vivida nos idos do Código de 1916, passou a carecer de compatibilização com princípios outros, de envergadura socialmente relevante e que, por isso e em razão disso, tornam-se merecedores de tutela.

A causa, assim, entre outras funções relevantes, funciona como o filtro que justamente retira os excessos, as impurezas de que pode revestir-se a vontade das partes em sua plenitude para, mediante essa conformação, amoldá-la ao ordenamento jurídico empregando-lhe juridicidade. 14 Essa posição é defendida pela doutrina de maneira bastante uniforme, reproduzindo-se, nesse contexto, a lição de Luis Díez-Picazo:

El problema central de la causa, tal como nosotros lo entendemos, es el problema de un control social, o si prefiere, un control por el ordenamiento jurídico de la autonomía privada. Las partes no se obligan, no se vinculan, no establecen entre ellas una reglamentación o una organización de sus intereses sólo por el solo hecho de que quieren hacerlo libre y espontáneamente. No se obligan porque quieran obligarse, es preciso que, al hacerlo, den cauce a intereses que el ordenamiento jurídico considere como legítimo y que los resultados que buscan establecer lo sean también desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. 15

Considerando o quanto exposto a respeito das diferentes teorias que se propõem ao estudo da causa, entende-se que aquela defendida por Salvattore Pugliatti é a que, ontologicamente, apresenta-se vincada à qualificação efetivamente jurídica dos negócios que examina. Por mais que os elementos extrajurídicos sejam importantes, o momento em que se qualifica o negócio, em que se observam os seus efeitos jurídicos essenciais, requer que os olhos do intérprete estejam voltados para esse norte específico, o que justifica a presente opção.

1. A causa do contrato de seguro

À luz de tudo quanto se expôs a propósito da causa como a síntese dos efeitos jurídicos essenciais de determinado negócio jurídico, passa-se ao exame da causa do contrato de seguro, o que se faz, em primeiro lugar, analisando o enunciado normativo previsto no art. 757 do Código Civil.

Art. 757. Pelo contrato de seguro, o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou a coisa, contra riscos predeterminados.

Parágrafo único. Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.

O enunciado, no caput, apresenta o nexo de correspectividade entre a prestação do tomador-segurado, qual seja, o pagamento do prêmio, e a contraprestação da seguradora – a chamada obrigação de garantia – na qual, conforme se explicou, embute-se o pagamento da soma segurada, condicionado à ocorrência do sinistro. 16 Para além do nexo de correspectividade, a obrigação de garantia apresenta como objeto o interesse legítimo do tomador-segurado contra riscos predeterminados. O parágrafo único acrescenta a nota de empresarialidade, a considerar que somente poderá ser seguradora entidade para tal fim legalmente autorizada.

O exame do (i) nexo de correspectividade entre prêmio e obrigação de garantia, (ii) do interesse legítimo do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos predeterminados, e da (iii) empresarialidade faz transparecer os elementos essenciais do contrato de seguro, quais sejam, o risco, o interesse legítimo, e o mutualismo. É conhecido o posicionamento doutrinário que também inclui o prêmio e a obrigação de garantia, 17 havendo, inclusive, aqueles que incluem a este rol a boa-fé, 18 porém, ao refletir sobre aquilo que, efetivamente, diferencia o contrato de seguro de outros contratos ditos de garantia como, por exemplo, a fiança, cartas de crédito etc. é que se faz a presente opção.

Expressamente, a partir do que prevê o art. 757, o contrato de seguro reúne o trio composto por risco, interesse legítimo e mutualismo de uma maneira singular, sendo certo que esses três elementos compõem a sua causa, o que será especificamente exposto a seguir. Nesta linha, para que se delimite a causa, convém, primeiramente, observar os seus três partícipes.

1.1. Risco

O risco é um elemento essencial para o contrato de seguro por uma questão muito simples: se não houver risco, o seguro, como contrato que o alberga, perde a sua razão de existir. 19 No capítulo dedicado ao contrato de seguro, que compreende os artigos 757 a 802 do Código Civil, vale lembrar uma das poucas punições impostas à seguradora que, ciente da inexistência do risco, ainda assim emite a apólice. Segundo o disposto no art. 773, 20 caberá à seguradora que assim o fizer o pagamento do prêmio em dobro ao tomador-segurado.

O risco é a matéria-prima à consecução do contrato de seguro. Se a sociedade em que se vive fosse perfeitamente equilibrada e não houvesse problemas os mais variados que perpassam sobre todas as camadas sociais, culturais, religiosas, étnicas, se não houvesse problemas decorrentes da criminalidade, do desenvolvimento da ciência, da utilização da internet, se o simples fato de viver não fosse em alguma medida arriscado, o contrato de seguro perderia a sua razão de ser.

Mas, o mundo real é bem diferente do maravilhoso mundo de Walt Disney. 21 Biotecnologia, nanotecnologia, fertilização in vitro, desenvolvimento de pesquisas em células-tronco, cultivo de alimentos transgênicos, clonagem, exploração e desenvolvimento de variadas formas de energias (eólica, nuclear, solar) e de tecnologia com vistas à exploração de petróleo em águas profundas na camada do pré-sal, aquecimento global, catástrofes naturais, riscos eletrônicos (vírus, spam, ataques cibernéticos), danos ambientais, sociais, pela perda de tempo, pela perda da chance, entre tantos outros, revelam que na sociedade atual o simples ato de viver traz em si uma considerável dose de risco.

As inovações são tantas e tão velozes que se trata, inclusive, da chamada destruição criativa, desenvolvida por Joseph Schumpeter. 22 Schumpeter defendia que o desenvolvimento seria proporcionado pelo constante processo de destruição com viés criativo, ou seja, seria preciso destruir (gerando algum risco) para construir.

O ser humano, hoje, vive de maneira muito diferente se comparada à realidade havida nos séculos XIX e XX. Abstratamente comparando, alimenta-se mal, respira um ar de pior qualidade, sofre com sedentarismo e com doenças que outrora não existiam – novíssimos vírus e superbactérias – e com a concorrência acirradíssima seja no trabalho, no ambiente acadêmico ou até mesmo no seio familiar.

Definitivamente, não há como escapar a essa dura realidade. Obrigatória, aqui, a referência à constatação de Ulrich Beck, 23 por ocasião da publicação de seus estudos a respeito da denominada “sociedade de risco”, risco aqui proveniente de fontes voluntárias e involuntárias, relacionados, assim, a condutas do próprio homem e a fatos da natureza:

Essa mudança categorial deve-se simultaneamente ao fato de que, a reboque das forças produtivas exponencialmente crescentes no processo de modernização, são desencadeados riscos e potenciais de autoameaça numa medida até então desconhecida. [...] Argumentando sistematicamente, cedo ou tarde na história social começam a convergir na continuidade dos processos de modernização as situações e os conflitos sociais de uma sociedade que “distribui riqueza” com os de uma sociedade que “distribui riscos”. [...] Quem – como Colombo – saiu em busca de novas terras e continentes por descobrir assumiu riscos. Estes eram, porém, riscos pessoais, e não situações de ameaça global, como as que surgem para toda a humanidade com a fissão nuclear ou com o acúmulo de lixo nuclear. A palavra “risco” tinha, no contexto daquela época, um tom de ousadia e aventura, e não o da possível autodestruição da vida na Terra.

Sob as luzes da constatação de Beck, o contrato de seguro se apresenta como o “antídoto” disponível à pessoa humana poder lidar com o risco, para poder, ainda que apenas financeiramente, transferi-lo àquele que, tecnicamente, reúne condições de absorvê-lo, viabilizando assim o processo contínuo de desenvolvimento da sociedade.

Afirma-se que a transferência do risco se opera financeiramente porque, a bem da verdade, o risco em si permanece na órbita do próprio tomador-segurado. No seguro-automóvel, residencial ou de acidentes pessoais, o risco materializado, isto é, o sinistro, efetivamente tocará no interesse legítimo do tomador-segurado. O automóvel poderá ser totalmente destruído, o mesmo valendo à residência ou à integridade física da pessoa humana. Por essa razão, deve-se tratar da transferência do risco financeiro por força do referido nexo sinalagmático, e não do risco em si. 24

Se não houvesse meios para se operar essa transferência dos riscos financeiros que pesam sobre os tomadores-segurados, fatalmente haveria menor investimento em inovação 25 e, do ponto de vista de diretores, conselheiros e administradores, seria cada vez menor o número de pessoas realmente dispostas a colocar os seus patrimônios pessoais em xeque como condição para assumir funções diretivas nas mais diversas sociedades.

Feitas essas breves considerações abstratas sobre o risco como matéria-prima 26 para o contrato de seguro, passa-se a, aprofundando o exame, observar qual, especificamente, é o risco que interessa ao contrato de seguro. 27

Para que o risco seja passível de subscrição no contrato de seguro, é fundamental compreender que este não poderá emanar de conduta dolosa do tomador-segurado, 28 dolo aqui entendido como a conduta deliberada, intencional, na qual se observa a malícia, a má-fé, que é contrária à boa-fé subjetiva. 29

Nessa direção, é preciso conduzir a análise ao enunciado normativo que, especificamente, cuida da espécie de risco que é merecedora de tutela segundo o ordenamento jurídico brasileiro. O art. 762 do Código Civil determina que: “Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”. O critério legalmente adotado é: o risco proveniente de conduta culposa do segurado será considerado segurável, ao passo que o risco proveniente de conduta dolosa não o será. Interessante notar que o dispositivo não traz qualquer referência à culpa grave, à sua possível equiparação ao dolo, seja quanto à viabilidade de cobertura ou sua exclusão. 30

Importante acrescentar ao rol de condutas seguráveis aquelas que vão aquém das consideradas culposas (aquém porque nem mesmo de culpa se está a tratar). O tomador-segurado pode vir a ser demandado, judicial ou extrajudicialmente, ainda que não tenha agido com culpa. É que não são incomuns demandas as mais diversas cujo fundamento é completamente descabido. Verdadeiras “aventuras jurídicas” que, ao fim e ao cabo, improcedem, mas que, de fato, geram perdas financeiras aos tomadores-segurados. Portanto, seja para condutas culposas, seja para condutas que nem mesmo lhes seja atribuível esse predicado, o contrato de seguro lá estará, operando como o “antídoto” a que se referiu.

Retornando à previsão constante no art. 762 do Código Civil, a conduta dolosa não é segurável porque, em seu nascedouro se observa um elemento que se choca com a gênese do contrato de seguro. O tomador-segurado, nessa espécie contratual, não quer o risco. Ele lhe repele ou o admite cercado de cautelas; contrata o seguro para, financeiramente, proteger-se. Esse ponto revela uma diferença capital entre os contratos de seguro e os contratos de jogo e aposta. 31

Nos contratos de jogo e aposta, 32 em vez de repelir ou cautelosamente tolerar o risco, o jogador é partícipe do risco; o é atreito, voluntariamente o quer e assume as consequências respectivas – ganhar, perder, investir recursos etc. 33 Comparando o risco no contrato de seguro e nos contratos de jogo e aposta, no seguro o risco é puro e, como se observou, não decorre de conduta deliberada do tomador-segurado; no contrato de jogo e aposta, o risco é considerado especulativo, portanto impuro para fins de subscrição pelo contrato de seguro. 34

O risco especulativo, impuro, emanado da conduta dolosa do segurado, gera, segundo a previsão contida no art. 762 do Código Civil, a nulidade do contrato e a consequente perda do direito à garantia. Opera efeitos retroativos (ex tunc), fulminando o contrato em sua validade, não produzindo, pois, efeito algum.

Como se sabe, a validade do negócio jurídico requer o agente capaz, a forma prescrita ou não defesa em lei e o objeto lícito, segundo previsto no art. 104 do Código Civil. 35 Considerando o objeto flagrantemente ilícito, aferível no dolo, tem-se que a conduta do tomador-segurado acaba por prejudicar diretamente esse pressuposto. Vale dizer que a questão concernente ao objeto ilícito dialoga diretamente com outra questão vital à validade do contrato de seguro, qual seja, a do interesse legítimo, cujos comentários serão apresentados no item a seguir.

Ainda quanto à redação empregada no art. 762, vale dizer que esta é sensivelmente mais apurada do que a prevista no art. 1.436 do Código Civil de 1916, 36 cujo enunciado normativo aludia à conduta ilícita do tomador-segurado, em vez de referir-se à conduta dolosa. O dolo, como é sabido, requer a conduta deliberada do agente, ao passo que a conduta ilícita admite as modalidades culposa e dolosa. Considerando o quanto se afirmou a respeito da cobertura para a conduta culposa, a redação apresentada pelo art. 1.436 do Código Civil de 1916 continha um equívoco central à compreensão da matéria.

Observados os contornos relacionados ao risco considerado segurável, passa-se ao exame do segundo componente do “trio causal”, qual seja, o interesse legítimo.

1.2. Interesse legítimo

O segundo integrante do trio causal é o interesse legítimo, 37 tão importante quanto o primeiro, o risco. Não se assegura o automóvel, a casa, tampouco a responsabilidade do diretor, conselheiro ou administrador. O que se assegura é o interesse legítimo 38 respectivo, instituto que teve a capacidade de gerar um considerável progresso em face da disciplina dos seguros calcada exclusivamente no risco e na coisa. A referência a Antigono Donati é oportuna neste particular:

L’immissione dell’interesse nella teoria del contratto di assicurazione costituisce un notevole progresso rispetto alla fase che vedeva solo rischio e cosa: tra ‘altro pone la teoria del contratto di assicurazione all’unisono con la teoria generale che considera oggetto di tutela non i beni, ma gli interessi; permette una concezione unitaria dell’assicurazione e la sua distinzione da giuoco e scommessa; spiega infine la valida coesistenza di più assicurazioni, per interessi di diversa natura sulla stessa cosa; permette una più rigorosa costruzione della teoria del valore e costituisce la base della costruzione dell’ass. per conto. 39

A locução “interesse legítimo” foi trazida ao âmbito do contrato de seguro terrestre 40 pela primeira vez no Código Civil de 2002. O Código Civil de 1916, no art. 1.432, 41 não a contemplava, o que gerava o equívoco de se entender que o contrato de seguro se dirigia a um específico bem da vida quando, na realidade, sempre tutelava o interesse legítimo sobre este bem. O automóvel sofre perda total, a casa é destruída pelo incêndio e o diretor, se seu ato de gestão gerar perdas a terceiros, poderá ser responsabilizado. O interesse legítimo em justamente evitar essas perdas constitui o objeto do contrato de seguro.

Embora o art. 757 expressamente se refira ao interesse legítimo, não o conceitua. A doutrina, 42 habitualmente, a ele se refere como um interesse econômico do tomador-segurado sobre determinado bem da vida passível de tutela pelo contrato de seguro. De exemplos patrimoniais a existenciais, apresenta-se um interesse de viés econômico por parte do contratante que fomenta a contratação do seguro. 43

Exemplificativamente, observa-se interesse legítimo na preservação de bens patrimoniais os mais diversos (o carro, a casa, as joias, o instrumento musical 44 e o satélite 45 ), na preservação da integridade física (o que compreende desde o seguro de acidentes pessoais contratado de maneira padronizada, mas também contempla o seleto grupo dos pilotos de fórmula 1, 46 cordas vocais de artistas famosos 47 e as pernas de top models 48 ) e na formação de poupança às gerações futuras (seguros de vida, além de produtos derivados dos contratos de seguros de vida com a mesma destinação – os VGBLs e os PGBLs). 49

Observa-se o interesse legítimo, também, no sentido de transferir os riscos financeiros decorrentes do surgimento de dívidas de responsabilidade civil, do que se ocupam os contratos de seguros de responsabilidade civil geral, além de suas modalidades específicas alusivas aos riscos de natureza profissional (erros e omissões cometidos por médicos, dentistas, engenheiros e advogados) e, de particular importância à presente tese, os atos de gestão de diretores, administradores e conselheiros.

O interesse legítimo, como se viu, desprende o contrato do seguro de um bem da vida determinado para tutelar o respectivo interesse, isto é, viabiliza a contratação do seguro que trate de interesses próprios do tomador (que, nessa situação, coincidirá com a pessoa do segurado), quanto o interesse de terceiros, o que deságua na disciplina dos chamados seguros por conta de terceiros, com previsão no art. 767 do Código Civil. 50

A propósito do conceito de interesse legítimo como o interesse econômico do tomador-segurado na preservação de determinado bem da vida, vale a referência aos comentários de F. C. Pontes de Miranda, quando arremata o ponto informando que “os interesses seriam o cerne de todo o seguro”. 51

A ideia de um interesse geral difuso visava, no fundo, retomar o tema da distinção do seguro, perante a mera aposta. Mas essa dimensão veio a perder espaço, à medida que se radicou, na cultura e na Ciência do Direito, a legitimidade do instituto dos seguros. Victor Ehrenberg vai definir precisamente o interesse, no seguro, como a “relação, por força da qual alguém (o ch. Interessado), através de um facto previsto num contrato de seguro (o sinistro), pode sofrer um prejuízo patrimonial”. Para que não quedem dúvidas: no seguro não há interesses sem interessados. Daí resulta, entre outros aspectos, que possam coexistir interesses diferentes sobre o mesmo objeto, designadamente e como exemplo, o do proprietário e o do usufrutuário, seguráveis independentemente um do outro. II. O tema foi ganhando força: os interesses seriam o cerne de todo o seguro. Wilhelm Kisch, que dedicou ao tema um completo volume, explica: “Os bens ou valores económicos (como meio de satisfação de necessidades) ganham carácter de interesses através da relação com os sujeitos económicos (os portadores das necessidades).” E prossegue: “Interesses são os bens da vida, considerados sob o ponto de vista da sua conexão com os sujeitos, aos quais eles servem (os interessados)”. 52

Como se afirmou no item anterior, objeto lícito e interesse legítimo são institutos que mantêm uma viva zona de interseção, mas que, se analisados detidamente, não se confundem. O exemplo a seguir identifica as diferenças.

Imagine-se que um traficante de drogas deseje contratar um seguro a fim cobrir a sua carga de cocaína, avaliada em alguns milhões de dólares norte-americanos. Caso se admita a posição doutrinária no sentido de que o interesse legítimo representa um interesse econômico do tomador-segurado na preservação de um bem da vida, a posição em prol da possibilidade de cobertura da droga seria defensável a considerar que o traficante, efetivamente, tem interesse econômico em sua preservação.

A essa altura, entende-se necessário acrescentar um elemento que falta à referida definição de interesse legítimo. Como se observou, as definições habitualmente aludem a um interesse econômico. A adição ora pretendida decorre da insuficiência da análise que parta de um viés exclusivamente econômico. Para além desse elemento, é preciso trazer à tona elementos sociais e culturais, que conduzirão os debates relacionados ao interesse legítimo à esfera dos institutos da ordem pública e dos bons costumes, 53 previstos no art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. 54 Seria perigoso, como o exemplo em tela demonstra, circunscrever o exame do interesse legítimo à esfera exclusivamente econômica. 55

Para fins de debate, admita-se que o interesse legítimo se relacione, apenas, à concepção de interesse econômico sobre determinado bem da vida. Como se disse, o traficante realmente teria interesse legítimo na preservação de sua valiosa carga de drogas e este raciocínio valeria para uma série de outras hipóteses que, economicamente consideradas, fariam todo o sentido.

Então, para além do interesse legítimo, previsto especificamente para fins de contratação do seguro no art. 757, 56 é fundamental conduzir o exame à parte geral do Código Civil e, mais precisamente, à disciplina relativa à formação do negócio jurídico, atentando aos requisitos de validade previstos no artigo 104 (o agente capaz, o objeto lícito e a forma prescrita ou não defesa em lei). Em poucas palavras, o interesse legítimo deverá corresponder a um objeto lícito e, para fins de edificar o contrato de seguro, esses dois pressupostos deverão ser atendidos conjuntamente.

Outro exemplo também colabora para fins de, com rigor, distinguir os dois institutos. Em matéria de contrato de seguro de vida, o art. 790 do Código Civil determina que “No seguro sobre a vida de outros, o proponente é obrigado a declarar, sob pena de falsidade, o seu interesse pela preservação da vida do segurado”, e o parágrafo único esclarece que “até prova em contrário, presume-se o interesse, quando o segurado é cônjuge, ascendente ou descendente do proponente”.

Hipoteticamente, Tício é colega de classe de Mévio (não é cônjuge, nem ascendente, tampouco descendente) e pretende contratar um seguro de vida para o distinto colega. Sob as luzes do art. 104 do Código Civil, não há dúvida de que, ao menos em tese, o objeto é lícito. O problema, todavia, a partir da ressalva constante do parágrafo único do art. 790 do Código Civil, decorre da necessidade de que Tício demonstre haver o interesse legítimo na preservação da vida do colega. O exemplo revela haver, portanto, objeto lícito mas o interesse legítimo estaria em xeque, por não ter sido demonstrado oportunamente.

Conforme se observou, interesse legítimo e objeto lícito se tratam de dois institutos que, habitualmente, devem conviver em harmonia nos contratos de seguro mas que não se confundem. 57 Entendida a importância do interesse legítimo (o segundo integrante do trio) e do risco (o primeiro), passa-se à análise do terceiro componente, qual seja, o mutualismo.

1.3. Mutualismo

O mutualismo conclui o chamado trio causal, o que, legalmente, é consequência da previsão constante do parágrafo único do art. 757 do Código Civil. A nota de empresarialidade, a que Cesare Vivante se referiu, explica e distingue o contrato de seguros de outros contratos chamados de garantia justamente a partir do solidarismo que o caracteriza. É por meio da cotização de prêmios pagos por uma multiplicidade de segurados que a seguradora poderá fazer frente aos sinistros ocorridos.

Foi exatamente o intento de chegar a uma teoria unitária do seguro que levou Vivante – embora reconhecendo a distinção acima lembrada entre seguro, por um lado e jogo ou aposta, por outro – a formular a sua teoria da empresa, a qual exerceu indubitavelmente uma influência profunda na doutrina e uma influência decisiva sobre o desenvolvimento legislativo mais recente.

A unidade do seguro se encontra, segundo Vivante, no elemento, que este mesmo autor diz técnica, da empresa; na circunstância de que em todos os ramos de seguros este se exercita pelo segurador sistematicamente, com fundamento no cálculo de probabilidade, tanto que, encarando a massa dos contratos, se substitui o caráter aleatório, próprio do contrato singelo isoladamente considerado, a possibilidade de uma previsão da entidade dos sinistros segundo os princípios do cálculo de probabilidade. [...] é somente através da massa dos contratos, que o segurador, eliminando o caráter aleatório de cada contrato considerado singularmente, pode fazer frente efetivamente ao risco. 58

O raciocínio isolado, individual, conduziria o intérprete à conclusão de que o contrato poderia ser especulativo, lembrando o jogo ou a aposta. 59 A álea, intrínseca a essa modalidade negocial, poderia ou não determinar que a seguradora tivesse que efetuar o pagamento do capital segurado caso o sinistro se materializasse. Caso tivesse de arcar com o pagamento, a desvantagem econômica à seguradora seria notável. Por outro lado, caso não tivesse de pagar, o segurado encontrar-se-ia em posição desvantajosa já que, mesmo efetuando o pagamento do prêmio, não encontraria a contraprestação aparente, traduzida no pagamento da soma segurada. 60

Deixando de lado o enfoque isolado e passando a refletir a respeito do seguro como uma operação de massa, que implica grande diversidade de negócios, coberturas e perfis distintos, pode-se compreendê-lo de maneira científica que, mesmo contendo a álea inegavelmente, requer estudos aprofundados a respeito das características que definem cada grupo segurado, cada cobertura oferecida, valores disponibilizados, circunstâncias relacionadas à subscrição dos riscos, limites máximos de indenização, entre muitos outros importantes fatores que influenciam a formação de cada contrato específico. A técnica repele o temor. 61

É raciocinando a respeito do conjunto formado pela participação de cada segurado que se começa a identificar a importância do mutualismo, 62 que se caracteriza como um pilar sobre o qual o contrato de seguro se ergue. Para Rubén S. Stiglitz, o mutualismo é vital:

Acontece que no es concebible el seguro entre quien se halla sometido a la potencial verificación de un único evento incierto, futuro y dañoso, si pretende transferir los efectos perjudiciales que derivan del mismo a un asegurador que tomaría a su cargo sólo los efectos de ese siniestro y de ningún otro. Así planteado el tema, se trataría de una operación meramente especulativa, si bien con desplazamiento de riesgo, pero con la inseguridad que la insolvencia del asegurador derive en el incumplimiento de pago de la prestación a su cargo. […] De lo hasta aquí expresado cabe deducir que el contrato de seguro no puede considerarse un contrato meramente especulativo pues, sin perjuicio del beneficio de la aseguradora, su objetivo debe ser la satisfacción de legítimas expectativas de solidaridad y cooperación que se conjugan en principio de mutualidad, base de la noción del seguro. 63

Ao efetuar o pagamento do prêmio relacionado a determinado contrato de seguro, deve-se compreender que esta quantia será destinada a um fundo cuja administração competirá à …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197013137/capitulo-1-a-qualificacao-do-contrato-de-seguro-d-o-a-partir-do-exame-de-sua-causa-contrato-de-seguro-d-o-ed-2019